《信托法解释论》读书笔记

1、学习好资料欢迎下载赵廉慧信托法解释论读书笔记P8以下介绍了证监会制定的公司债券发行与交易管理办法（2015，07年就有这一制度）中初步规定了附信托担保公司债制度。具体来说，第48-50条规定了，发债公司作为发行人时，应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并签订债券受托管理协议。且债券募集说明书中已经约定投资者同意债券受托管理协议的规定。而债券受托管理人的一项重要职责，便是在存在担保财产时，与发债人（或担保人）约定担保财产为信托财产，债券受托管理人取得担保权利证书。在债券无法按期偿付时为债权人实现担保权。应该说，信托担保制度创设了担保权附随性的又一个例外。在制度功能上，这一安排便利了附担保公司债的

2、流转，否则依照民法原理，公司债每流转一次，都要办理一次变更登记。但赵廉慧也指出，这一制度安排在我国，可能面临三个问题。一是能否办理登记的问题；二是与物权法定主义调和的问题；三是与担保物权附随性调和的问题。相比之下，日本的附信托担保公司债中，信托财产是债权人的担保权，而不是担保财产。这意味着，在登记技术上首先需要认可信托登记，其次需要认可担保物权作为信托财产进行登记。而在日本的制度安排中，初始债券持有人为委托人和受益人，日本债券受托管理人（暂且这样称呼）为受托人。在公司债转让时，一并转让以担保权为信托财产的受益权即可。在公司债无法偿付时，作为持有担保权的日本债券受托管理人实现担保物权后，信托财产

3、转换为现金，向受益人支付即可。可见，除了需要解决登记的技术问题外，在理论上日本的这一制度不涉及与物权法定主义的冲突，仅关乎担保物权设立后担保权人与债权人能否分离的“附随性”问题。物权法第192条已经明确规定“抵押权不得单独转让”和“债权转让的抵押权一并转让”存在“法律另有规定或当事人另有约定”的例外。其中，“法律另有规定”是指最高额抵押，上述附担保公司债似乎可以纳入“当事人另有约定”之中。反观我国公司债券发行与交易管理办法将信托财产规定为担保人的担保财产。因为投资者不持有担保财产，所以这一信托的委托人只能是发债公司，受托人是债券受托管理人，受益人是初始债券持有者。但这一规定似乎存在自相矛盾的地

4、方。如果根据第50条第7款前句规定，信托财产是担保财产，委托人应该要丧失担保财产的所有权才对。但根据第7款后句的表述，受托人仅仅是取得担保的权利证书，并非成为担保财产的“受托人”。且按担保法理来说，如果仅设立抵押权，在未实现抵押权时抵押人又何须丧失对担保财产的其他权利呢？是否可以理解为这是明显的立法漏洞，应改采日本的规定？【或者认为这是银监会无意间创设出来的让与担保和信托结合的制度？】【窃以为，与其大费周章讨论担保权与主债权之间“附随性”问题，为何不改造抵押登记，即只显示物上存在抵押，抵押权人即债权人的身份因流转而不得而知。持有债权凭证即持有抵押权。这样既不损害抵押人利益，也不损害第三人利益，

5、还便利了债权流通，何乐而不为？】【P36指出，违反信义义务的责任形态既非违约也非侵权，并指出或可将信托法、公司法中的信义义务作为一种新的责任形态。对责任形态的类型不甚了解，但此处责任法定，更接近于侵权责任，只不过承担方式由损害赔偿转化为归入权，对权利人保护更为周到。P16以下也提到了如果利用好归入权的功能，可能可以学习好资料欢迎下载解决不当得利和侵权制度的不足，不需要准用无因管理制度。宜对归入权作进一步研究。再者，归入权之所以难以在既存体系中找到位置，似与大陆法系向来不存在忠实义务有关。】P42-43谈到了信托法中善管注意义务可以比照公司法的经营判断规则（BJR）。同时，赵廉慧认为信托法的洗衣

