法律的概念书评

1、哈特法律的概念书评西北政法大学刘项“法律”一词作为西方社会的舶来品，在西方社会经历 了两千多年的发展，法律作为人类社会时至今日的一种永恒 的现象（从人类诞生之日起便有了法律，直至今日法律在我 们的社会管理、社会运行、社会发展中都发挥着基础性的作 用），历经了自然法、实在法、社会法的发展过程，从概念 的来源上说法律一词来源于古希腊，任何一种社会现象从其 产生到被人发现、被人研究、被人认可、直至制度再生都经 过了一个漫长的历史过程，这样的历史过程是一个变化的过 程，其中有发展也有倒退，历史的演进也给了人进行理论深 化的条件，理论来源于实践，法律作为关于社会管理、社会 运行、社会发展的理论，它具有很

2、强的社会性，这也是法律 最强烈的属性，正是因为这种强烈的社会性，就决定了法律 在内容上，以及外在特征上，必须要有与其社会性、实践性 相一致的诸多品质，而这些品质都来源于法律所依存的社 会，随着人类在技术发展上的突飞猛进，社会的个个方面已 经有单一化走向了复杂化，以中国为例，随着新技术在中国 的广泛推广和运用，中国社会的生产效率、经济发展都得到 了极大地提高，尤其是近年，中国社会在很多领域发生了极 大地变化，尤其是一些对人们的生活方式起决定性作用的方 面，比如对出行自由、迁徙自由有决定性影响的户籍制度， 对家庭生活有巨大影响的生育制度、财产权利的界限（私产 与公产的界限）、人才选拔制度（在现代是

3、公务员的选拔机 制、在古代是科举制，中国自秦以来“公家”在社会管理方 而就具有很强的控制力和影响力，所以公权在古代是王权; 在现当代是抽象的公权对中国社会的变化具有最强的形象 力，所以在中国，公务员阶层的选拔在古代是官僚阶层，在 现当代是掌握审批权的公务员阶层 可以看做社会阶层结构 的变化）、再比如九十年代中国的分税制改革，这些制度对 中国社会的发展都具有决定性的影响，法律作为西方社会的 舶来品，法律理论的产生成熟，扎根于西方社会的发展。随 着中国的现代化，法律作为西方社会极大发展的推动要素之 一，也被引入中国社会，但是法律发挥其作用必须具有一个 漫长的历史过程，这个过程应该是与主权者相对的臣

4、民对法 律认可并使其发挥作用的过程，根植于西方社会的法律，在 刚进入中国社会之时并不具备西方“法律”制度的全部条件， 随着自上而下的法制化运动（晚晴变法修律到新中国的依法 治国），的开展使中国具备了一定的条件，但是内心的认可、 习惯的养成、自发的运用需要一个漫长的历史过程。中国社 会和西方社会相比有很大的差别，尤其是在一些基础性的制 度方面，比如财产制度、生育制度、政府运作、公务员的选 拔等，以及道德习惯、社会评价标准等，所以在中国的语境 下谈法律的概念必须依据中国现有的社会背景和已有的历史发展。关于法律的概念，在西方历史上一直存在很多争论。 与之相似的是，1990年代中国法学界发生的关于法治

5、道路的 学术大讨论，在很大程度上也是围绕一系列法社会学的法律 的概念，如“国家法”、“民间法”、“习惯法”等等展开的。 法律的概念，不同于法律的定义。定义仅仅是标示出一个事 物区别于其他事物，之所以成为自身的条件，在很大程度上 是一种标签。由于语言本身的局限性，一个事物的“实然” 彳主彳主超出定义。但概念应当是一种视角和一种范式(paradigm )，它应当具有对所指涉的现象的包容性，描述 现象的精确性，以及对现象变化的说明和把握。不同的思考 进路导向不同的结果。在把握概念之时，也许我们首先需要 注意的是获得一个概念的思考进路。法社会学家们所生产 的法律概念，在不太严格的意义上，可以被归入两个

6、基本的 类别，对应两种不同的思考进路。1 .从行为模式中抽象出来的法律概念。按照这一类法律概念，在存在秩序的社会中，法律必定 存在。这是一个具有极大包容性的法律概念，它涵括了极其 广泛的现象，从蛮族社会的罪与罚，到今日现代社会的治理 结构。但它存在固有的缺陷：如何将法律现象从各种社会现 象之中区分出来？法律现实主义者科恩发现，依照埃利希的 概念，法律与宗教、伦理、习俗、道德、礼俗等混和在一起。 事实上，摩尔也指出，马林诺夫斯基的法律概念过于宽泛。不能在各种社会关系义务性的一面中作出区分。埃利希和马 林诺夫斯基也并非未注意到这一问题，但马林诺夫斯基并未 给出一个区分的标准，到最后也似乎放弃了这种

7、努力，埃利 希给出了一个标准，即法律规范是一个群体的规范中被认为 是具有重要的、基础的意义的部分，但很明显，这个标准没 有可操作性。由于概念过于宽泛，这一概念难于在不引入其他工具性 概念的情况下说明法律的变迁。它涵括了太多的现象，难于 说明这些现象的歧异，更难于揭示一个发展变化的逻辑。2.规则与制度的国家法模式。这一类法律概念认为，法律是制度化的规范实施。韦伯 和霍贝尔的论述较有代表意义。韦伯这段话是这样的：“在 某种特定的条件下，一套强制性机构将会强制实行对这些规 范的服从，那么，我们就必须把这些规范看作是法律。” 霍贝尔则认为，法律规范是这样一些规范在它们被违反 时，违规者在一般情况下会受

