劳动法律风险防范

1、目 录 TOC o 1-4 h z u HYPERLINK l _Toc285111107前 言 PAGEREF _Toc285111107 h 1HYPERLINK l _Toc285111108第一部分 劳动合同签订前 PAGEREF _Toc285111108 h 4HYPERLINK l _Toc285111109风险点1：招聘广告 PAGEREF _Toc285111109 h 4HYPERLINK l _Toc285111110风险点2：录用阶段 PAGEREF _Toc285111110 h 5HYPERLINK l _Toc285111111风险点3：录用未成年人 PAGERE

2、F _Toc285111111 h 5HYPERLINK l _Toc285111112风险点4：录用外国人 PAGEREF _Toc285111112 h 5HYPERLINK l _Toc285111113风险点5：录用台港澳居民的风险 PAGEREF _Toc285111113 h 7HYPERLINK l _Toc285111114风险点6：录用特种作业人员 PAGEREF _Toc285111114 h 7HYPERLINK l _Toc285111115风险点7：录用应届毕业生 PAGEREF _Toc285111115 h 9HYPERLINK l _Toc285111116风险

3、点8：录用未解除劳动关系的人员 PAGEREF _Toc285111116 h 11HYPERLINK l _Toc285111117风险点9：录用与其他单位有竞业限制协议的人员 PAGEREF _Toc285111117 h 12HYPERLINK l _Toc285111118风险点10：录用存在潜在疾病、传染病或残疾的人员 PAGEREF _Toc285111118 h 13HYPERLINK l _Toc285111119风险点11：如实告知义务的法律风险 PAGEREF _Toc285111119 h 13HYPERLINK l _Toc285111120风险点11-1：单位的如实告

4、知义务 PAGEREF _Toc285111120 h 13HYPERLINK l _Toc285111121风险点11-2：员工的如实告知义务 PAGEREF _Toc285111121 h 13HYPERLINK l _Toc285111122风险点12：扣押证件或以担保名义收取财物 PAGEREF _Toc285111122 h 13HYPERLINK l _Toc285111123风险点13：未建立职工名册 PAGEREF _Toc285111123 h 13HYPERLINK l _Toc285111124风险点14：就业歧视 PAGEREF _Toc285111124 h 14HY

5、PERLINK l _Toc285111125第二部分 劳动合同的签订和履行 PAGEREF _Toc285111125 h 15HYPERLINK l _Toc285111126风险点15：录用通知书 PAGEREF _Toc285111126 h 15HYPERLINK l _Toc285111127风险点16：不签订或不及时签订劳动合同 PAGEREF _Toc285111127 h 16HYPERLINK l _Toc285111128风险点17：未将劳动合同文本交付给员工 PAGEREF _Toc285111128 h 16HYPERLINK l _Toc285111129风险点18

6、：劳动合同文本未载明必备条款 PAGEREF _Toc285111129 h 17HYPERLINK l _Toc285111130风险点19：竞业限制协议及保密协议 PAGEREF _Toc285111130 h 17HYPERLINK l _Toc285111131风险点20：试用期约定违法 PAGEREF _Toc285111131 h 20HYPERLINK l _Toc285111132风险点21：续订劳动合同 PAGEREF _Toc285111132 h 21HYPERLINK l _Toc285111133风险点22：工伤 PAGEREF _Toc285111133 h 22H

7、YPERLINK l _Toc285111134风险点23：员工旷工发生的意外 PAGEREF _Toc285111134 h 23HYPERLINK l _Toc285111135风险点24：员工违纪处罚的法律风险 PAGEREF _Toc285111135 h 23HYPERLINK l _Toc285111136风险点25：罢工事件 PAGEREF _Toc285111136 h 25HYPERLINK l _Toc285111137风险点26：工资 PAGEREF _Toc285111137 h 25HYPERLINK l _Toc285111138风险点27: 工作时间和休息休假 P

