股权融资的法律规治课件

1、股权融资的法律规治2022/7/29股权融资的法律规治第1页，共63页。个人简介陈志武法学博士/副教授中国大陆执业律师/美国纽约州执业律师股权融资的法律规治第2页，共63页。主要内容主要内容股权融资的不同法律制度调整政策与法律制度的转变发行与审核制度概述IPO中的法律实务问题（以创业板为例）股权融资的法律规治第3页，共63页。不同法律制度不同法系下的制度差异普通法系公司法上证券法上机构设置大陆法系公司法证券法机构设置股权融资的法律规治第4页，共63页。美国公司与证券法的认识美国公司法和证券法上著名的Rule 10b-5来源1933年证券法17条与1934年证券交易法10（b)1942年的新情况

2、表述股权融资的法律规治第5页，共63页。It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or any facility of any national securities exchange,（a) to employ any device, scheme, or artifice to defraud,（b）to make any untrue state

3、ment of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or （c）to engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit u

4、pon any person,In connection with the purchase or sale of any security.股权融资的法律规治第6页，共63页。联邦法院的推动鼓励私人诉讼（private suit)默示的诉权突破传统的侵权理论nominal damages巨额的赔偿责任保障投资者而非政府得到充分的救济传统的惩罚性赔偿金的运用1995年的证券私人诉讼改革法案法案的由来主要内容程序上实体上评述股权融资的法律规治第7页，共63页。2002年的萨班斯法案法案的由来主要内容审计监管强化公司报告责任公司高管和白领的刑事责任评述和争论重点突出、逻辑混乱市场和政府监管法律责任

5、的适度性股权融资的法律规治第8页，共63页。国会总统证监会NASD交易所交易商机构投资者场外市场（1）美国监管架构股权融资的法律规治第9页，共63页。国务院发改委财政部其他部委登记结算公司交易所自律组织证券公司会计师事务所律师事务所咨询机构评估机构国资委证监会上市公司A股B股H股红筹股民营红筹股（2）中国监管架构股权融资的法律规治第10页，共63页。中国股票发行上市制度的演变额度管理指标管理通道制保荐制股权融资的法律规治第11页，共63页。造壳与买壳上市造壳上市造壳设立境内公司和境外BVI公司引资境外BVI公司的VC的进入收购境外公司对境内公司的收购上市装入BVI-IBC公司完成上市股权融资的

6、法律规治第12页，共63页。Article 5 of BRITISH VIRGIN ISLANDS INTERNATIONAL BUSINESS COMPANIES ACT of 1984 For purposes of this Act, an International Business Company is a company that does not carry on business with persons resident in the British Virgin Islands; own an interest in real property situated in th

7、e British Virgin Islands, other than a lease referred to in paragraph (e) of subsection (2); carry on banking or trust business, unless it is licensed under the Banks and Trust Companies Act, 1990; carry on business as an insurance or reinsurance company, insurance agent or insurance broker, unless

8、it is licensed under an enactment authorizing it to carry on that business; carry on the business of company management unless it is licensed under the Company Management Act, 1990; or carry on the business of providing the registered office or the registered agent for companies incorporated in the

9、British Virgin Islands. 股权融资的法律规治第13页，共63页。买壳上市壳的选择非上市的交易公司股权置换结果股权融资的法律规治第14页，共63页。政策与法律制度的转变政策转变中国证券市场历程93年-建立社会主义市场经济体制若干问题 的决定2003-完善社会主义市场经济体制若干问题的决定股权融资的法律规治第15页，共63页。93-建立社会主义市场经济体制若干问题 的决定建立现代企业制度是一项艰巨复杂的任务，必须积累经验，创造条件，逐步推进。当前，要继续贯彻全民所有制工业企业法和全民所有制工业企业转换经营机制条例，把企业的各项权利和责任不折不扣地落到实处。 现代企业按照财产构

10、成可以有多种组织形式。国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司，能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离，有利于政企分开、转换经营机制，企业摆脱对行政机关的依赖，国家解除对企业承担的无限责任；也有利于筹集资金、分散风险。公司可以有不同的类型。具备条件的国有大中型企业，单一投资主体的可依法改组为独资公司，多个投资主体的可依法改组为有限责任公司或股份有限公司。上市的股份有限公司，只能是少数，必须经过严格审定。 股权融资的法律规治第16页，共63页。03-完善社会主义市场经济体制若干问题 的决定推行公有制的多种有效实现形式。坚持公有制的主体地位，发挥国有经济的主导作用。积

