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1、.：.；商业与专利权专利权是指一项发明发明包括发明、适用新型或外观设计向国务院专利行政部门提出专利恳求，经依法审查合格后，国务院专利行政部门向专利恳求人授予的在规定的时间内对该项发明发明享有的专有权。 专有技术即通常所称的技术，是指不为公众所知悉，具有适用性，能为权益人带来经济利益，并经权益人采取严密措施的非专利技术。 商标权是指商品消费运营者或效力的提供者，依法对其经国务院工商行政部门商标局核准的注册商标享有的公用权。 商业是指不为公众所知悉，能为权益人带来经济利益、具有适用性并经权益人采用严密措施的技术信息和运营信息，包括技术专有技术和运营。 商业的维护包括商业的自我维护、商业的法律维护.

2、法律对专利权的维护简单明了.法律对与商业有关的权益和专利权的限制是不同的.依通说之见，所谓专利，是指公民、法人或其他组织对其发明发明在一定期限内依法享有的垄断权或者独占权。就专利本身的特点而言，相别于其他的知识产权，同样的发明发明只能被授予一项专利，且其维护期限较短，为20年或10年，并且须经过国务院专利行政部门按照法定程序进展审批，发明发明才町能获得专利权。 对于商业的界定，各国法律均有不同的观念。普通说来，商业是指不为公众所知悉，能为权益人带来经济利益，具有适用性并经权益人采取严密措施的技术信息和运营信息。普通包括运营和技术。对于商业的构成条件，以通说之见，有以下几点：1它们必需是的，没有

3、被公开过；2它们必需由于被严密才具有商业上的价值；3合法控制它们的人曾经为严密而采取了措施。 在各国立法之中，对专利权均有专门的立法，普通各国对其的界定也相差不远。对于商业而言，全世界只需瑞典和加拿大有单独立法，在美国有，大部分国家对其的维护散见于各种法律文件之中，但并不是说对商业就没有维护。所以。商业和专利权都可以成为知识产权维护的客体。 (二商业和专利权的比较 商业与专利权一样，都是知识产权的一种，是一种无形财富，两者必然有很多类似之处，如两者所维护的对象都是知识产权，权益人都具有一定的专有性，并且都是分地域维护，这也是知识产权的共性。同时，对于一项技术信息而言，商业和专利权都可以成为其维

4、护的方式，故厘清两者之间的区别也是必要的。从两种权益的获得来看，主要有以下几点区别： 1权益的产生方式不同。依民法概念而言，商业的获得属于原始获得，基于权益人本身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束；专利权的获得除本身的智力成果的发明，还须依恳求获得，即“国务院专利行政部门担任管理全国的专利任务；一致受理和审查专利恳求，依法授予专利权。 2两种权益的产生条件不同，即能否对于其技术信息予以公开为获得前提。相较于专利权而言，商业的获得是以不公开技术信息为要件的，即对于技术信息的严密是商业产生的最根本条件。对于专利权而言，其垄断性权益的获得是一项社会公众公开其专利，并与社会签

5、署一项特殊的契约，以此获得权益。故能否公开是两种权益产生的最根本不同条件。 3获得权益主体范围的区别。通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的获得采取先恳求或先发明的原那么，其权益主体是独一的，其他人以后即使做出一样的发明也不能再获得专利权，也不能自在将其加以运用。而商业权益的获得主体那么是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只需相互独立的主体之间经过其独立研发、发明或其他的合法手段，获得一样或类似的技术，只需不向外界公布，均可以成为商业权的人。 4权益的客体范围不同。商业分为技术信息和运营信息，在本文所称的商业特指技术信息。而专利权的客体，即发明、适用新型和外观没计，均属于技术信

6、息的范畴。即使在技术信息领域之内，能成为专利权客体的范围也比能成为商业权客体的范围要小，如动植物新种类门前在我国就不能被授予专利权，而它却能够被当作商业加以维护。此外，专利权的客体只能是完好的技术方案，而商业的客体那么更包括未完成的技术方案。 5商业权和专利权的权益获得要件不同。对于专利权而言，授予专利权的发明和适用新型，该当具备新颖性、发明性和适用性。法律对于专利权的获得要件有着明确而又详细的规定，一项专利的获得将有诸多的限制。而商业由于是以不公开为要件的自动获得，因此，只需有性即可。 二、商业与专利权的经济分析 (一)本文所为经济分析的根底 本文经济分析的根底有以下几点： 1方法论个人主义