8、到具有社会认同的权威的个人 或群体的物理性制裁或威胁。根据加之于越轨行为的制裁的强制性及其社会认同，制 裁的公开执行等标准，可以检验一个规范是不是“法律的。 这个视角马上解决了埃利希和马林诺夫斯基所遇到的困境。 法律规范仅仅是那些被违反之后，违规者将会受到强制性机 构制裁的规范，而其他的规范则是道德的、习惯的、宗教的 等等。无论是韦伯，还是霍贝尔，都没有把法律等同于国家 法，韦伯曾经剖析过“超国家法律”现象。但他们的理论所 建立的经验基础是我们对于国家法运行的印象。在这个意义 上，我称他们的理论为“国家法模式”。国家法模式”的拥护者已经认识到第一类法律概念的困 境所在。哈特在法律的概念一书中假

9、设一个只具有第一 性义务规则的社会的存在，并指出其缺陷：首先，这些规则 具有不确定性，无法构成一个体系；其次，“静态性”，社会 中并没有有意识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则 适应正在变化的情况的手段；再次，维护这些规则的分散的 社会压力的无效性。因此，必须引进第二性规则来应对这些 问题。唯有第一性规则与第二性规则的结合才是法律。相比 于韦伯和霍贝尔，这是一种更为有效的论述。这种“第二性 规则”在保罗博安南这里得到了实体化。他认为法律和非 法律规范的区分，关键在于是否存在一套解决纠纷和对社会 成员违反规则的行为作出反应的制度。如果我们将哈特的“第二性规则”实体化为一系列的机 构和制度，我们

10、将发现，这个法律概念将只对存在这些机构 和制度的社会历史有效，而此前的漫长历史就会被我们扫入 “漫漫长夜”。以纠纷解决制度为例，一大部分的此类法律 概念的拥护者认为“法律的”纠纷解决模式涉及到具有权威 性的第三方，作出的决定乃是基于规则的适用。而在许多原 始社会里，纠纷的解决并无第三方参加，或者并不依据一些 明确的规则，但通过妥协、决斗、自助、报应等等途径，秩 序仍得到有效的维持。许多亲身在部落社会做过田野调查的 人类学家们从他们的切身经验出发，认为武断地下一个此种 社会无法律的结论，对这些社会来说并不公正。寻求一个适 合于各种社会的法律概念，是许多人类学家和社会学家努力 的方向，这正是第一类

11、法律概念经久不衰的原因。 如果我 们不将哈特的“第二性规则”实体化，这个概念在个案分析 中就将失去其原本应具有的意义，最多只能作为一种理论模 型而被利用。这会导致重蹈第一类法律概念非实体化与模糊 不清的覆辙。3.边缘性法律概念？前面的分析产生了一个困境：形式主义的国家法模式法 律尽管符合我们对现代西方法律的直觉，但它建立在一个并 不稳固的理论基础上：它将国家法式或类似国家法的制度的 特征视为法律的特征。但国家法只是一项带有极大偶然性的 社会变迁的产物。因此这一模式的运用至少会受到时间和空 间上的限制。而采取从行为模式中抽象出来的法律概念似乎 能适用于各种各样的社会，但无法将法律与非法律区分开

12、来。在有些人，我们可以采取的最好的办法就是避免谈论法 律。西蒙罗伯特在秩序与纠纷：一个法律人类学的介绍 一书序言中写道：“本书不是一本关于法律的书。”并用了一 章的篇幅来解释为什么不谈法律。但他使用的“ legal”字 样并不能让我们相信事实是如此。他引入的策略其实并不是 不谈法律，而是用法律的功能来确定什么是法律。在现代法律家群体中，功能主义是一种较为普遍的方 法。如果我们设定一个法律的功能，然后用这一功能来说明 什么是法律，这可以避免过于具体的形式特征，使概念更有 灵活性；同时根据这些功能的独特性，就可以区分法律和非 法律。它似乎可以同时避免两类法律概念的弊端。西蒙罗 伯特是用秩序维持和纠

13、纷的解决功能角度来界定法律，而这 个功能，可以归入一个更大的功能设定：社会控制。用“社 会控制”来定义法律，是最重要的功能主义对策。其方法是， 预设社会控制为法律的功能，然后从社会中寻找承担这些功 能的某些实体。我们熟悉几个直接用“社会控制”定义法律 的例子：罗斯科庞德的法律概念“法律是通过政治组织的 强制力而实施的社会控制”揭示了国家法与社会控制之间的 联系，在法社会学史上有较大影响；唐纳德布莱克的法律 概念“法律是政府实施的社会控制”，进一步将庞德的“政 治组织”明确化。事实上，哈特 “第二性规则”所含的承 认规则，改变规则，审判规则也预设了某些功能，可以被整 合到“社会控制”这一个宽泛的概念中去。马克思主义将法 律的功能界定为阶段统治