电子商务法第五章课件

1、 第5章 电子支付法律问题学习要点电子支付的概述电子货币法律电子货币的法律性质网上银行的准入、风险和监管手机支付的法律问题 【现在开庭】 “网络钓客”来了，为之奈何? 【基本案情】见课本【你是法官】1银行应否对储户的损失负责？2. 对于真正的罪犯应以什么罪论处？法律讲堂5.1电子支付概述5.2电子支付法律规范5.3电子货币法律5.4网上银行法律问题5.5手机支付法律问题第五章5.1电子支付概述5.1.1 电子支付的概念5.1.2 电子支付的方式与流程5.1.1电子支付的概念电子支付是指单位、个人通过电子终端，直接或间接向金融机构发出支付指令，实现货币支付与资金转移的一种支付方式。网上支付电话支

2、付移动支付销售点终端支付自动柜员机支付其他电子支付按照指令发起方式的不同方式划分根据支付金额的大小划分小额电子支付系统大额电子支付系统电子支付有广义和狭义之分。广义的电子支付是指支付系统中所包含的所有以电子方式，或者称为无纸化方式进行的资金的划拨与结算。狭义的电子支付也称为网上支付，是指在电子商务的应用和推广中，为顺利完成整个交易过程所建立起的一套通用的电子交易支付方法和机制。5.1.2电子支付的方式与流程 中央银行和商业银行是支付服务的主要提供者。银行体系包括四大国有商业银行，十几家小型商业银行，数目众多的城市信用合作社和农村信用合作社，合资银行以及外国银行的分行和办事机构。三家政策性银行也

3、提供一些支付服务。 全国电子资金汇兑系统大约三分之二异地支付交易是通过这些系统进行清算的。全国手工联行系统全国电子联行系统同城清算所全国电子资金汇兑系统(指四大国有商业银行的行内系统)银行卡授权系统邮政汇兑系统我国现代化电子支付清算系统 1.全国手工联行系统运行规则人民银行和四大国有商业银行都有自己的全国手工联行系统对于异地纸凭证支付交易的处理采用了“先横后直”（即先跨行后行内）的处理方式在这种意义上，只存在同城跨行系统和异地行内系统系统的参与者手工联行是一家银行内的转账系统，所以其系统参与者是同一家银行的各分支行参加全国联行系统的分行每天发出的支付交易必须超过规定数目处理的交易类型对于商业银

4、行的系统，贷记和借记支付业务都可以办理对于人民银行的系统，办理的支付业务包括：人民银行各分支行间资金划拨、国库款项的上缴下拨及划转，以及商业银行内大额资金（50万元以上）转账全国电子联行系统运行规则电子联行系统是中国人民银行在支付系统现代化建设中的第一次尝试其主要设计思想是要克服由于纸票据传递迟缓和清算流程过分烦琐造成的大量在途资金，从而加速资金周转，减少支付风险电子联行系统采用VSAT卫星通讯技术，在位于北京的全国总中心主站和各地人民银行分/支行的小站之间传递支付指令系统的参与者所有在人民银行分/支行开设有账户的商业银行分行，以及人民银行各分支行都可以参加电子联行系统，办理自己或代表其客户发

5、出的支付指令由于系统覆盖范围的限制，一些金融机构至今仍然无法利用该系统提供的服务人民银行拥有并运行这一系统处理的交易类型只办理该系统参与者之间的贷记转账，这包括全部异地跨行支付、商业银行行内大额支付以及人民银行各分支机构之间资金划拨业务流程汇出行（商业银行分支行）把支付指令提交到（手工或电子方式）当地发报行（人民银行分支行）；发报行将支付指令经账务处理（借记汇出行账户）后送入系统，经卫星通讯链路传输到全国清算总中心；清算总中心（实际作为信息交换中心）将支付指令按收报行分类后，经卫星通讯发送到收报行；收报行接收到支付指令后，按汇入行分类；收报行为每一家汇入行生成支付凭证和清单，送汇入行。同城清算