11、极推行公有制的多种有效实现形式，加快调整国有经济布局和结构。要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。 完善国有资本有进有退、合理流动的机制，进一步推动国有资本更多地投向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，增强国有经济的控制力。其他行业和领域的国有企业，通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争中优胜劣汰。 大力发展和积极引导非公有制经济。个体、私营等非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制

12、性障碍。放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。支持非公有制中小企业的发展，鼓励有条件的企业做强做大。 股权融资的法律规治第17页，共63页。公司制度转变公司设立与资本制度的变化设立资本出资对外投资尊重意思自治强化章程作用扩大权利能力与行为能力股权融资的法律规治第18页，共63页。便利融资 强化股份有限公司募集设立制度 增设股份有限公司向特定对象募集制度 增加发起人数量 删除股份公开发行原则，便利私募 新股发行无实质要求 多层次证券市场制度 缩短非公开发行股份锁股期股权融资

13、的法律规治第19页，共63页。股东权保护与授信责任加强股东知情权细化公司法上诉讼制度的完善撤销与无效诉讼派生诉讼公司解散诉讼回赎请求权累积投票制高管的忠实与勤勉义务股权融资的法律规治第20页，共63页。强化治理结构股东会与董事会的议事程序独立董事制度董事会秘书关联交易的规范股权融资的法律规治第21页，共63页。效率优先原则公司合并、分立债权人保护人格否认股东清算义务的加强股权融资的法律规治第22页，共63页。证券法的变化完善市场扩大品种分业经营完善交易方式拓宽资金入市渠道融资融券服务T+0交易股权融资的法律规治第23页，共63页。健全发行制度界定公开发行肯定募集设立实行保荐制度降低发行门槛实行

14、预先披露股权融资的法律规治第24页，共63页。强化监管现场检查调查取证查阅复制与证据保全冻结查封限制交易股权融资的法律规治第25页，共63页。强化私权救济虚假陈述内幕交易欺诈客户操纵市场 最高法院的司法介入股权融资的法律规治第26页，共63页。对象是否特定有无承销公开发行私募发行直接发行间接发行发行地域国内发行境外/全球发行发行工具股票发行债券发行基金发行溢价发行平价发行面值与售价比折价发行不特定对象其他发行行为累计超过二百人以上特定对象设立公开发行新股公开发行公开发行与审核制度发行分类股权融资的法律规治第27页，共63页。公开发行审核流程发行部综合处处理申请材料（5日决定是否受理）根据发审委

15、意见修改材料，完善定稿申请材料部内初审反馈会讨论向企业和保荐人出具反馈意见审核二处征求省级政府和国家发改委意见审核一处企业和中介机构根据反馈意见进行修改或说明提交发行审核委员会审核对仍有问题的企业反馈补充意见，要求企业修改或说明根据发审委意见，证监会核准发行反馈发审委意见，要求企业修改或说明接发行监管处通知，领取核准文件发行人将发行情况报发行部备案同意行政诉讼不同意在中国证监会网站预先披露招股说明书（申报稿）股权融资的法律规治第28页，共63页。组织形式与财务审核持续盈利能力的审核股权结构与资产审核独立性审核诚信守法审核公司治理与内控审核连续性与稳定性的审核募集资金的管理和使用审核审核要点股权

16、融资的法律规治第29页，共63页。IPO中的法律实务问题（以创业板为例）公司上市的法律体系股票发行及上市交易的基本规范创业板的基本条件具体的法律实务问题主体的合规性问题上市前的重组问题董事高管问题担保的合规性及潜在风险问题主营业务的合法性与重大违法行为公司治理问题股权融资的法律规治第30页，共63页。法律体系有关创业板上市的法律依据公司法-公司形式与公司治理的基本要求证券法-公开发行股份及交易的基本要求首次公开发行股票并在创业板上市管理办法创业板股票上市规则 其他的相关规章、文件、指引等等股权融资的法律规治第31页，共63页。股票发行的条件公开发行行为的界定-证券法什么是公开发行行为募集设立公

17、开发行新股良好的组织机构财务状况与盈利能力无违法行为其他条件股权融资的法律规治第32页，共63页。上市交易的条件股票上市交易的基本要求证券法已经公开发行股本总额不少于3000万元公众持股比例不少于25%最近三年无违法行为与虚假财务报告股权融资的法律规治第33页，共63页。创业板的基本条件1组织形式与财务要求三年持续时间的股份公司盈利要求资产要求股本要求股权融资的法律规治第34页，共63页。2持续盈利能力的要求经营模式与结构的重大变化及影响行业地位与行业环境的重大变化工业产权的重大变化收入与盈利的重大依赖其他投资收益的依赖股权融资的法律规治第35页，共63页。3股权结构与股权、资产瑕疵股权清晰股

