法理学第五讲：法的实施与适用课件

1、法理学第五讲法的实施与适用一、法的实施法的实施法的实施：法律规范的要求在社会生活中获得实现权利被享用、义务被履行、禁令被遵行从law in book到law in action法的实施的基本方式一、法的遵守（守法）：法律主体自觉、主动按照法律的要求行事法律主体：政党、政府、法院、社团、个人，等等二、法的执行（执法）：国家机关根据法定权限和程序，执行法律的活动。狭义上的执法：行政机构（主动、非终局性）三、法的适用：国家机关和国家授权的组织机构，按照法律的规定，运用国家权力、将法律规范运用于具体的对象，用以处理具体问题（事件）的专门活动狭义上的法的适用：司法（被动、终局性）法的适用行政适用司法适用

2、。区别：1.执法具有主动性、司法具有被动性2.执法具有单方性、司法具有多方性3.执法强调效率，司法追求公正4.司法具有最终权威法的实施机制法律制度与程序、非正式制度、法律职业群体、法律实践活动、普法与法律意识、社会公众的参与，等等非正式制度：民间调解、仲裁、私营监狱、宗教组织、社团机构、保安，等等法律职业群体法官检察官律师公证员 须通过司法考试调解员仲裁员基层法律服务工作者（中国特色）法学家立法者企业法律顾问行政机构公务员法的实施的影响要素一、内在因素：法律自身的规定内容问题例子：宪法、土地管理制度、计划生育义务二、外在因素：1.权力、关系2.情绪、欲望3.性别、相貌、疾病4.民族、宗教、5.

3、气候、环境6.突发事件，等等 法律与“关系” “法律与关系距离之间的关系呈曲线型”，即关系密切的人之间法律少，随着关系距离的增加法律逐渐增多，但当人们生活的世界彼此隔绝时，法律又开始减少；例：关系亲密者之间极少诉诸法律，即使诉诸，执法者也不处理或从轻处理婚姻时间越长，越不容易离婚法律的特殊实施：逆向歧视 法律：在歧视中实施逆向歧视（ reverse discrimination）历史上的弱势群体的成员（如有色人种、妇女、少数族裔等）得到相对优惠的待遇，而以历史上的强势群体的成员（如白人、男子、主流族裔等）的利益为代价。法的实施的条件一、法律实施的成本，与法律的认同度成反比二、法律实施的有效程度

4、，与执法成本成正比三、法律实施的有效程度，与法律主体的守法意识成正比法律实施的效果法律效果：法律得到实施的程度社会效果：法律效果对于社会的影响状况法律效果不等于社会效果二、守法自觉守法的前提条件一、依法办事的意识：有问题、找法律反面：找黑社会、找关系、找文件二、相关法律得到充分的了解和知悉渠道：法学教育、普法，等等三、法律本身明确、合理、可行人们遵守法律的原因威慑理论利益理论 习惯理论 道德理论1. 威慑理论威慑理论认为，人们服从法律的原因是由于法律的威慑、惩戒作用。威慑理论把法律的威慑分为一般威慑和特殊威慑。一般威慑是对没有受过法律处罚的潜在的违法者的威慑。特殊的威慑则是指已经受过法律处罚的

5、潜在违法者的威慑。 2. 利益理论利益理论认为，人们服从法律不一定是法律作用的结果，而是由于自我利益的因素，即行为者在权衡了服从法律与不服从法律对自己的利益之后，如果发现服从法律比不服从法律能给自己带来更大的利益，他就会服从法律。这种理论有时也和威慑理论结合，加大惩罚力度，守法的人就会增加，是因为惩罚力度的加大意味着实施同一行为会比以前带来更大的不利后果。违法者作为一个理性的人，在权衡利弊之后，会有更多的人选择遵守法律而不是违反法律的办法。 3. 习惯理论 习惯理论认为，许多人从小就养成了遵纪守法的习惯，他们遵守法律不是由于威慑或自我利益的考虑，而仅仅是出于习惯。习惯的形成开始可能出于威慑或自