6、所运行规则人民银行分/支行拥有和运行当地的同城清算所，对清算所成员进行监管和提供结算服务票据在成员之间进行交换，每一成员根据提交和收到的全部贷记和借记支付交易计算出自己的净额结算金额在支付业务量大的城市和较大的县城，清算所每天上、下午各进行一次交换，小城市和大多数县城清算所每天上午只进行一次票据交换系统的参与者在同城清算所辖区内的绝大多数银行分支机构都直接参加同城清算和结算处理依据同城清算所成员间达成的协议处理的交易类型贷记和借记支付项目都可以交换和结算，其中支票占多数依据票据法，支票只允许在同城范围内使用4电子资金汇兑系统 自1996年底起，四大国有商业银行，即工商银行、农业银行、中国银行、

7、建设银行，都用电子资金汇兑系统取代了原来的手工联行。2/3以上的异地支付业务是由这些电子资金汇兑系统处理的。 （）运行规则与手工联行清算系统一样，电子汇兑系统具有多级结构。一般情况下，系统有全国处理中心、几十个省级处理中心、数百个城市处理中心和上千个县级处理中心。一家分行必须在每一级处理中心开设单独的账户，各级分行接受纸凭证支付项目，将纸票据截留后以电子方式发往相应的处理中心。处理中心在当天或第二天营业前将净额结算头寸通告分支机构。 （）系统参与者一家银行所有的分支行都是其系统内电子汇兑系统的合法参与者。当然这取决于这家分支机构是否联结入网。中国银行的电子汇兑系统还有其他机构提供支付服务。 （

8、）处理的支付类型这些电子汇兑系统既办理贷记也办理借记支付业务。5.2电子支付法律规范5.2.1 电子支付指引（第一号）5.2.2 第三方支付立法第五章 根据参与主体的不同，电子支付可分为发生在银行之间的电子支付、银行与其客户间的电子支付以及其他支付服务组织与其客户之间的电子支付。 随着电子商务的发展，作为银行向客户提供的新型金融服务产品，大量的电子支付服务面对的是个人消费者和商业企业在经济交往中产生的一般性支付需求，服务的对象数量众多、支付需求千差万别，与人们日常生活息息相关，对社会影响广泛。 保证这类电子支付系统的独立性和效率，非常重要。 因此，电子支付立法应以调整银行和客户之间的关系为主线

9、，引导和规范境内发生的银行为客户提供的电子支付业务。5.2.1 电子支付指引（第一号）目的为了给电子支付业务的创新和发展创造较为宽松的制度环境，促进电子支付效率的提高，保障电子支付安全，本着在发展中规范，以规范促进发展的指导思想， 2005年10月26日，中国人民银行发布了电子支付指引（第一号）（中国人民银行公告2005第23号，以下简称指引），对银行从事电子支付业务提出指导性要求，以规范和引导电子支付的发展。指引所称的电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易

10、、自动柜员机交易和其他电子支付意义有利于规范电子支付活动，推动电子银行业务和电子商务的健康、有序发展有利于明确电子支付活动参与各方的权利义务，防范支付风险有利于推动支付工具创新，提升支付服务质量有利于防范和打击洗钱及其它金融违法犯罪活动对银行的要求要求办理电子支付的银行必须公开、充分披露其电子支付业务活动中的基本信息，尤其强调对电子支付业务风险的披露要求银行明示特定电子支付交易品种可能存在的全部风险，包括该品种的操作风险、未采取的安全措施、无法采取安全措施的安全漏洞要求银行明示客户使用特定电子支付交易品种可能产生的风险要求银行提醒客户妥善保管、妥善使用、妥善授权他人使用电子支付交易存取工具要求

11、银行建立电子支付业务运作重大事项报告制度，按有关法律法规披露电子支付交易信息，及时向有关部门报告电子支付业务经营过程中发生的危及安全的事项其他规定1.客户申请电子支付业务，必须与银行签订相关协议，并对协议的必要事项进行了列举2.银行有权要求客户提供其身份证明资料，有义务向客户披露有关电子支付业务的初始信息并妥善保管客户资料3.客户应按照其与发起行的协议规定，发起电子支付指令4.发起行建立必要的安全程序，对客户身份和电子支付指令进行确认，并形成日志文件等记录5.银行按照协议规定及时发送、接收和执行电子支付指令，并回复确认6.明确了电子支付差错处理中，银行和客户应尽的责任对安全性的规定要求银行采用