8、AGEREF _Toc285111138 h 25HYPERLINK l _Toc285111139风险点28：社会保险 PAGEREF _Toc285111139 h 27HYPERLINK l _Toc285111140风险点29：女职工劳动保护 PAGEREF _Toc285111140 h 28HYPERLINK l _Toc285111141风险点29-1女职工在孕期、产期、哺乳期，即“三期保护” PAGEREF _Toc285111141 h 28HYPERLINK l _Toc285111142风险点29-2：禁止安排女职工从事的工作 PAGEREF _Toc285111142

9、h 28HYPERLINK l _Toc285111143风险点30:劳动安全与卫生保障 PAGEREF _Toc285111143 h 30HYPERLINK l _Toc285111144风险点31：员工手册 PAGEREF _Toc285111144 h 30HYPERLINK l _Toc285111145风险点32：规章制度 PAGEREF _Toc285111145 h 31HYPERLINK l _Toc285111146第三部分 劳动合同的解除和终止 PAGEREF _Toc285111146 h 32HYPERLINK l _Toc285111147风险点33：劳动合同解除

10、PAGEREF _Toc285111147 h 32HYPERLINK l _Toc285111148风险点33-1：协商一致解除劳动合同 PAGEREF _Toc285111148 h 32HYPERLINK l _Toc285111149风险点33-2：员工提出解除劳动合同 PAGEREF _Toc285111149 h 33HYPERLINK l _Toc285111150风险点33-3：单位提出解除劳动合同 PAGEREF _Toc285111150 h 33HYPERLINK l _Toc285111151风险点33-3A：经济裁员 PAGEREF _Toc285111151 h 3

11、4HYPERLINK l _Toc285111152风险点33-3B：违法解除（不得解除的情形） PAGEREF _Toc285111152 h 34HYPERLINK l _Toc285111153风险点33-4：员工自动离职 PAGEREF _Toc285111153 h 36HYPERLINK l _Toc285111154风险点 34 ：合同终止 PAGEREF _Toc285111154 h 37HYPERLINK l _Toc285111155小贴士1：开除、除名、辞退区别与应用问题 PAGEREF _Toc285111155 h 38HYPERLINK l _Toc2851111

12、56小贴士2：解除劳动合同单位须支付经济补偿金的情形 PAGEREF _Toc285111156 h 38HYPERLINK l _Toc285111157小贴士3：解除劳动合同用人单位须经济赔偿金支付的情形 PAGEREF _Toc285111157 h 39HYPERLINK l _Toc285111158劳务派遣用工风险 PAGEREF _Toc285111158 h 40第一部分 劳动合同签订前风险点1：招聘广告招聘广告是指由单位承担费用，通过一定媒介和形式直接将招聘职员信息向不特定的多数人发布的行为。根据合同法，企业招聘广告在性质上属于要约邀请，企业对于在招聘广告中的承诺一般并不承担

13、必须履行的义务。虽然招聘广告一般不具有法律约束力，但当单位与劳动者没有签订劳动合同或无明确的录用条件时，招聘广告上的要求可能将作为劳动纠纷仲裁诉讼的依据。法律责任：可能作为单位在试用期内解除劳动合同的依据；可能败诉。对策：招聘广告在制作过程中，应注意一下几个方面：招聘广告中关于公司介绍部分，如单位性质、规模、发展史、工作地点、薪资、职位等应真实地陈述，相关内容如果不说明会造成误解的，应当主动做出说明。否则可能构成欺诈，导致合同无效和承担不利后果；内容合法，不发布违法和歧视或虚假的信息； 明确区分招聘条件与录用条件，模糊录用待遇； 在劳动合同或入职登记表上列明录用条件； 将招聘广告存档备查和保留

14、刊登的原件（网站原始信息及广告刊登合同）。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl3y.html就业促进法；3v.html广告法；HYPERLINK :/news.qq /a/20071107/003923.htm就业服务和就业管理规定案例：2010年2月，小李看到某企业招聘广告，其中写明：“本单位录用的员工将送到国外母公司培训半年。”小李于是辞去了原来的工作，经过一系列选拔，最后进入了新单位。加入新单位后，小李希望及时得到出国的机会。但半年过去了，出国培训的事情依然没有动静，也没有听说哪位同事出国培训了。小李找到单位负责人理论，单位应