6、我利益的考虑，如家庭、学校和社会的教育，但最后通过学习这些外部的行为方式内化为自己行为的准则，使他成为一个循规蹈矩的人。他遵守法律的原因很难再用法律的威慑或自我利益来解释。 4. 道德理论 道德理论认为，人们服从法律的原因并不是由于法律本身、法律的强制，而是由于法律中包含的道德因素。法律离不开强制，但是法律不能只靠强制，对于社会上绝大多数人来说，人们遵守法律主要是由于道德的因素，得到社会上绝大多数人的认同。反之，如果法律得不到道德的支持，或者包含着较少的道德支持，人们对这类法律遵守则主要靠法律的威慑作用。 三、行政适用Administration/execution形式意义的行政：行政机构的行

7、为实质意义的行政：执行目的的行为统治行为、司法行为之外的国家行为1.统治行为：召集国会、制定法律、任免总理等高级官员、决定战争、发布戒严、统帅三军、给予特赦，等等2.司法行为：针对个案、被动地、依循特定程序、适用法律的行为国家行政机构对国家事务和社会事务所作的决策、组织、管理和调控等活动的总称行政是国家分权的产物君主专制国家民主法治国家组织形态朝廷立法、行政、司法权力执行人大臣、将军、诸侯公务员（政务官事务官）行为类型立法、内政、外交、军事、审判，诸权一体行政立法（抽象行政行为）行政决定（具体行政行为）行政契约行政执行行政裁决其他行政行为，等等权力相对人利益保障君臣的仁慈、友爱等个人品质损害赔

8、偿、损失补偿、行政诉讼、行政复议“行政执行”在英美的析出英国Parliament：征税、立法英国的议会内阁分立体制洛克思想：立法权与行政权孟德斯鸠：三权分立美国三权分立国家体制“行政执行”在法德的析出法国：中世纪：三个等级会议、各地法院大革命以后：议会、执政（专业部门、中央集权）、普通法院和行政法院德国：18世纪中叶：警察国家（Polizeistaat）依法统治、普鲁士行政改革法治国家自由法治国、社会法治国中国行政适用的主体 主要是国家行政机关及其组成部门，还包括国家授权的特定单位。 这种单位包括两种情形：受国家授权专门从事某种行政执法活动的单位，如卫生防疫机构等，它们并不属于国家行政机关，但

9、是受国家的委托分别从事着相关行政法规的执行工作。受国家授权的事业单位，他们对有关人员执行相应的行政法规、实施必要的行政处分等，也属于行政执法的范畴。例如：证监会、大学、科研院所哪些是中国的主要执法机构？人大及其常委会国家主席军事委员会国务院外交部国防部发展改革委教育部科技部工业和信息化部国家民委公安部安全部监察部民政部司法部财政部人力资源社会保障部国土资源部环境保护部住房城乡建设部交通运输部水利部农业部商务部文化部卫生与人口计生委人民银行审计署 国资委海关总署税务总局 工商总局质检总局 新闻出版广电总署（版权局） 体育总局安全监管总局 统计局林业局知识产权局旅游局 宗教局参事室国管局 预防腐败

10、局侨办 港澳办法制办 国研室 新华社中科院社科院工程院 发展研究中心行政学院地震局气象局银监会证监会 保监会社保基金会自然科学基金会特殊机构：“城管”行政适用：具体行政行为抽象行政行为：行政主体针对不特定对象制定规则的活动例：行政立法具体行政行为：行政机关依法针对具体事项或特定个人采取的行为例：行政许可、行政确认、行政征收、行政征用、行政强制、行政处罚、行政裁决、行政调解、行政指导、行政复议、行政合同、行政指导一、行政许可行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。1、行政审批不是严格法律意义上的概念。广义的审批包括许可，狭义的审批为行政机关的内部行为。2、

11、授予条件不同，许可以禁止为前提，审批则是对内部事务的处理。3、形式不同，许可多以许可证的形式出现，审批多为签章。4、程序不同，审批程序灵活，注重的结果，许可有严格的程序要求。 二、行政确认行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明并予以宣告的行政行为一、确认法律事实：交通事故鉴定、精神病司法鉴定、产品质量鉴定、人员伤亡事故鉴定、医疗事故等级鉴定、药品鉴定、二、确认法律关系：婚姻登记、合同效力的确认、专利权的确认、房屋权属关系的证明三、行政征收行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织原则上无偿收取一定财物的行政行为1.