12、符合有关规定的信息安全标准、技术标准、业务标准建立针对电子支付业务的管理制度，采取适当的内部制约机制保证电子支付业务处理系统的安全性，以及数据信息资料的完整性、可靠性、安全性、不可抵赖性提倡使用第三方认证，并应妥善保管密码、密钥等认证数据明确银行对客户的责任不因相关业务的外包关系而转移，并应与开展电子支付业务相关的专业化服务机构签订协议，并确立综合性、持续性的程序，以管理其外包关系要求银行具有一定的业务容量、业务连续性、应急计划等要求银行根据审慎性原则，针对不同客户，在电子支付类型、单笔支付金额和每日累计支付金额等方面做出合理限制明确提出了在三种情况下的具体金额限制5.2.2 第三方支付立法

13、由于电子支付业务具有很强的国际性和技术性，银行凭借自身力量已有些力不从心。随着电子支付的发展，一些非银行组织从事电子支付业务已成为电子支付发展的不可逆转的趋势。 第三方支付的出现符合电子商务的发展需要，也是网上支付业务创新的具体表现形式之一。 第三方支付在消费者和银行之间架起一道桥梁，具有支付网关或者内部结算的作用。 第三方支付平台这种模式对现行金融制度有一定的突破，目前主要存在以下一些法律问题需要关注。1第三方支付服务的法律性质 国内的第三方支付平台采取的办法大多是试图确立自身是为用户提供网络代收代付的中介地位。 但是从所有这些第三方支付平台实际业务运行来看，在为买方和卖方（特别是为买方）提

14、供第三方保障的同时，将有大量的资金沉淀下来。 用户资金在第三方支付平台的账户产生的利息归谁所有 按照商业银行法的规定，吸收存款、发放贷款、办理结算是银行专有的一种业务。 很多第三方支付企业为了绕开吸收公众存款这种说法，极力主张是从事代理收款服务。 事实上，这种代理服务也是银行的业务，仍然属于特许业务。非银行机构从事这方面的业务意味着法律上的某种突破。可以这样说，目前很多第三方支付平台客观上已经具备了银行的某些特征，甚至被当作不受管制的银行。2第三方支付的法律责任问题 目前许多国家并无专门法律调整电子支付法律关系，一般而言，是通过一组合同群来调整各方当事人之间的法律关系，由合同法和侵权法调整。

15、但是，如果将电子支付各当事人的法律关系完全交由合同法和侵权法调整，消费者的合法权益往往得不到充分保障，因为在电子支付的合同群中，作为消费者仅有接受与否的权利，但无决定合同内容的自由，消费者因其弱势地位往往难以得到有效保护。3.第三方支付的安全问题 金融监管机构，应该密切注意第三方支付可能存在的风险。 目前国内的第三方支付进入门槛不高，国家也没有严格的资质审查，大量的小支付公司不断出现，而这些公司，通常要求消费者在其平台上开立一个支付账户用于消费者在该平台上的消费支付，消费者能对该账户进行重复充值，这些支付平台实质上充当了发起行的角色，取代了银行职能，直接支配交易款项，存在违反合同约定调用资金安

16、全的风险。 同时，监管机关难以跟踪其内部资金流向，这就给国家对资金流向的控制带来困难，也给犯罪分子的洗钱行为带来可乘之机。 中央银行在充分引导发挥第三方网上支付业务积极作用的同时，还应当对非银行机构从事网上支付业务采取必要的监管措施，加强管理，以规范其健康发展。4.第三方支付的电子货币管理问题 在第三方支付平台上，买卖双方对账户进行充值时可能会把一些钱先存进去，对支付服务提供服务商来说，相当于发行一种电子货币，将来表现形式上可能会有所不同，但基本上都属于电子货币发行行为。 从国际上电子支付发展来看，基于网络发行的电子货币将来肯定是网上支付一个很重要的工具，但是目前在国内，对电子货币的性质、发行