15、当履行在招聘广告中的承诺。单位负责人当面答应小李一定会考虑。一下又几天过去了，出国的事还是一点动静也没有，小李觉得用人单位实在欺人太甚，明明写好的条件单位却没有给予兑现，严重侵犯了自己的合法利益。遂向单位所在区劳动仲裁委提出申诉，仲裁委受理了此案。单位的答辩书称，单位与小李的劳动合同中并没有规定送小李出国培训的条款，因此单位没有此项义务，招聘广告中的条件并没有写进劳动合同，因此没有法律效力。但仲裁庭后来支持了原告的请求并认为：招聘广告与劳动合同不一致的，应以劳动合同为准，如果劳动合同没有约定的，可以依据真实有效的招聘广告来争取权利。所以，招聘广告在发布前应仔细审核，做到内容合法有效能做到。风险

16、点2：录用阶段区分录用条件和招聘条件，二者并不相同.招聘条件只是筛选人才的依据，而录用条件是作为签订劳动合同的标准。所以应当事先公示“录用条件”，并让员工知道具体录用条件。录用条件公示的方法有：在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将其作为劳动合同附件或员工入职时让员工签收岗位说明书;在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;在招聘员工时明示录用条件，并要求其签字确认;在招聘广告中明确“录用条件”，注意将广告存档备案; 一定要保留员工签收的证据。风险点3：录用未成年人单位录用未成年人应当区分两种情形：周岁以下的未成年人，此种情形为绝对不能录用；周岁的未成年人，此种情形可以录用，但须

17、履行相关的手续；下文的童工是指不满16周岁的未成年人。法律责任：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚，在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按每名童工每月5000元罚款的标准，从重处罚。经劳动保障行政部门责令限期改正，逾期未改正的，按每名童工每月1000元罚款。可能触犯刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪等，依法追究刑事责任。可能被吊销营业执照、罚款和行政处罚等。对策：16周岁以下人员不予录用； 16周岁以上18周岁以下视情况，录用的应及时向劳动保障部门进行登记，并提供每年一次的免费体检，不得安排限制性劳动； 加强入职证件的审查（主要是身份证）。法

18、律依据：x.html禁止使用童工规定；HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl3n.html妇女权益保障法第22条；HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl48.html劳动法第15条，第58条，第64条，第65条，第94条；风险点4：录用外国人外国人在华就业，是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。根据外国人在中国就业管理规定第八条的规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境，入境后取得外国人就业证和外国人居留证等证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人（

19、即持F、L、C、G字签证者）不得在中国就业。如果未经核准和登记在华就业的，属于非法就业。法律责任：劳动行政部门责令改正并处以罚款对策： 作为企业而言，处理外国人就业问题，必须注意以下事项：依法办理相关手续。主要依据外国人就业管理规定。企业应依法申请外国人就业许可证，并协助办理和审查外国人在华就业证明。外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10内到当地公安机关办理居留证延期或变更手续。及时签订劳动合同。注意劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，其就业证明即行失效。如需继续签订，用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动保障部门提出延长申请并经批准。依法管理外

20、籍员工。聘用的外国人或港澳台居民签订的劳动合同，同样适用中国内地的劳动法律法规。有关其收入征税事项应遵守中国内地税务法律法规。区别管理专业人员。由于中国目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从事国家规定的职业，原则上必须持有我国的职业资格证书。但是，外国人在中国从事具有外国特色的职业，经劳动和社会保障部批准，如西式面点师、西式烹调师，可持其本国政府或行业协会发放的职业资格证书就业。解除劳动合同需备案。被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报劳动保障部门、公安部门备案，同时交还该外国人的就业证和居留证。法律依据：HYPERLINK :/ /gzfe