12、 征税2. 资源费征收3. 建设资金征收：公路养路费的征收、港口建设费的征收等4. 排污费5. 滞纳金：不按期交税、交费的四、行政征用行政主体为公共利益目的，根据法律的规定，以强制的方式取得相对人财产所有权或使用权并给予适当补偿的一种具体行政行为一般具有临时性例：征用土地、房屋、劳务、船只五、行政强制行政强制措施：行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行：行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行

13、义务的行为。行政强制措施（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制执行方式（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；行政强

14、制执行由法律设定。 法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。六、行政裁决行政主体依照法律授权，以中间人的身份，对特定的民事纠纷进行审理和公断的行政行为1. 自然资源权属纠纷的行政裁决2. 环境侵权损害赔偿纠纷的行政裁决3. 知识产权强制许可纠纷的行政裁决4. 民间纠纷的行政裁决行政裁决除法律另有规定以外，原则上不属于行政复议受案范围；但除法律另有规定以外，原则上属于行政诉讼受案范围七、行政处罚（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；限制人身自由的行政处罚，只

15、能由法律设定。1982年劳动教养试行办法八、行政给付行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或突发事件等特殊情况下，依照法律法规等规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为无偿，给付对象既可以是个人、也可以是特定组织给付内容：抚恤金、救灾物资和款项、福利金、补助金、退休金、救助金、特殊津贴，等等九、行政奖励行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或精神的奖励的具体行政行为。1.精神方面的权益，即给予受奖人某种荣誉，如授予“劳动模范”等荣誉称号、通报表扬、

16、通令嘉奖、记功，发给奖状、荣誉证书、奖章等。2.物质方面的权益，即发给奖金或者各种奖品。3.职务方面的权益，即予以晋级或者晋职中国特色的执法部门：城管存在的规范依据源于1996年施行的行政处罚法。该法第16条规定：省级以上政府可以决定一个行政机关集中行使其他有关行政机关的行政处罚权。此后，国务院关于贯彻实施中华人民共和国行政处罚法的通知、国务院关于继续做好相对集中行政处罚权工作的决定、国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定、中编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作的意见等规范性文件城管在实践中，“城管”履行了大量的行政职责，包括环境污染纠纷、违章搭建纠纷、商贩之间的纠纷

17、以及各种民事生活纠纷，等等。城管执法机构不全是行政机关，有些为事业单位。城管执法人员的身份不尽相同，有的是公务员编制，有的是参照公务员管理人员，有的是事业单位人员，甚至是合同聘任人员“协管员”。“城管”的职能不确定，与卫生、环保、工商、园林、规划、交管等部门均有交叉，且不稳定。四、法院审判法院、法官中国当代法院体系最高人民法院高级人民法院、解放军军事法院中级人民法院、大军区法院、海事法院、铁路运输中级法院基层法院（人民法庭）、军级军事法院、铁路运输基层法院截至2009年底，全国法院共计3559家，法庭9835家中国法院的依附性人事：党委、人大财政：同级政府财政部门业务：政法委、上级法院法官：错

18、案追究制（什么是“错案”？）中国法院的审判工作民事诉讼刑事诉讼行政诉讼执行：“执行难”问题大学生诉学校拒发“两证” 案1994年9月，田永考入北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月，田永参加考试，夹带纸条，被监考老师发现。北京科技大学按照“068号通知”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。全国首例大学生诉学校拒发“

19、两证”行政诉讼案田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文奖及毕业总成绩全班第九名。1998年6月，北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。1998年10月5日，田永向法院提出诉讼。问：田永能否提出诉讼？行政诉讼受案范围（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者

20、不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼（一）国防、外交等国家行为（宣布紧急状态、实施戒严和总动员）；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。（五）公安、国家安全等机关依

21、照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（六）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（七）不具有强制力的行政指导行为；（八）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（九）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。程序二：各级法院的管辖一、基层人民法院管辖第一审行政案件。二、中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件。三、高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。四、最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。行政案件由最

22、初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。“最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释”第二十条：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。高等学校不属于行政机关，那么，它是否属于法律、法规授权的组织呢？大学能不能成为行政诉讼的主体教育法第 20条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条

23、规定：“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”中华人民共和国学位条例第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”大学能不能成为行政诉讼的主体起诉和受理 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请

24、求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。审理和判决人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。审判回