7、。即社会实际的研讨建立在对个人意向和行为研讨的研讨之上，以个人的方式思索问题，分析研讨对象的根本单元是有理性的个人，以人的理性化全面开展为前提的法学思潮。 2最大化原那么。即个人会对适宜他的各种优先能够选择做出可逆判别，个人是其行为最正确的判别者。源于其的几个合理推论是：假设各种形状的物品是可以替代和买卖的，并因此而使个人情况发生变化；最大化行为假设；最大化意味着平衡边沿价值和消除边沿效应。 3时机本钱。一种东西的时机本钱是指为了得到那种东西所必需放弃的一切东西。 (二)商业维护的法律经济分析 商业意味着对具有竞争价值的商业信息的一种现实垄断。为了便于分析，了解企业在商业的获得、占有、运用、收

8、益直至优势消逝这一过程中的垄断性与竞争性问题，本文在这里建立一个普通的数学模型加以调查。所见的模型为边沿本钱收益分析，便于察看边沿变化。如下： 图示1：正常情况之下商业周期的普通模型。 该图中：x轴表示一项商业开发收益的时间轴； Y轴表示商业的本钱及收益； 曲线ABCF表示开发、维系一项商业的边沿成 化曲线MN； 曲线ODEF表示从陔县商业之中所获得的边 际收益曲线PQ； F点表示商业公开后的情况。 由图中的曲线可以明确地得出，在商业的开发阶段，本钱曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯粹的本钱费用。自O点开场，商业部分完成，故此，开发的边沿本钱的开场下降，此时添加的本钱是保守商业的本钱

9、。到C点时，商业根本成熟，此时不存在开发本钱，仅有维持商业的本钱。到F点，商业被公开，本钱为零。 图中PQ曲线阐明商业的带来的收益。OD阶段是商业成型并边沿收益继续添加的阶段，DF阶段是在商业成熟之后，一定时期之内稳定获得的收益。而EF阶段那么是由于新技术的出现及其它的缘由是的商业的价值降低。最后F点阐明商业在公开之后其收益接近于零。 从上图之中我们可以清楚地得出以下两个根本结论： 1对于企业而言，可以预见到的本钱存在于以下几个方面：整个商业的研发过程；维护商业不被他人知晓的过程。 2企业所获得的收益即是商业所带来的本身的利润。 (三)专利权的经济分析 为了便于分析比较两种知识产权制度，我们也

10、建立一个专利权生命周期的普通数学模型。如下所示： 图2中：X轴表示一坝专利权开发的时间轴； Y轴表示专利权的本钱及收益； 曲线ABCE表示开发、维系项专利权的边沿成 化曲线MN； 曲线ODF表示从该县商业之中所获得的边 际收益曲线PQ； F点表示商业公开后的情况。 由图中的曲线可以明确地得出，在专利的开发阶段，本钱曲线MN在AB阶段是迅速上升的，此阶段是从纯粹的本钱费用。自O点开场，专利恳求，并假设胜利获得专利权。自此，企业所付出的本钱为每年向国家支付的专利费用。到F点专利到期，专利技术进入公共领域。 由上图之中可以得出： 1一项专利的本钱有两项：一是专利开发阶段的开发本钱，另一项为哪一项在专

11、利运用阶段每年向国家交的专利费用； 2对于企业而言，专利的收益普通有两块：一是企业运用专利带来的收益；二是企业转让或答应运用专利所带来的收益。 (四)商业与专利权维护的本钱比较分析 上文两个普通的数学模型区分了两种知识产权制度的普通生命周期。如今以假没企业的角度，根据两种知识产权的周期及特点，分析企业对于知识产权维护方式的选择。 在本钱开发阶段即两图中的AB阶段，对于一项技术信息而言，其开发本钱相较之后的本钱收益必然为沉没本钱，对于企业而言，除非特别思索知识产权的维护，否那么对于技术信息的选择非以人的意志为转移，而是以市场收益为导向。 自一项技术信息开发到一定程度之时，即两个图示中的。点，即开

12、场思索对于知识产权方式的选择。假设该项技术信息为独立完好的技术，那么可以思索进展专利的恳求。由于专利权的申清有三个必需的要件：新颖性、发明性和适用性。只需在有确定把握获得专利的情况之下，才适宜将技术信息提交专利审查。根据各国的专利制度，对于未胜利获得专利的技术能否予以维护并不明确，在很大程度上能够会从此而进入公共领域。这也是各国专利法所需加以留意的问题。假设思索将其坚持为商业，那么直接进入下一个阶段，即开场获得利益的阶段。 所谓开场获得利益的阶段，即使两图中o点之后的时间段。我们首先调查一样的时间阶段。在这里，我们假设专利恳求胜利，其专利维护期为20年，同时，商业的坚持也为20年。从本钱角度思