21、b/zxfg_zhl/200501/t20050119_4745.htm外国人中国就业管理规定；HYPERLINK :/ /LocalChannel/content/2010-10/11/content_563027.htm外国人在陕西省就业许可时间； HYPERLINK :/ /wgrjy/shenBanGZAction.do?method=viewDetail&xh=5外国人就业许可证书申办规则；办理外国人在中国就业证需要提供的资料：外国人就业申请表一份；用人单位聘用外国人申请报告（说明聘用原因、职务、用人单位盖章，外省市企业在陕分支机构由总公司盖章）；营业执照及复印件、批准证书及复印件、

22、章程及复印件；组织机构代码证及复印件；外国人的履历证明（含最终学历和完整的工作经历、须中文打印，用人单位盖章）；外国人任职的相关证明（此证明指有关机构出具的相关技术、技能证书，如无此种证书，应由该外国人原工作过的单位出具从事与现聘用岗位工作相关的资历证明）；外国人有效护照复印件；无犯罪记录证明原件及翻译件。外国人就业证办理程序:持就业许可证书，到商务厅（单位省工商注册）或市政府外事办公室（单位市工商注册）申请发邀请函。给外国人寄送就业许可证书和邀请函，外国人持就业许可证书和邀请函在中国驻本国大使馆改职业签证，凭此入境外国人入境后，单位持该外国人在宝鸡中国出入境检验检疫局出具的体检证明和其他材料

23、到省人力资源和社会保障厅就业促进处办理外国人就业证单位持外国人就业证到陕西省出入境管理局办理居留许可证风险点5：录用台港澳居民的风险法律责任：劳动行政部门责令改正并处以1000元罚款对策：作为企业而言，处理台港澳就业问题，必须注意以下事项：依法办理相关手续。主要依据台湾香港澳门居民在内地就业管理规定。及时签订劳动合同。劳动部门对就业证实行年检制度。用人单位聘雇台、港、人员就业每满一年，应在期满一个月内主动到劳动部门办理年检手续。逾期未办的，就业证自动失效。依法管理港澳台员工。聘用港澳台居民签订的劳动合同，同样适用中国内地的劳动法律法规。有关其收入征税事项应遵守中国内地税务法律法规。解除劳动合同

24、需备案。被聘用的台港澳居民与单位的劳动合同被解除后，单位应及时报劳动保障部门、公安部门备案，同时交还该台港澳居民的就业证和居留证。相关法律法规：HYPERLINK :/ 12333 /07zcfg/ldbgz/200709/t20070920_1029902.shtml台湾香港澳门居民在内地就业管理规定；.html陕西省劳动和社会保障厅关于实施办法；港澳台人员办理就业证需要提供的资料：用人单位营业执照；拟聘任人员的个人有效旅行证件；拟聘任人员的健康证明；聘任意向书；拟聘任人员从事国家规定的职业（技术工种）的，提供拟聘任人员相应的职业资格证书。办理港澳台就业证流程图用人单位向地市级劳动保障部门提

25、出申请地市级以上劳动保障行政部门核发就业证台、港、澳人员凭就业证与单位建立劳动关系单位到核发就业证劳动保障部门办理就业备案手续按规定建立社会保险关系，缴纳社会保险费风险点6：录用特种作业人员特种作业及人员范围包括：电工作业。含发电、送电、变电、配电工，电气设备安装、运行、检修（维修）、试验工；金属焊接、切割作业。含焊接工、切割工；起重机械(含电梯)作业。含起重机械（含电梯）司机、司索工、信号指挥工、安装与维修工；企业内机动车辆驾驶。含在企业内及码头、货场等生产作业区域和施工现场行驶的各类机动车辆的驾驶人员；登高架设作业。含2米以上登高架设、拆除、维修工，高层建（构）筑物表面清洗工；锅炉作业（含