25、避制度当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。法庭辩论原告1999年2月5日上午，海淀区法院开庭审理此案。原告的无偿代理律师就本案的主要事实及被代理人的诉讼请求首先发表代理意见。代理人称，原告在学校学习期间，完成了被告制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业的要求。然而，1998年6月原告

26、临近毕业时，学校通知系里，以原告不具备学籍为理由，拒绝颁发原告的毕业证书、学位证书和为原告办理毕业派遣手续。根据教育法、学位条例及学位条例暂行实施办法的规定，被告应当履行颁发毕业证书、学位证书等法定职责。因此，原告现要求法院判令被告：一、为原告颁发毕业证书、学位证书；二、及时有效地为原告办理毕业派遣手续；三、赔偿原告经济损失3000元；四、在校报上公开向原告赔礼道歉并为原告恢复名誉；五、承担本案诉讼费。法庭辩论被告被告辩称，1996年3月5日在学校的“期末考试工作简报”中通报了原告考试作弊一事，并决定对原告按退学处理，之后向学校各部门发送了对原告按退学处理的九联单，通知各部门办理原告的退学手续

27、，并通过校内信息向原告所在的学院送去了九联单中属于原告本人的一联，至此原告的学籍已被取消。但由于原告本人不配合办理有关手续，学校的一些部门工作不到位，部分教职工不了解情况等原因，造成原告在退学后仍继续留在学校学习的事实。但学校某些部门及教师默许原告参加学习等活动的行为不代表学校，也不表明恢复了原告的学籍，学校对原告作出的退学处理是正确的。法院判决法院审理后认为，原告取得大学毕业生资格后，被告理应履行相应的职责。本案被告拒绝颁发证书的行为，未对原告形成人身权和财产权的实际损害。被告对原告作出退学决定虽然无法律依据，但原告在考试中违反考场纪律是客观存在的事实，被告依此事实认定原告违纪，未对其名誉权

28、造成实际损害。1999年2月14日，北京市海淀区人民法院一审判决： 一、被告北京科技大学在本判决生效之日起30日内向原告田永颁发大学本科毕业证书； 二、被告北京科技大学在本判决生效之日起60日内组织本校有关院、系及学位评定委员会对原告田永的学士学位资格进行审核； 三、被告北京科技大学于本判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报有关原告田永毕业派遣的有关手续的职责； 四、驳回原告田永的其他诉讼请求。上诉当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。一审宣判后，北京科技大学提出上诉。理由是：1、田永已被取消学籍，原判认定我校改变了对田永的处理决定，

29、恢复了其学籍，是认定事实错误；2、我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预；3、我校向一审提交的从教学档案中提取的证据，不属于违法取证，法院应予采信。请求二审撤销原判，驳回田永的诉讼请求。上诉审理北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应当维持。上诉人北京科技大学认为被上诉人田永已不具有该校学籍，与事实不符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章

30、的规定，必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理，有违法律、法规和规章的规定，是无效的。北京科技大学在诉讼中提交的从教学档案中调取的证据，虽然不属于行政诉讼法第三十三条规定的被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的情况，但是由于无法证明这些证据是在作出按退学处理的决定时形成的，故法院不予认定。据此，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第(一)项的规定，于1999年4月26日判决：驳回上诉，维持原判。再审人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判

31、决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。五、检察检察院、检察官检察制度的萌芽：宗教裁判所宗教裁判所（Inquisitio Haereticae Pravitatis）1231年教皇格里高利九世发布通谕，建立直属教宗管辖宗教裁判所英美法系检察制度的起源13世纪以后，英王设置专职的“国王律师”，担任国王的法律顾问，同时对涉及王室利益的案件提起诉讼1461年，国王律师更名为总检察长（Attorney General）并设置国王辩护人。1515年，国王辩护人定名为副总

32、检察长。英美法系检察制度的起源1879年设置国家检察机关，总检察长代表国王对涉及国家利益（包括王室利益）的重大案件或特殊情形的案件提起公诉1985年英国根据犯罪起诉法在英格兰和威尔士建立皇家检控署，设立检察长、首席皇家检察官、皇家检察官，规定检察长由检察总长任命，受总检察长的监督随着英国的殖民扩张，其检察制度亦流传到美国、马来西亚、爱尔兰、澳大利亚、加拿大等国家和地区，并为这些英美法系国家继受 大陆法系检察制度的起源1670年，法国国王路易十四颁布了刑事法律的敕令，规定在最高审判机关中设立总检察官，在各级审判机关中设立检察官和辅助检察官，对刑事案件行使侦查、起诉权。1791年，法国宪法规定，国