6、衣物规则虽为法定规则，但有任意化倾向，当事人可以在信托文件中约定减轻受托人责任，但赵廉慧也指出，此时不可免除受托人所有的信义义务，否则有违信托本质。【似可赞同，但应比照更多文献】赵廉慧指出信托法第8条对遗嘱信托成立的规定是错误的。因遗嘱是单方法律行为，不需要与受托人的合意，故信托应自委托人死亡时自动设立，而非“受托人承诺信托时成立”。【但如何解决受托人是否知情和是否愿意的问题？】信托法第8条主要规定了多数信托由合同设立，所以一般认为可以用合同法的解释论来解释信托设立的意思，并没有形成信托法的独有解释路径。这和英美法上强调契约和信托相区分（信托不需要对价）来说有很大不同。【但困惑仍然是，如果明确

7、区分基础行为与信托设立行为，是否也像代理权授予一样，认为信托的设立仅仅是单方法律行为，即受托人通过单方行为享有管理处分他人财产的权力。】P73指出，动产让与担保与信托类似。只不过让与担保是为了债权人自己的目的行使担保权，而在信托中只能在为了受益人的利益的权限内行使。【似乎赵老师的意思是如果在债权人和债务人之外引入一个以第三人为受托人，债务人为委托人，债权人为受益人，信托财产为“所担保动产”的消极信托？似乎可以间接实现动产让与担保的功能。】【窃以为，动产让与担保的实质可以理解为“占有改定移转所有权+附条件简易交付移转所有权”。查阅更多文献，尤其是让与担保的性质、司法实践以及物权行为得否附条件的问

8、题。德民第925条不允许不动产物权变动附条件。】本书用语信托法用语信托法用语法律效果含义信托成立第8条“应当采取信托合同的成立合同上的约束力：受托人有书面形式”和生效权请求委托人交付信托财产；受托人的忠实义务产生信托生效第44条、对第10信托（关系）的信托关系上的约束力：信托条中“信托不产生生效财产具有独立性，产生免于效力”和第11条强制执行的效力，受托人成“信托无效”的反为名义所有人，得以其为信面解释托财产对抗第三人（17）；受益人受益权产生（44）；受托人的善管注意义务等管理义务产生【忠实义务和善管注意义务产生时点不同？】学习好资料欢迎下载【信托设立的三个确定性：意图确定性（certain

9、tyofintention）、信托财产的确定性（certaintyofsubjectmatter）第7条，应理解为包括已确定的将来债权】、受益人的确定性（certaintyofobjects）【第9条第5项，第11条第3项】。赵廉慧援引能见善久观点，认为应承认信托合同的诺成性，即信托合同成立生效（信托成立）后，对受托人而言，在信托财产转移之前就承担了忠实义务；而对于委托人而言，因为信托是为了实现委托人一定意愿，所以原则上不能承认委托人有交付信托财产的义务（受托人原则不能强制要求履行）【赵廉慧指出信托合同为单务合同】。修改后的日本信托法第4条明确规定，自委托人与受托人之间签订信托契约时，信托便产

10、生效力。即仅有委托人和受托人以成立信托为目的的契约，便可成立信托，不考虑信托财产的交付。这改变了日本旧信托法的立场，确定了信托合同的诺成性契约性质。【即应统一理解为：信托合同为诺成合同，合同成立生效的同时信托关系成立。根据信托合同的效力，受托人在交付信托财产前已负有忠实义务。如果不考虑报批的话，在逻辑一秒钟后信托关系生效。所谓的信托财产交付仅仅是信托合同的履行而已。（且这一义务并非受托人忠实义务的对待给付义务，故信托合同为单务合同）】赵廉慧指出，我国信托法第8条规定遗嘱信托需要受托人承诺才成立，这混淆了双方行为（契约行为）和单方行为（信托行为）。也和英美信托法上的“衡平法不允许信托因缺乏受托人