13、索，一旦专利恳求胜利，所为的本钱是每年向国家缴的专利费用，该当说，这笔费用是可以预见的，同时其费用的程度普通不会太高。而对于商业而言，所谓的本钱是维护商业的本钱。在普通情况之下，取决于商业在产品中的表达，商业所涉及的人员范围，以及防止不正当竞争对商业的损害和泄露。普通说来，此阶段商业的维护本钱高于专利费用的本钱。 综上所述，在一样的时间段之内，专利权的本钱要小于商业的本钱。假设思索到商业维持的时间更长的话，其本钱必然会添加。故此普通性的结沦是，商业的本钱高于专利权的本钱。 (五)商业和专利权的风险分析 企业对于利润的最终获得，源于本钱收益的贴现差值。对于本钱的分析如上文所述，收益的分析取决于多

14、个方面，最重要是对于风险的躲避；就风险本身而言，包括技术本身、企业对于市场的预期、消费者偏好等等。两种专利制度的选择，带来的风险是对于制度的维护程度，即对于同样一种技术信息，哪一种制度的维护过程当中风险最小，维护方位更全面、方式更方便，所带来的收益最大，收益继续时间最长，企业就应选择哪一种制度。详细说来，有如下几点要素： 1其他人对于权益的获得。这是两种知识产权在维护方式上最大的区别，也是风险考量中最主要的要素。假设一项技术信息胜利恳求专利维护，那么专利权人享有独占实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有的进展制造、运用、许愿销售、销售、进口的专有权益。其他人假想象获得该项技术信息的

15、运用权，必需与专利权人达成协议，并支付运用对价，即使其他人单独发现了该项技术信息，基于专利权的垄断维护，依然不能运用。这就在一定程度上限制了其他人对于该技术信息的运用，将会使得专利权人从中获得宏大利益。 对于商业的一切者而言，商业法所防止的全部行为是不正当运用(经过侵权或违约)商业；竞争者可以经过独立发现、甚至商业持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业而进展随意、免费的运用。商业的丧失存在三种能够性： (1)商业法的维护精神并不制止任何人以本人的劳动对于某项技术自信心的合法获得，故假设第三人合法发现了某项技术信息，那么商业的持有人不能对其进展干涉。 (2)所谓反向工程，是指经过对市售产

16、品或其他合法渠道获得的产品进展解剖分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或下艺的行为。由于反向工程的前提是对产品的合法获得，对其的揭破、分析、模拟属于合法竞争的范围，为法律所维护。一旦这种技术信息被解渎，那么以为商业的权益对于该第三人曾经用尽，无权干涉第三人对于商业的运用(恳求专利或者作为商业运用)。 (3)对于反向工程的维护，一种是在租赁合同中的黑箱封锁条款。所谓黑箱封锁(black-box closing)是指产品从法律上受维护不得开拆或分解，法律上的维护往往源于双方当事人之间合同的商定。但黑箱封锁条款不能适用于出卖合同之中，只能存在于出租合同。这样对商业的维护产生了一定的限制。 如今有一

17、种观念是能否可以在进展关涉到商业的产品贸易时，为强化其商业权的维护力度与深度，商业权益人与贸易相对人缔结一种新型的条款或协议，即商定相对人不得经过反向工程对其商业进展提示等，以到达对于商业的维护的目的。但普通以为，该条款是无效的，在合约当事人之间自始不具有效能。如1982年，美国第九巡回上诉法院在审理芝加哥锁厂诉范伯格案中就对制止条款的效能给出了否认性的评价。承方法官以为：商业不能享有赋予专利方法的绝对垄断，因此不能制止利用正当老实手段获得商业，如反向工程，即从知产品开场，反向探察制造方法。要求锁的一切人负有严密义务，也不符合法律规定，买锁人实施反向工程于本人的锁，然后将披露，这是独立发明和商

18、业法明确允许的反向工程的最好例证。 2该项技术本身。本文虽然讨沦对于维护制度的选择，但显而易见的是，只需该项技术确定，才可以有对于选择的讨论。假设作为商业的技术信息很容易被独立的发明任务发现，那么商业的持有人破费资源保守其就会所获甚微：而假设商业富有独创性而在专利维护期限内不能够被独立的努力所发现，那么商业所授于的更长的维护期限将对进一步的发明活动提供适当的鼓励。现实上，这正暗含了一个经济学原理，即他人的行为将为他带来时机本钱，相对而言，他的行为也会成为他人的时机本钱。在市场上的厂商，其行为相互之间存在影响，厂商行为所产生的外部性对于该企业的收益产生的正负影响，以及所带来的隐性资源的重新配置，