26、水质化验）。含承压锅炉的操作工，锅炉水质化验工；压力容器作业。含压力容器罐装工、检验工、运输押运工，大型空气压缩机操作工；制冷作业。含制冷设备安装工、操作工、维修工；爆破作业。含地面工程爆破、井下爆破工。危险物品作业。含危险化学品、民用爆炸品、放射性物品的操作工、运输押运工、储存保管员；经国家批准的其它的作业。法律责任：行政罚款对策：建立完备的单位特种作业人员管理制度；应当依法要求入职人员提供中华人民共和国特种作业操作证和职业资格证； 应核实操作证的真实有效情况。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl3d.html安全生产法；HYPE

27、RLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4g.html2010特种作业人员安全技术培训考核管理规定案例:林某于2003年9月1日进入A公司，合同约定岗位为汽修工。2007年4月13日A公司解除与林某的劳动关系，林某于次日离职。并于2007年5月11日提起仲裁，诉称A公司在未告知任何理由的情况下将其辞退，之后其到某市劳动部门投诉中心投诉，A公司才告知其参与焊接的某车架被交警部门退检，造成了严重的经济损失。林某认为其不应对车架检测不合格负责，主张A公司支付经济补偿金及违约金。A公司辩称，2007年4月车架按规定需要年检，年检前林某负责对该车架维修。4月9日在

28、林某确认修好的情况下，其派司机拖往检测站，因车架护栏焊接不牢经交警部门检测不合格；A公司责令林某返工，4月11日在林某保证已修好的情况下，车架再次以同样理由被交警部门检测不合格。每次车架年检均需要一天时间，因林某的极端不负责任导致该车架及车辆无法正常运营，造成了严重的经济损失。A公司依法辞退，无须支付经济补偿金及违约金。 一审法院另查明，A公司知悉林某没有电焊工的资格证。经审理认为，年检不合格所涉及的工作事项属林某所为，但不足以证明A公司的实际损失。且车架年检不合格系A公司明知林某没有电焊供及油漆工的上岗资格而安排其从事没有资质的技术工种，过错完全在于A公司，由此产生的损失应由A公司自负。A公

29、司主张林某工作不负责任不能成立，其单方解除劳动合同没有事实和法律依据，属无正当理由擅自解除劳动合同，该行为违反了劳动合同的约定，应负相应的违约责任。林某主张A公司支付经济补偿金及违约金，理由正当应予支持。A公司不服一审判决，上诉至二审法院。二审法院审理认为，从查明的事实来看，A公司对于林某没有电焊工及油漆工的上岗资格证是明知的，而且在聘用后也没有对其进行培训，林某自入职一直从事维修工作长达四年，A公司从未因其不能胜任工作而做出处理。即使林某不能胜任工作，也应当进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，才能解除劳动合同且本案中，导致林某不能胜任工作的根本原因在于其没有相应的上岗资格证，过错在于A公司

30、。综上，A公司主张解除劳动合同不存在违约等上诉理由，与事实不符，二审法院最终判决驳回上诉。 分析： 本案中，第一个关键点为林某没有电焊工及油漆工的上岗资格证。公司安排林某从事其没有上岗资格证的特殊工种，即使造成了严重的损失（故意破坏除外），过错也完全在于公司；公司解除劳动合同，属无正当理由解除劳动合同，应当依法承担法律后果。因此，公司在招用特殊工种员工时，一定要进行充分的审查义务，杜绝无证上岗情形发生。因此，对特种作业人员之资格必须严格要求。安全生产法第23条明确规定，生产经营单位之特种作业人员必须按照国家有关规定经专门之安全作业培训，职得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。如果违反规定必须承

31、担相应之法律责任。 第二个关键点在于林某是否应当对损失承当责任。公司以“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”为由解除劳动关系的，一旦出现劳动仲裁或者诉讼，是否造成重大损害以及员工是否应当承担责任必将成为争议的焦点，很多时候虽然损害事实确实存在，但公司因为举证不能而败诉。因此，建议供公司不应动辄以此条解除劳动合同；在确需以此条解除劳动合同时，应当持有违纪员工的签字确认，并保留充分的证据材料。风险点7：录用应届毕业生 录用应届毕业生一般签订三方协议，即：全国普通高等学校毕业生就业协议书（以下简称就业协议）是为了明确毕业生、用人单位、毕业生所在学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务，保障