33、王派驻法庭的专员“应就一切公诉发表意见，并且在预审过程中要求遵守法定程序。在审判前要求适用法律”1808年，法国刑事诉讼法，对起诉和侦查作了比较全面的规定中国检察制度的起源中国的检察制度：清末从日本引进。年清政府颁布的大理院审判编制法中按照大陆法系的做法首次规定了检察制度。苏联检察制度一是在保留公诉权的基础上，赋予检察机关法律监督权，即对国家机关及其工作人员、社会组织、公民，就其所发布的文件或所实施的行为是否合法，统统实行监督；二是在国家政治结构中确立检察机关的独立地位，对外自成体系，对内实行高度统一的垂直领导，整个检察机关直接隶属于最高国家权力机关中国检察制度的起源与发展 1949年9月27

34、日中国政协第一次会议通过的中央人民政府组织法明确规定设立国家的检察机关，设立最高人民检察署，1954年改为最高人民检察院 改革之后修宪，曾有提议：司法部与最高人民检察院合并，没有采纳。但是，中国检察制度的存废问题依然存在中国检察院的组织体系最高人民检察院省级人民检察院、解放军军事检察院市级人民检察院、铁路运输检察院分院、军区检察院县级检察院、基层铁路运输检察院、军级检察院没有派出性的“人民检察庭”2009年底，共计3658个中国检察院的职权（一）公诉：检察长或者检察员以国家公诉人的身份出席法庭，支持公诉（二）侦查：贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑

35、讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪；国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的（三）监督：公安机关的侦查活动，法院的审判活动，刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动中国检察院的职权（四）批准逮捕：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准（五）抗诉：各级人民检察院认为本级人民法院第一

36、审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉六、权利救济与纠纷解决权利救济救济针对的是实体权利救济本身也是一种权利诉权/请求权公力救济：行政机制、司法机制私力救济：借助个人力量社会救济：借助民间组织、社会团体、中介机构，等等如果甲欠乙5万元，债务到期，乙可以通过哪些途径得到这笔钱？权利救济的例外一、诉求非法组织（黑社会）甲公司欠乙公司一些货款，因甲公司一直不景气而无力偿还。最近一段时间，乙公司请了一个“讨债公司”，天天来一帮人在甲公司死磨硬泡，上门讨债，给甲公司造成很大压力，无法正常经营。请问，“讨债公司”上门讨债合法吗？权利救济的例外讨债公司是非法组织 1995年，公安部、国家

37、工商行政管理局联合下发了关于禁止开办“讨债公司”的通知；2000年，国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局又联合下发了关于取缔各类讨债公司 严厉打击非法讨债活动的通知，明令禁止任何单位和个人开办任何形式的“讨债公司”从事讨债业务。“讨债公司”承揽讨债追账业务，不具有法律赋予的权限和强制力。如“讨债公司”采取恐吓、威胁或者其他强制方法讨债，可以及时向公安机关报案。权利救济的例外二、诉求极端方式自残、自杀、抬尸以自我伤害的形式获得救济ADRADR（Alternative Dispute Resolution）替代性纠纷解决机制/非诉讼纠纷解决机制/多元化纠纷解决机制起源于美国主要方式：协商

38、/谈判、调解、仲裁，等等协商/谈判当事人之间为了达成和解，而进行的对话和交易过程或活动哈佛谈判项目协商个体协商集体协商企业特别是非公有制企业工资协商：企业不愿谈，担心协商工资损害了企业方的利益；职工不敢谈，担心提出协商要求被企业解雇；职工对相关工资法规政策不熟悉不会谈；工会组织不健全不能谈调解调解的案例某日，村民万老汉的一只鸭子闯进本村刘某家未收割的稻田里偷吃稻谷，被刘某发现后，用棍子追赶时打死。万老汉当即跑过去揪住刘某，骂道：“兔崽子，我的鸭子吃了你家几粒谷，你就把它打死，真欺人太甚，你今天不赔我鸭子，我就不要这条老命，跟你拼了！”刘某也对骂：“老东西，你的鸭子到我家田里捣乱、偷吃谷还有理吗