17、主体、使用范围等等这些方面确实在规定上还是空白 从事网上支付可能涉及基于网络或一些软件会发行电子货币，随着电子商务的发展，规模和范围到一定程度后，会对现有货币体系产生冲击。 人民银行目前正在积极开展立法工作，加强对第三方支付的监督和管理。在第三方支付机构的管理方面，正在制定支付清算组织管理办法，将非银行机构纳入清算体系统一管理。 【相关案例】 【基本案情】见课本【请你思考】 淘宝作为第三方支付平台，出台了争议处理规则，该规则规定，自买卖双方争议发生之日起30天内，支付宝未收到交易双方协商一致的意见或公安机关、法院的案件受理通知书等法律文书，若交易双方中的一方申请支付宝对争议货款进行处理，支付宝

18、可在7天内自行判断将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。你认为淘宝网这个管理规则是否合理，提出你的建议和意见。5.3.1 电子货币的法律性质5.3.2 电子货币的法律关系5.3.3 电子货币引发的法律问题5.3第五章电子货币法律5.3.1 电子货币的法律性质 电子货币一般是指以电子设备和各种交易卡为媒介，以计算机技术和通讯技术为手段，以电子数据形式存储，并通过计算机网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付功能的非现金流通的货币。是以电子计算机技术为依托的一种新型的支付工具，具有支付适应性强、变通性好、交易成本低廉等优点。 关于电子货币是否为货币的一种形态，在我国银行法中尚无明确规定。 但

19、根据电子商务在现实中的发展来看，我国实际上已经认可其作为货币的一种形态。 电子货币与现有货币并不相斥，实际上电子货币是以现金、存款等货币的现有价值为前提，通过其发行者将其电子信息化之后制造出来的，从这个意义上讲，电子货币是以现有通货为基础的二次性货币。 5.3.2 电子货币的法律关系 电子货币交易中主要存在着发行人与消费者之间的法律关系、发行人与商户之间的法律关系以及消费者与商户之间的法律关系。 各国法律大多都认为，这些法律关系属于合同关系。 事实上，电子货币的运作就是通过这一组合同群，来调整涉及各方当事人之间的法律关系的。1.发行者与消费者之间的法律关系使用电子货币作为支付结算工具的合同关系

20、 根据电子货币系统的运作规则，消费者须首先向发行人提出申请，发行人同意后为消费者提供电子货币结算工具，这在法律上可认定为发行人与消费者成立了合同关系以法定货币购买电子货币的合同关系 消费者欲取得电子货币，必需向发行人通过转账或直接支付的方式支付与其所申请发行的电子货币数额相等的法定货币，这部分法定货币称为电子货币资金。围绕电子货币资金的支付，消费者与发行人之间形成了以法定货币购买电子货币的合同关系储蓄存款关系 电子货币的发行人与消费者之间是否存在着储蓄存款关系，在国际上并没有明确一致的看法 欧盟在2000年9月18日欧洲议会与理事会颁布的关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的2000/46

21、/EC指令（简称2000/12/EC指令）2.消费者与商户之间的法律关系电子货币支付系统使用合同关系 发行人有义务向商户提供电子货币支付系统，并对商户进行培训和指导，商户有义务按照要求使用电子货币支付系统，并按要求的条件和程序接受消费者以电子货币进行支付电子货币储存价值的回赎关系 发行人有义务以法定货币向商户等额地回赎电子货币的储存价值（通常是在商户的账户上记上适当的金额，也不排除应商户的要求向商户支付现金）。商户则有义务就接受电子货币支付所增加的收益向发行人缴付一定比例的手续费。 电子货币支付系统使用合同关系是电子货币储存价值的回赎关系存在的前提和条件，电子货币储存价值的回赎关系则是电子货币

22、交易的结果3.发行人与商户之间的法律关系消费者与商户之间的法律关系属于消费合同关系。但由于其以电子货币支付的特点，使得这一消费合同与一般消费合同存在着较大的不同：一般消费合同以法定货币进行支付，转移的是法定货币的所有权，与法定货币的发行人没有任何联系，而该消费合同则是以电子货币进行支付，转移的仅是消费者对电子货币发行人所享有的回赎请求权，而不是所有权。因此，从电子货币交易的角度来说，消费者和商户之间结成了电子货币债权转让的合同法律关系，消费者向商户转让的是对发行人享有的储存价值的请求权，其对价则是商户提供的货物或服务。 5.3.3 电子货币引发的法律问题电子货币的法律效力电子货币安全电子货币的