11、而无效”的法理不符。相比之下，日本信托法第4条就规定，遗嘱发生效力时遗嘱信托生效。如果不做此解释，若受托人没有接受（死亡）、拒绝接受，则遗产将适用法定继承规则，对被继承人意愿保护不周。不过，我国信托法第13条似乎对第8条的规则进行了缓和，也可以说二者存在矛盾。日本新信托法已经根据实务的需要，承认了宣言信托。注意，宣言信托中的委托人=受托人但不能同时是受益人。其实这种制度安排和一人公司很类似，似没有过分忧虑损害债权人利益的必要。【债权人撤销权得否适用于设立公司行为和设立信托行为？日本信托法中，对于非宣言信托如果被认定“信托设定欺诈”，委托人债权人本来就可以行使撤销权，在依诉行使撤销权被认可后才可

12、撤销信托财产。而在宣言信托中，委托人债权人利益得到更充分保护，委托人的债权人可以不经撤销判决，径行对信托财产强制执行。】信托法第12条规定以诈害信托为由撤销信托后，不影响善意受益人已经取得的信托利益。但赵廉慧和能见善久均认为，这一规定并不妥当。因为无论受益人善意与否，信托被撤销后其所得均为不当得利，即善意受益人仍要返还，只不过应当以不当得利规则来决定受益人的返还范围。赵廉慧指出，在英美法信托分为明示信托（意定信托）、默示信托和法定信托。其中默示信托又包括复归信托和拟制信托。默示信托和法定信托有相似之处，区别在于默示信托是法院在适用救济方法的时候所采用的，而法定信托时基于法律直接规定而产生的。学

13、习好资料欢迎下载P159以下介绍了复归信托。但是对于因为信托无效撤销等事由产生的复归信托，在大陆法系国家如果已经可以由不当得利和无因管理制度解决，复归信托的价值是否大打折扣？P163指出，拟制信托可以作为违反信义义务（特别是忠实义务）的救济。即对于受信者（董高、受托人）因违反信义义务所获得的收益，作为信托财产。言下之意，归入权可以通过拟制信托得到解释。同时，对于德国法系中因意思表示瑕疵被撤销的法律行为所产生的不当得利返还请求权，英美法可将此认为是拟制信托。【信托解释力几乎是无穷的】同样的，在无权处分善意取得情形，对转让人取得的价款也可以认为是拟制信托的信托财产。如果不发生善意取得，则对于标的物

14、本身也可成立以占有人为受托人的拟制信托。【应考察这种理论是否为英美通说，感觉拟制信托几乎可以解决一切救济法层面的问题】赵廉慧认为，如果对于传统救济方法无法提供充分救济的案件，可以适用拟制信托理论，通过解释信托法来完善民事救济体系和民事责任理论。【但是不当得利和准无因管理理论基本可以周延救济情形，赵廉慧也没有指出具体层面中拟制信托的制度优势。】P166以下介绍了“不干净的手”这种衡平法上的抗辩事由。比如甲创设一个信托，给乙10万美元让他为孩子买毒品。此时甲不能取回财产，因为法院若允许甲取回财产，人们就会尝试创设不法目的的信托。而如果甲只是创设一个让受托人在禁止卖酒的州买酒的信托，委托人甲可以取回

15、财产，因为此时委托人的“手是干净的”。赵廉慧P169指出，之所以存在上述复归信托和拟制信托，是因为英美法中的信托法和合同法是两个不同的部门。合同无效被撤销适用返还法（restitution）上的不当得利救济，而信托无效适用信托法上的复归信托。而我国大陆和台湾地区，以及日韩信托法，虽然都对信托无效的情形作了规定，但对信托无效的法律后果却没有相应规定。似乎应适用合同法第58、59条合同无效被撤销的法律后果。但对于信托财产增值部分归属、转让财产后的救济等，民法上的不当得利制度似乎不能很好解决。因此赵廉慧建议此时引用复归信托制度。并认为公司法、信托法本来就规定了归入权，知产法中也存在以侵权人得利作为返