18、权无重大权属纠纷出资无瑕疵资产无重大权属纠纷股权融资的法律规治第36页，共63页。4独立性要求业务、机构、财务独立无同业竞争关联交易股权融资的法律规治第37页，共63页。5公司及股东、高管诚信守法业务合法三年内无重大违法行为高管资格合法三年内无违法发行证券行为合法纳税股权融资的法律规治第38页，共63页。6良好的公司治理和内控机制组织机构健全会计制度规范严格的资金管理制度无违规担保内控机制健全且有效高管具备基本的法律知识无重大偿债风险或或有风险股权融资的法律规治第39页，共63页。7连续控制时间与业务稳定性符合要求实际控制人没有变化高管无重大变化主营业务无重大变化股权融资的法律规治第40页，共

19、63页。8募集资金的使用和管理使用管理股权融资的法律规治第41页，共63页。合法合规性主体合规性独立性运营的规范性和合法性经营能力持续赢利能力经营管理能力募集资金的投向情况股权融资的法律规治第42页，共63页。具体法律问题讨论1主体的合规性1主体的组织形式股份公司的设立设立方式设立条件设立程序有限公司的整体改制整体性折股基础减少注册资本转增资本股权融资的法律规治第43页，共63页。主体的合规性2出资瑕疵问题及其处理法律允许的出资形式原则可转让性与可估价性方式与比例要求几种非货币出资问题债权股权信用技术与劳务用益物权专利与商标特许经营权股权融资的法律规治第44页，共63页。主体的合规性出资行为的

20、完成交付登记批准与备案出资瑕疵的法律责任出资瑕疵的补救与审核股权融资的法律规治第45页，共63页。主体的合规性3国企改制与集体资产转让问题国企改制关注程序集体资产转让困境与补救政府确认律师意见股权融资的法律规治第46页，共63页。主体的合规性4股东人数职工持股会与工会持股委托持股与信托持股性质处理单独持股公司的合并计算股权转让转让目的是否自愿是否有合理对价及其支付自然人股东多次增资的资金来源审查股权融资的法律规治第47页，共63页。主体的合规性5控股股东与实际控制人问题认定实际控制人的标准实际控制人变化的问题家族成员之间的转让国有股的划转最大股东的变化离岸公司控股问题中间公司的去除与实际控制人

21、的认定交叉持股问题平行的交叉持股垂直的交叉持股股权融资的法律规治第48页，共63页。问题2-上市前的资产重组问题1同一实际控制人下的资产重组重组的法律性质原则鼓励整体上市业务相关性要求重组的方式股权收购资产收购增资吸收合并重组的影响评估2非同一实际控制人下的资产重组股权融资的法律规治第49页，共63页。问题3-董事高管的问题董事、监事、高管的问题人员变化范围数量性质守法要求18条第三款的要求股权融资的法律规治第50页，共63页。问题4-担保的合规性及潜在风险问题1担保的合规性要求公司法的要求对他人担保的情形对股东或者实际控制人担保的情形创业板的要求完善的公司章程增加了实际控制人控制的企业股权融

22、资的法律规治第51页，共63页。担保的合规性及潜在风险问题2潜在风险重大偿债风险担保风险诉讼仲裁风险资产的权属确认动产不动产知识产权股权融资的法律规治第52页，共63页。问题-主营业务的合法性与重大违法行为主营业务的合法性是否具有相应资质是否构成对他人权利的侵权是否符合市场监管的各种要求经营中的重大违法行为审查股权融资的法律规治第53页，共63页。问题-公司治理问题1公司治理与现代观念的修正公司权力及其分配传统的公司治理理念及其构架现代公司治理的框架及其构架高管与控股股东的受信责任勤勉义务忠实义务关联交易形式审查与交易公平自我交易救济机制公司程式的遵守与违反股权融资的法律规治第54页，共63页。公司治理问题我国公司治理的基本结构独立董事与监事会专门委员会及其权力来源股权融资的法律规治第55页，共63页。几个特殊问题1控股股东和实际控制人的规范问题规范问题-26条要求要求：三年内没有损害投资人权