23、监管电子货币的隐私权保护电子货币洗钱犯罪出现上述状况的原因个人信用资信的法律障碍 由于网上电子货币的支付是在不见面的虚拟环境下完成的，对个人信用的要求更高 目前，国内有关个人资信的规定还没有任何立法性质的文件，对资信进行评估的法制化程度也较低安全认证的标准不统一 我国已有的五家网上银行所采用的安全认证方式各不相同，国家对此还没有一个明确的标准，对电子货币安全技术系统的认定，其唯一性、一致性，没有相配套的法律约束和保障电子货币交易各方的权利、责任没有立法予以明确 使用电子货币支付涉及到的当事人有付款人(客户)、付款行(开户银行)、结算行(清算中心)、收款人(商家)，众多的当事人在法律上处于不稳定

24、地位，造成在实务中纠纷较多，出现问题各自应负的损失赔偿责任没有明确规定网上银行法律问题5.4.1 电子银行业务管理办法5.4.2 电子银行的安全问题5.4.3 网上银行业务的风险管理5.4第五章5.4.1 电子银行业务管理办法1电子银行业务管理办法的内容结构电子银行业务管理办法（以下简称办法）共9章99条。第一章总则第二章申请与变更第三章风险管理第四章 数据交换转移管理第五章业务外包管理第六章 跨境业务活动管理第七章 电子银行业务的监督检查第八章法律责任第九章附则2.电子银行业务管理办法与国际标准的衔接 银监会在制定办法的过程中，研究和参考了大量境外相关机构的有关规定，在电子银行监管方式、信息

25、技术标准、监管原则等方面基本实现了国际接轨。 办法主要借鉴了巴塞尔银行监管委员会的电子银行业务风险管理原则、美国货币监理署的电子银行最终规则、规则E：电子资金转移法、电子通道信息披露统一标准：规则M、Z、B、E和DD、网络银行检查手册、欧洲银行标准委员会的电子银行报告，以及香港金融管理局的电子银行服务的安全风险管理等国际金融机构和境外监管机构的有关监管规定和规则，总结了近几年来我国电子银行发展与监管的经验和问题，侧重于切实提高商业银行等金融机构自身的电子银行风险管理能力和监管机构对电子银行风险状况的及时监测与评估能力，提高电子银行监管的针对性和可操作性。3.电子银行包括的范围 办法规定，“本办

26、法所称电子银行业务，是指商业银行等银行业金融机构利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络，以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络，向客户提供的银行服务”。具体而言，可以分为两大部分： 一是网上银行、电话银行和手机银行， 二是其他利用电子服务设备和网络，由客户通过自助服务方式完成金融交易的银行业务，包括自助银行、ATM机等。但由于自助银行和电子银行外部服务设施的管理，已经有相关规定，为保持相关规章制度的连续性和稳定性，办法对自助银行和电子银行外部服务设施的管理分成了两个层面：一是在业务管理层面，仍按原有的管理规定执行；二是在安全和技术风险等风险管理层面，参照本办法。即“银行业金融机

27、构利用为特定自助服务设施或客户建立的专用网络提供的银行业务，有相关业务管理规定的，遵照其规定，但网络安全、技术风险等管理应参照本办法的有关规定；没有相关业务规定的，遵照本办法”。 在本办法中，未再按照国有、股份制和城市商业银行的分类办法设计审批权限，而是依据商业银行是否实现了数据集中处理，是否开展全国性业务设定审批权限。 有利于简化审批手续，为电子银行的健康有序发展创造良好的外部监管环境 有利于加强电子银行总体风险管理和安全管理，更加有效地利用监管资源 业务经营活动不受地域限制的银行业金融机构（简称“全国性金融机构”），申请开办电子银行或增加、变更需要申请批准的电子银行业务种类，应由其总行（公