32、毕业生分配而协商签订的民事合同，具有一定的民事法律效应。对于毕业生和用人单位来讲，就业协议是双方关于将来就业意向的初步约定，对于双方的基本条件以及即将签订劳动合同的部分基本内容大体认可。对于企业来讲，需要明确的是，就业协议具有如下特征：就业协议涉及学校、用人单位、学生的三方利益；就业协议签订时的学生身份，在劳动合同签订后才会转化为员工身份；劳动合同一经签订，就业协议的效力应当丧失。法律责任：可能引发诉讼对策：制定完善的录用应届毕业生流程管理办法；法律依据：中华人民共和国劳动争议处理条例；劳动部关于印发关于贯彻执行劳动法若干问题的意见的通知第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未

33、建立劳动关系，不签订劳动合同。 劳动合同法第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 2009年1月，国务院办公厅发布关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知，提到要提升高校毕业生就业能力，完善离校未就业高校毕业生见习制度，鼓励见习单位优先录用

34、见习高校毕业生。 2009年4月，人力资源和社会保障部、团中央等七部委联合发布“三年百万”高校毕业生就业见习计划，总体目标是2009-2011年，组织100万离校未就业的高校毕业生参加就业见习，拓展和规范一批用人单位作为高校毕业生见习基地。 案例：黄某为某大学应届毕业生,2005年3月至6月在公司实习.2005年7月1日,黄某本科毕业,实习期也便结束.随后,公司同意接收黄某,并办理了相应手续,签订了劳动合同,约定试用期与见习期相同,并且约定见习期待遇为1000元/月,转正后为1500元/月.2006年6月,黄某收到公司与其终止劳动合同的书面通知,他感到自己的合法权益受到了侵害,遂向劳动争议仲裁

35、委员会提出申诉.黄某认为在自己一年的劳动合同期限中,试用期不应超过一个月,公司违法延长试用期,克扣劳动报酬,需要为其支付11个月(2005年8月至2006年6月)转正后的工资与试用期工资的差额5500元,并依法支付差额部分25%的经济补偿金;公司按期办理见习期结束后的转正定级手续.公司认为:首先,黄某是应届毕业生,按照国家规定,应届大学毕业生转正定级的期限为一年.因此,转正定级所需期限也就等同于试用期限.试用期间的薪酬理应按照试用期间工资支付.其次,黄某已经与公司签订了劳动合同,表明黄某同意一年试用期的约定.因此,黄某的申诉没有事实依据和法律依据.仲裁结果经过裁决,仲裁委员会判定公司支付黄某违

36、法延长试用期期间的工资差额5500元,并依法支付违法延长黄某试用期期间工资差额部分的25%作为经济补偿金对黄某要求公司按期办理见习期结束后的转正定级手续的申诉不予受理。实习期、见习期、试用期的区别与联系概念：1.实习期是指学生在校期间,到单位的具体岗位上参与实践工作的过程,其目的是使学生达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识.最近几年来,为了提前抢夺人才,越来越多的大公司也纷纷主动开展实习生计划.但是,由于学生不具备劳动者主体资格,因此,在实习期间,不能和用人单位形成劳动关系,也不受劳动法调整。2.见习期是指全日制普通高校毕业生到用人单位工作后,实行的一年期见习期制度,见习期满后,就需由

37、上级人事主管部门为毕业生办理转正及相应的工资及职称评定手续.因此,见习期是针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,目的是可以更好地考察了解毕业生,以便对其进行合理的安排使用.根据中华人民共和国劳动争议处理条例规定,见习期不属于劳动争议范畴之内。见习期不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法.在实行劳动合同制度后,见习期制并没有被废除,而是与试用期共同存在.因此,有些用人单位要求毕业生有一年的见习期,有些单位则直接与毕业生约定试用期.还有一些单位,既规定了见习期,又规定了试用期,并且把试用期作为见习期的一部分.由于试用期不能超过6个月,因此一般试用期都要短于见习期,在不超过试用期期限的