16、还标准的规定，所以法理基础是存在的。日本旧信托法和台湾、韩国和我国信托法中，都没有反永续规则。不过日本新信托法确立了这一规则。赵廉慧于P185以下指出，虽然信托法第16、17条确立了信托财产独立于受托人财产的原则，但并不能反过来认为受托人财产也独立于信托财产。即固有财产和信托财产之间的风险隔离是单向而非双向的，这也是信托受托人和公司经理人地位的不同之处。其原因在于信托财产不具有法人资格，第三人和受托人交易时无法完全辨别固有财产和信托财产的界限，此时受托人对第三人承担无限责学习好资料欢迎下载任。只不过可以事后向信托财产优先受偿而已，如果信托财产也已用以偿债，则风险应由受托人承担。但要注意，日本信

17、托法第9章规定了“限定责任信托的特则”，表明在受托人承担无限责任的原则之外，当事人可以选择限定责任信托这种形态。【但如果不存在恰当的公示登记手段，这种事实上赋予信托财产法人格的做法是否会对交易相对方利益保护不周？】【疑惑】如果出租人以租赁物设立财产信托，是否会产生承租人优先购买权的问题？此时对于自益信托和他益信托是否有区别？赵廉慧认为，应收账款和公路收费权具有相当大的确定性，和期待得到的赠与、被继承人死亡前的继承权等“权利”不同。因此可以作为信托财产。但窃以为，公路收费权作为一项债务人和权利范围均未确定的“权利”，本身得否让与就存有疑问。【是否存在以公路收费权为资产的资产证券化业务？还是说此时

18、转让的不是公路收费权，而是“营业”抑或其他确定性资产？查找案例显示，实务中是可以以公路收费权作为质押标的办理登记的。（2014阳中法民二初字第5号），但尚未查询法条规定】日本学者道垣内弘人就认为，信托的本质在于信托财产的独立性，向受托人转移所有权并非必须。因此完全可以认可宣言信托。道垣内弘人中国与所有权的功能一文读后感1道垣内弘人认为，中国信托法第2条使用“财产权委托给受托人”的表述虽然因为没有揭示所有权变动而广受批评，但他认为，这一规定恰恰也许是有道理的。因为古典的所有权概念已经发生动摇。所有权不应被认为是单一不可分的权利，而是诸功能的集束。道垣内弘人同样援引了霍菲尔德等学者的分析法学主张，

19、并且认为信托财产权归属于受托人时，其所揭示的仅是信托财产从委托人分离；信托财产从受托人分离；受益人对信托财产享有某些权利。既然如此，其实并没有必要沿用所有权移转的路径来对信托设立进行解释。【窃以为，所有权只是上位概念“财产权”的其中一种下位类型，受托人对信托财产享有的“财产权”似乎不应攀附为所有权。】【信托法第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”言下之意，对于基于

20、善意受让人基于善意取得而获得的原信托财产所有权，并不因委托人和受益人行使撤销权而受影响。“处分行为”的用于表明第22条明确区分负担行为与处分行为，此外上述规则也表明我国善意取得制度采原始取得说更为妥当。如果持德台规定，对善意认定为“不知且无重大过失”则其与第22条中“明知”的结合并不能周延第三人所有的主观状态，似乎存在立法漏洞。比如因重大过失而不知的情形似乎就没有规定？】1高庆凯译，载中日民商法研究（第10卷），第105页以下。学习好资料欢迎下载P201页赵廉慧认为善意取得法理在委托人以别人财产设立信托时可以参照适用，窃以为值得商榷。台湾信托法第33条就规定受托人占有信托财产，承继委托人的占有

21、瑕疵，并未采善意取得制度。即此时对于权利人来说，受托人仍属无权占有，仍有物权请求权适用余地。这可能与受托人对信托财产的财产权有别于一般所有权，不宜统一规定有关，且善意之判断对象亦难以确定。我国未如日本台湾规定“信托财产占有瑕疵”法理，反倒在第11条规定了以“非法财产”设立信托无效。若将无权处分纳入此处“非法财产”，无疑不合适。在我国实证法上，对于委托人无权处分设立信托的行为，可否先适用第12条信托撤销制度，允许债权人（被侵权人）撤销信托，随后再适用不当得利或复归信托制度。信托财产的双财团理论，参见P207以下。P226指出，对于并不存在真正分割委托人财产和信托财产的被动信托或名义信托，有观点认