39、？打死了活该，还想要我赔？”两人先是对骂、推搡，接着你一拳我一脚的打起架来，在田间做事的村民见了，有人跑过去劝架，也有人拨打了110电话报警。民警驱车赶到现场，了解打架的起因后民警批评刘某说：“你看见鸭子偷吃你家稻谷，你把鸭子赶跑就行了，不应该打死，打死了就要赔偿。”刘某申辩说：“可他的鸭子损坏我的稻子，偷吃了我的稻谷，打死了还要我赔呀？”民警说：“就打个比方吧，有人偷了你家东西，你抓住了，可小偷没反抗，你只能把他交派出所处理，假如你打死了小偷就要坐牢。虽然鸭子不能与人相比，但你处理不当，打死了它，就要赔偿。”刘某听了，便无话可说。民警也教育了万老汉：“在稻子未收割时期，你的鸭子只能圈养，不能

40、放养。你因为放养才导致鸭子损坏人家稻穗，偷吃了稻谷，结果被对方打死了，你本来找村干部就可以解决，可你偏要较劲，自己去找对方索赔，还能不发生打架吗？所以，对方打死你的鸭子有错，但你没有圈养，也负有一定责任。”民警以理服人，做双方当事人耐心的思想工作，刘某自愿赔偿万某损失50元，万某也自愿接受，双方当事人在调解协议上签名后，均表示不再为此事发生纠纷。调解的基本原则（1）合法原则。调解不得违反国家法律法规的禁止性规定，避免违法调解，防止利用调解规避法律，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。（2）自愿原则。自愿是调解的前提，要坚决防止强迫调解、久调不决问题。（3）保密原则。案件争议往往涉及到商业秘

41、密、个人隐私以及其他不愿意为他人知悉的信息，调解过程中要尊重当事人意愿，控制相关信息的知悉范围。调解的基本原则（4）调判结合原则。“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”原则，倡导调解优先，有案必调，先调后判。（5）即时履行和便于执行原则。注重调解内容的实际履行和全面履行，尽量实现即时履行，不能即时履行的，要充分考虑案件进入执行程序后履行的可能性和现实性。（6）廉洁和中立原则。调解人员应清正廉明、居中调解、讲法释理，以赢得当事人信任，促成调解。调解的方式方法一、温情场所调解的方式方法调解的方式方法二、以情动人邀请函式的调解通知书取代原来的诉讼通知书或传票主持调解的审判人员的桌牌由原来的“审判

42、员”变成了“主持人”，“原告、被告”变成了“当事人”。圆桌设置、摆放花朵笑脸相迎、热水暖心、“相视而笑”法官主动端茶倒水、女性优先主持调解“主持人”在调解案件时，完全是以“拉家常”的方式向当事人摆事实、讲法律调解的方式方法二、以情动人调解室的音乐：一般为低音乐一般纠纷：牵手和谐、朋友离婚纠纷：卡农钢琴曲、牵手家庭纠纷： 我想有个家、 常回家看看调解的方式方法三、因人而异的方法对文化水平低的当事人，坚持一个“细”字；对文化水平高的人，讲究一个“明”字；对双方有亲属关系的当事人，突出一个“情”字；对因邻里关系纠纷诉讼的当事人，采取一个“和”字；对道德不良的当事人，强调一个“正”字。调解的方式方法四、因案件而异的方法对婚姻家庭、继承类纠纷案件：“亲情”对合同类纠纷案件：“诚信”对侵权类民事案件：“和”调解的方式方法五、其他方法建立信任关系、拉近调解者与被调解者之间的距离寻找双方当事人的过错或不合理诉求背靠背调解说服教育以情感人、以理晓人、以法服人用暖心话缓解矛盾，用诚心打动当事人，用耐心说服当事人，用公心感化当事人调解的历史与发展西周官府设有“调人”一职，“调人掌司万民之难而谐和之”（周礼地官调人）。秦汉时期，县以下的乡、亭、里设有夫，承担“职听讼”的 职责。唐代沿袭秦汉制度明代正式入律，大明律规定：“凡民间应有词讼，许耆老、里长准受于本亭剖理”。清代县乡