38、见习期内劳动合同随时可以解除,但在已经超出了试用期的见习期剩余期限内,由于试用期结束,任何一方单方面解除劳动合同都要承担违约责任.劳动合同法规定,劳动者单方面提出解除劳动合同时不需要支付违约金(有两种特殊情况除外). 3.试用期是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后,为相互了解,选择而约定的不超过6个月的考察期.试用期无论对于应届毕业生还是对于社会人员与用人单位新建立的劳动关系都适用.试用期是伴随劳动合同而产生。先有劳动合同,后有试用期.当然劳动合同中既可约定试用期,也可不约定.在试用期内劳动者和用人单位都可以单方面解除劳动合同。三者之间的区别：适用对象不同：实习期是对于未毕业的大中专学生而言，

39、见习期是相对于已离校未就业的高校毕业生而言，而试用期是针对于初次就业的员工而言的。 期限不同：实习期没有期限的限制，见习期一般为312个月，而试用期只要不超过6个月即可。 是否支付报酬不同：实习可以是有偿的，也可以是为获得实习岗位或社会经验而无偿提供实习。见习期间，则由见习单位和地方政府提供基本生活补助。在试用期内，试用期工资不得低于劳动合同约定工资的80。 协议形式不同：实习期间，企业可与实习生签订实习协议，是否办理商业保险无硬性要求。见习期间，见习单位无需签订劳动合同和缴纳社会保险，但需为毕业生办理人身意外伤害保险。见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，

40、缴纳社会保险。见习时间可作为工龄计算。试用期内，企业应与员工签订劳动合同，办理社会保险。 管理幅度不同：实习期间，档案由学校统一管理。见习期间，公共就业服务机构、人才服务机构将为参加见习的毕业生免费提供人事档案托管服务。见习期满未被见习单位录用的毕业生，可继续享受政府提供的免费就业信息和各类就业服务；对有创业愿望的，有关机构将提供项目开发、方案设计、风险评估、开业指导、融资服务、跟踪扶持等“一条龙”创业服务。试用期间，员工应将档案调入企业或指定的存档机构。 由此可见,实习期,见习期和试用期有着很大的区别。实践中,有些公司将三者混为一谈,要么是故意延长试用期,以方便以在试用期为由随意解除劳动关系

41、;要么是根本没搞清楚这几个概念.本案就是一个典型的例子。 关于三者之间的联系，一般的步骤是实习期见习期试用期。试用期是劳动法、劳动合同法规定的，试用期包括在劳动合同期限内。实习期或见习期间，学生与企业之间尚未建立劳动关系，双方之间的权利义务关系可参照有关民事法律法规处理。对于已经通过实习期、见习期的学生，被企业正式录用的，企业也可能不再约定试用期。 对于见习生的使用，通过见习示范基地办理。 风险点8：录用未解除劳动关系的人员录用未解除劳动关系的人员的情形有如下几种：录用已经退休人员属于返聘性质的：退休返聘，指劳动者到达退休年龄后，继续在原单位工作，或正式办理退休手续后，应聘到其他用人单位，从事

42、有薪劳动的行为。退休人员返聘行为，多数认为属劳务关系，在此论点之下，企业不仅可以节省培训成本（退休人员一般技术成熟，一经聘用立即能够上手），而且无须再为其支付“五险一金”。录用未解除劳动关系的其他人员法律责任：单位承担连带赔偿责任对策：有经验人员，要求其提供离职证明；无法提供的要求其当场手写已解除劳动关系的保证；确实需要录用退休返聘人员，要求提供原单位出具的可在第三方单位兼职的证明，同时在合同里写明非劳动合同性质。法律依据：/blog_6f8518d80100nl4q.html劳动合同法第91条；HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl3u.ht