22、为此时信托无效。【但困惑在于，能否以占有改定方式设立信托？占有改定中的借用、租赁等合同是否会改变受托人管理运用信托财产的本质？】道垣内弘人的修改2一文摘录在1922年日本旧信托法制定以前，日本早于1905年就制定了附担保公司债信托法，由此发行公司债的同时赋予担保权遂变为可能。这一制度仿照伦敦公司债券的发行方式，为了多数债权人利益，将担保权作为信托财产让与受托人，受托人为公司债的债权人保有担保权。日本新信托法主要的修改内容包括：（1）为了应对目前以投资为主的信托的受益人主要是多数人的情况，新信托法强化了对受益人的保护，限制了委托人权利。创设了类似于公司债权人会议的制度，完善了以集体为单位的意思决

23、定体系。（2）缓和了受托人的忠实义务，由自我交易禁止改变为自我交易限制，允许例外存在。（3）考虑到社会分工的专业化，新信托法否定了受托人必须自己执行信托事务的义务，并允许适当时可以委托第三人执行信托事务。（4）创设了限定责任信托。允许在一定类型的信托中，即使受托人没有和交易相对人达成责任财产限定的特约，也可以发生责任财产限定的效果。（5）创设了宣言信托。（6）创设了目的信托制度，改变了设立慈善信托必须通过设立公益信托（其本身又要主管部门许可，且标准严格）的状态。我国信托法第18条第1款3的规定，从文义上看主语是受托人，似乎主2高庆凯译，载中日民商法研究（第六卷），第318页以下。3第18条第1

24、款规定：受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。学习好资料欢迎下载要考虑的是禁止受托人发起的抵销，这更多是属于是否构成忠实义务违反的问题。而日本信托法第22条使用的条文是“受托人自己债务的债权人，不得以该债权与其对信托财产的债务进行抵销”。日本信托法中并没有直接禁止受托人主张抵销的条文，因为这类情形被当做受托人忠实义务的问题来处理，不需要另行规定抵销禁止制度。而考虑到受托人忠实义务和利益冲突情形存在一定缓和的可能，所以承认受托人主张的抵销在一些情形下是合理的。【P240以下】日本信托法规定了抵销禁止的两个例外。一是保护善意无过失的第三人，当第三人善意无过失地

25、不能区分信托财产和固有财产时，允许第三人抵销。二是在特定情形下，受托人的承认也可以产生第三人主张抵销的后果。我国信托法第28条也可以作此解释。第28条第1款规定：“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。”台湾信托法对公示的规定采登记对抗主义，以应登记之财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。这与其物权登记生效主义有所不同。可见信托法的规定更为实用。赵廉慧于P247以下指出，信托公示制度和物权法的财产公示制度不同，物权法上的公示是为了表征物权的变动，这是基于物权绝对性的

26、要求。而信托公示制度更多的是为了展示信托财产的独立性。因此，在公示程序中只需要公示某财产为受托人的名义财产即可。至于该信托财产的委托人是谁，受托人是谁，是否公示则交由当事人选择即可。也正因为如此，采公示对抗主义自是题中之义。对于被动信托、容忍信托、消极信托和裸体信托，日本有力的学说（四宫和夫）认为，如果受托人不承担管理和处分职责，仅仅是信托财产的名义主体，此时为“名义信托”而非信托法上的信托。但P308注释中也提到，英美法对这一原则有缓和的迹象，随着以资产流动化为目的的信托中人们对信托的期待仅是破产隔离功能，而非受托人的积极管理权限，因此被动信托也越来越得到认可。赵廉慧也指出，虽然被动信托中似乎不存在受托人忠实义务等信托法的本质属性，但至少被动信托使受益人不得以所有人的身份对信托财产主张权利，能达到如此目的就不能说被动信托不是信托