19、都是企业所必需思索的问题。 3两种制度维护的范围、方式和举证责任。专利权维护的范围以法律的规定而确定，这点在我们国家中有明确规定。而对商业的维护范围那么不明确。在侵权行为发生后，假设要确定行为人能否构成对商业的进犯，通常比较困难，而要确定行为人能否构成专利侵权，那么可以根据其所实施的技术的特征能否与专利技术特征相吻合来判别。同时，对于专利权的维护普通是以作为根据，而商业的维护那么可在反不正当竞争法、侵权法、合同法等法规中表达，维护较为灵敏。普通说来，两者的举证责任不尽一样。对于专利而言，我国59条第1款，第2款明确规定两者的维护范围，同时只需权益人只需明确阐明其行为的违法性，即可收到维护。在特

20、别情况之下，57条第2款还规定了举证责任倒置的情况。而商业的持有人因其行为是现实行为，故维护范围无法事先确定。因此，审理商业是的举证原那么普通是适用谁主张谁举证的举证责任分配原那么。原告主张他人进犯其商业的，该当对本人持有一项符合法定条件的商业、被告采取了违法手段以及被告获得、运用、披露或者允许他人运用的信息与本人所持有的商业一样或者本质一样负举证责任。 4维护的时间。两者对于技术信息维护时间的限制是获得利润的瓶颈之一。专利制度的维护普通为20年或10年(根据法律的不同规定)，在该期限之内享有对该技术信息的绝对垄断性权益。而商业的维护那么是无期限的，即商业持有人只需保证其技术信息的性，那么可以

21、无限期的运用。相对于企业而言，其一定的开发本钱将获得高额的利润，只需严密措施得当，商业将会带来更大的利润。 5在其他国家的维护。在中国参与世贸组织之后，所必需思索的问题是知识产权在其他国家所遭到的维护。专利权具有国家授予特性，是依恳求的行为，在一个国家获得专利权后假想象在其他国家获得专利维护，必需向其他国家恳求专利，获得确认后才干在该国获得专利权，从而遭到维护。该当说，向各个国家都恳求专利不现实，并且将会付出相当的费用。而对于商业而言，商业的维护在于防止他人利用不正当竞争手段对权益人进展损害，假设该技术信息未被公众所知晓，商业可同时在多个国家遭到维护。而且，只需付出商业维护的费用即可。在这个意

22、义上说，即全球经济角度思索，商业的维护本钱是低于专利制度的。 同时要阐明的是，在，对于商业转让时的认定。根据Trips协议中的规定，“并非通常从事有关信息任务之领域的人所普遍了解或容易得到的的信息是商业。但是在实际中曾出现这样的问题，即甲国是商业的信息在乙国并非商业，而甲国对该项信息以商业的名义向并不知晓该项信息的丙国进展转让，由此而引发丙国对甲国之后的欺诈赔偿。故此，在跨国转让或被转让商业时必需思索商业的性质认定。 6、商业行为的外部性。这是所必需思索的问题。每个人都会对外界的情况变化出反响。现实上，亦当一项商业加以确立，并且该项为权益人带来丰厚的利润，此时将会影响其他人的行为，主要是相对于

23、竞争者。竞争者会想尽一些方法对该项技术信息进展开发，并预期得到收益。所以商业持有人必需思索该项技术信息的所能够带来的外部性，甚至在一定情况下转而选择专利权的维护。(六)商业和专利权的收益分析在确定风险及市场的情况之下，两者的收益是明确的。就某项技术信息而言，专利权所获的收益是专利产品的收益以及答应他人运用专利所获得的对价。商业的收益是商业的运用所获得的利润以及合同答应商业所获得的收益。 但仅仅确定收益是不够的。对于企业而言，思索运用某种制度的根本思绪是将本钱收益贴现作差，加以比较。由于一种选择的时机本钱是另一种选择的时机本钱的倒数，比较本钱是建立在时机本钱的根底之上，因此两者相比选择必然会得出一项更优的制度，以期到达对于利润最大化的追求。故此，对于商业和专利权的最后总利润分析，是在考量多项要素之后，综合良好宗法两个制度对技术信息的维护，以及两种法律制度在实际运转之中所能够出现的风险，从而综合确定两项制度的收益，在于本钱贴现作差比较分析，从而得出所能够获得利润最大的方式，使企业获得更大的收益。对于一项知识产权制度的维护选择，其影响要素是多方面的。仅从对于技术信息的法律制度维护角度来看，在选择时主要思索以下几个问题：技术信息本身的性质。首先是该项技术本身能否可以获得专利，能否是专利町以授予的范围，能否符合授予专利的三个