股权代持协议的法律漏洞

1、股权代持协议的法律漏洞某公司股东王先生因为特殊原因不想在工商登记中显明股东身份，于是想让一朋友代持股权，又担心存在法律风险，为此他请人在网上搜索了一份股权代持协议，以为这样就可以保障其合法权益。为便于案情分析，我将该协议范本附录如下：股权代持协议书甲方：注册号： 8425住所：法定代表人：乙方：身份证号码：住址：甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行：一、委托内容甲方自愿委托乙方作为自己对xxxx 公司人民币 yyyy 万元出资（该等出资占 xxx 注册资本（ xxx 注册资本金为 zzz 万元）的 % ，下简称“代表股份”）的名义持

2、有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。二、委托权限甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为出资 xxx ，在 xxx 股东登记名册上具名、以xxx 股东身份参与xxx 相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与xxx 公司章程授予股东的其他权利。三、甲方的权利与义务甲方作为上述投资的实际出资者，对xxx 享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅得以自身名义将甲方的出资向 xxx 出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限

3、于股东权益的转让、质押）。在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意，并无条件承受。在乙方代为持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的投资项目的律师费、审计费、资产评估费等）均由甲方承担；在乙方将代持股份转为以甲方或甲方指定的任何第三人持有时，所产生的变更登记费用也应由甲方承担。作为委托人，甲方负有按照 xxx 公司章程、本协议及公司法的规定以人民币现金进行及时出资的义务，并以其出资额限度内一切投资风险。甲方作为“代表股份”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进

4、行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的“代表股份”给委托人选定的新受托人，但必须提前15 日书面通知乙方。四、乙方的权利与义务作为受托人，乙方有权以名义股东身份参与xxx 公司的经营管理或对 xxx 公司的经营管理进行监督，但不得利用名义股东身份为自己牟取任何私利。未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托第三方持有上述代表股份及其股东权益。作为 xxx 公司的名义股东，乙方承诺其所持有的 xxx 公司股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身

5、份参与xxx 公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前 3日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的“代表股份”及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。在乙方自身作为 xxx 公司实际股东、且所持xxx 公司股份比例（不含代甲方所持份额）大于 50% 的情形下，如果乙方自身作为股东的意见与甲方的意见不一致、且无法兼顾双方意见时，一方应在表决之前将自己对表决事项的意见告知甲方。在此情形下，甲方应同意乙方按照自己的意见进行表决。乙方承诺将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益（包括现金股息、红利或任何

6、其他收益分配）均全部转交给甲方，并承诺将在获得该等投资收益后 15 日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的，应向甲方支付等同于同期银行逾期贷款利息之违约金。五、保密条款协议双方对本协议履行过程中所接触或获知的对方的任何商业信息均有保密义务，除非有明显的证据证明该等信息属于公知信息或者事先得到对方的书面授权。该等保密义务在本协议终止后仍然继续有效。任一方因违反该等义务而给对方造成损失的，均应当赔偿对方的相应损失。六、争议的解决凡因履行本协议所发生的争议，甲、乙双方应友好协商解决，协商不能解决的，双方同意向深圳市人民法院起诉解决。七、其他事项本协议一式两份，协议双方各持一

7、份，具有同等法律效力。本协议自甲、乙双方授权代表签字之日起生效。甲方（签章）：法定代表人（签章）：乙方（签章）：身份证号码：签约时间： 年 月 日于深圳该股权代持协议看起来十分完备，其实存在诸多法律风险，首先，如果乙方代持股份后擅自转让股份，甲方如何防范，毕竟乙方是工商登记的股东，其次，如乙方拒不 归还甲方该股权，编造理由主张该股权甲方已经实际转让给乙方，甲方存在未偿付乙 方债权等情形，则甲方将付出极大的维权成本，最后，尤其致命的是乙方代表甲方参 与公司经营，而这一点在认定股权权属时会对甲方不利。实际上，股权代持行为，是一个典型的隐名投资行为，我们国家新公司法已经不承 认隐名股东身份，只有登记

8、在股东名册上的履行了实际出资义务的投资人才是股东， 而工商登记上的股东名册则具有更高的证明效力，因此为了保护甲方的利益，决不能 仅凭这一份股权代持协议。有关解决方案我们认为可以借鉴风险投资基金投资成长性 公司的做法，采取股权抵押，股权期权购买协议、独家授权等一些列协议来解决。2011 年 2 月 16 日颁布施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若 干问题的规定（三）中对于股权代持问题用了两个条文做了专门的规定。对于有关股权代持的最新公司法司法解释三做如下几点阐述：一、明确了股权代持协议的合法地位，但是并未明确实际投资人的合法股东地位，明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但

9、是对于实际投资人能否享有股东权益问题仍然规定要严格按照公司法的规定执行。二、必须要区分投资权益和股东权益是两个不同的概念。三、隐名投资人（即实际出资人）面临着股权被无权处分的巨大风险，对此，法院认定按照物权法关于无权处分的处理原则处理，那么隐名投资人将极有可能面临无法追回股权的危险境地，该公司法规定仅仅对于隐名投资人对于名义股东享有追偿权做出了明确规定。上海星瀚律师事务所的博客载文：激励核心成员的股权代持协议核心成员主张显名风险不少公司创始人为激励和留住公司核心成员，同时又想避免改变公司股权结构而 影响远期融资，创始人往往会通过与核心成员签订股权代持协议的方式，将核心成员 作为公司隐名股东，以

10、此增加核心成员与公司间的紧密度。此类股权代持的方式，看似“保持公司股权结构稳定”，但却反而容易造成公司 股权的不稳定。根据公司法及其司法解释规定，隐名股东可以要求显名并载于股东名册和工 商登记资料中；另一方面，除要求其他股东同意外，法律并未具体设定隐名股东要求 显名的限制条件。因此，核心成员可以根据代持协议，要求成为公司显名股东，如此 将反而导致公司股权结构的变化，破坏股权结构稳定性。为避免此类风险，建议在代持协议中明确约定核心成员显名的条件，仅在达到约 定条件的情况下，核心成员才可显名；此外，也可通过签订附条件的股权转让协议的 方式，达到上述激励目的。从而避免股权始终处于可能因隐名股东主张显名而产生的 不稳定状态中。规避行业限制的股权代持协议需防范无效风险由于我国对外商投资行业的管控，部分行业限制外国投资者作为该行业公司股东。因此，有些外国投资者为规避相关外商投资限制，将中国境内的公司和公民作为名义 股东，外国投资者自身则作为隐名股东的股权代持方式，绕开针对外国投资者的限制， 实际开展业务。此种做法，在对外资存在限制的互联网行业中尤为多见。但根据合同法规定，利用股权代持方式规避行业限制的做法，通常被视为“违反法律、行政法规强制性规定”，因此相