28、司）统一向中国银监会申请。 按照有关规定只能在某一城市或地区内从事业务经营活动的银行业金融机构（简称“地区性金融机构”），申请开办电子银行或增加、变更需要申请批准的电子银行业务种类，应由其法人机构向所在地中国银监会派出机构申请。 如果全国性金融机构的分支机构使用单独的电子银行系统，该分支机构开办电子银行视同地区性金融机构，由所在地银监会派出机构审批。 外资金融机构的有关审批方式基本未变。4.办法对电子银行业务的审批方式进行了调整5.4.2 电子银行的安全问题 电子银行业务不同于传统银行业务 提高电子银行的安全管理水平，是电子银行发展和监管需要解决的主要问题之一。 大部分国家都采用了依靠外部专业

29、化机构定期对电子银行的安全性进行评估的办法，提高对电子银行安全性和技术风险的管理和监管。 电子银行安全评估指引（简称指引）制定的目的，就是要规范电子银行安全评估活动，加强电子银行业务的安全与风险管理，保证电子银行安全评估的客观性、及时性、全面性和有效性。 关于电子银行的安全评估，指引要求金融机构电子银行安全评估工作，应当由符合一定资质条件、具备相应评估能力的评估机构实施。 为保证相关评估机构具备相应的资质，中国银监会利用其掌握的专家资源和专业经验，开展对评估机构电子银行安全评估业务资格的认定工作。 但银监会对安全评估机构资质的认定，不同于行业准入或企业准入资格性质的行政许可，不是评估机构开展电

30、子银行安全评估业务的必要条件，只作为金融机构选择评估机构时的参考。 只要安全评估机构符合有关条件和要求，即使没有经过银监会的资质认定，金融机构也可以聘请其实施电子银行安全评估，但应按照有关规定进行管理。5.4.3 网上银行业务的风险管理 一方面网上银行的出现，改变了传统金融机构的经营方式和业务运作模式，提高了服务质量和效率，降低了服务成本，但另一方面它也赋予了银行一些新的特征。 虽然这些新特征并不会必然带来新的风险，但这些新特征会增加和改变传统银行实践中的风险。技术和客户服务变革的加速网络的开放性和全球性电子银行和计算机系统的结合银行与提供必要技术信息的第三方日益紧密的依存关系一方面，我国商业

31、银行在网上银行的风险管理方面仍缺乏经验，对于网上银行业务多仍采用传统业务的风险管理系统另一方面，我国这不利于防范风险，也不利于我国网上银行业的发展，所以有必要建立网上银行的风险管理系统1.网上银行面临的主要风险(1)策略风险(2)操作风险 (3)安全风险(4)内控风险(5)外部资源风险(6)声誉风险(7)法律风险2.网上银行的风险管理和控制实施安全政策和措施对董事会和经理层的管理对内部操作人员的管理对客户的管理对外部资源的管理设立事故恢复计划和业务持续性计划第五章5.5手机支付法律问题5.1.1 手机支付的概念5.1.2 手机支付的主体及法律地位5.3.3 手机支付的法律风险5.5.1手机支付

32、的概念 手机支付，即手机作为支付终端，基于无线通信网络与后台服务器之间的远程信息交互（即远程支付），或基于手机与受理终端的近场信息交互发起支付指令（即近场支付），实现货币资金转移的支付方式。中国人民银行关于手机支付业务发展指导意见手机支付属于电子支付方式的一种，它避免了传统金融机构在时间、空间上所受到的制约，具有随时、随地、方便、快捷的特点，存在着巨大的发展潜力和利润空间。目前，交通零售等多个小额的支付领域是手机支付的主要场所。5.5.2手机支付的主体及法律地位 手机支付涉及多方掘金主体，商业银行、支付平台、银行卡清算机构等。当事人之间的法律关系错综复杂。根据我国目前移动支付商业模式(以移动运营商为运营主体的移动支付业务、以银行为运营主体的移动支付业务和以独立的第三方为运营主体的移动支付业务)，支付平台运营商分别由移动运营商、银行和独立的支付平台运营商来担当。在2014年3月央行下发的中国人民银行关于手机支付业务发展的指导意见中，央行为商业银行、支付机构、银行卡清算机构三者身份给予定位。商业银行在手机支付服务市场继续发挥基础性、推动性作用；支付机构应进一步利用机制灵活、创新能力强的优势，加强风险管理，在小额便民支付领域形成对传统支付服务的延伸与补充。这等于明确了手机支付中的主角应是商业银行，支付机构只是需