43、ml违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）；HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4d.html劳动法第99条案例： 2008年3月A公司招聘一职工张某，并与其签订了5年劳动合同，岗位为轿车车间副主任。劳动合同中明确约定了“劳动报酬”、“劳动保险和福利待遇”、“劳动合同的终止、变更、解除和续订以及双方违反劳动合同的责任”等内容并约定：乙方违反劳动合同和法律规定单方面解除合同，给甲方造成经济损失的，按损失程度赔偿。2008年11月份，张某向A公司递交了解除劳动合同申请，在未征得公司同意的情况下，当日离岗到和A公司具有竞争业

44、务的B公司从事相似的工作。A公司一时难以选拔与张某同等技术和管理水平的人才来代替。2009年1月，A公司与张某协商，希望其能够重新返回公司工作，并用快件的方式告知竞争对手B公司，张某与A公司存在劳动关系，要求B公司解除与张某的劳动合同。 B公司在接到通知后没有改变，2009年2月A公司向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求张某及竞争对手B公司赔偿经济损失。张某离岗1个月后，尽管公司采取了一些补救措施，但仍给生产经营造成了很大的经济损失。评析：依据劳动合同法第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。单位承担连带赔偿责任须符合以

45、下条件：（1）用人单位招用的劳动者尚未与原单位解除劳动合同，也无劳动合同终止的情况。（2）劳动者与原单位之间是全日制劳动，因为按本法第六十九条第二款的规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。（3）由于招用劳动者使原用人单位遭受了经济损失或其他损失。这种损失应该是确实存在，能够计算的。（4）原用人单位的经济损失与用人单位招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者之间存在法律上的因果关系。本案中，A公司与张某建立的全日制劳动关系尚未解除，竞争对手B公司招用张某使公司遭受了可计算的较大的经济损失。B公司的行为符合承担赔偿责任的条件，因此A公司可以获得竞争对手的赔偿。风险点

46、9：录用与其他单位有竞业限制协议的人员竞业限制是用人单位对负有保守商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年。我国劳动合同法第二十三条第二款明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可见，我国法律对违反竞业限制义务人员的法律责任

47、规定是明确的，但对于聘用负有“竞业限制义务”人员的用人单位是否应承担法律责任，应如何承担责任并无明确规定。在此，结合法律理论精神和司法实践对此进行如下分析： 情形一：用人单位已尽审查义务，仍不知道所聘用的劳动者是负有竞业限制义务的人员，该聘用者私自在工作中违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位如确实已经履行了审查义务，主观上无过错。由竞业限制人员承担损害赔偿责任，用人单位不承担法律责任。但用人单位因竞业限制人员的违约行为获取的利益，为不当得利，应返还给受害人。因此，聘用单位在聘用人员时应履行如下注意义务：了解聘用者在前一个用

48、人单位是否为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。向劳动者本人了解，是否与前一个用人单位签订有竞业限制协议，具体途径可以通过查阅简历或询问谈话。与劳动者签订承诺书，承诺其所提供的个人情况属实。对聘用人员进行背景调查，向聘用者前一个用人单位确认了解聘用者是否与该用人单位签订过竞业限制合同。情形二：用人单位审查后知道所聘用的劳动者是竞业限制人员，而继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位违反了反不正当竞争法第十条第三款规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前

49、款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”此种情况，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应对受害单位承担侵权赔偿责任。 情形三：用人单位未尽到审查义务，视为“应当知道”所聘用的劳动者是竞业限制人员，而用人单位继续聘用该劳动者，并披露、公开或使用其所掌握的商业秘密应构成侵权。根据反不正当竞争法第十条第三款规定，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应对受害单位应当承担侵权赔偿责任。涉及的岗位：高管人员、高级技术人员以及其他知悉商业秘密的职位。法律责任：不当得利返还义务；侵权赔偿责任，有可能承担连带责任。对策：了解聘

50、用者在前一个用人单位是否为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（直接向劳动者询问以及向原单位核实）应聘高管人员或涉及技术、涉密和涉及专利职位的人员，应要求其提供上一家竞业限制协议或劳动合同原件； 无法提供的，要求当场手写未签订竞业限制协议或已过竞业限制期的保证书，并约定如有隐瞒或欺骗行为，单位不承担其违反保密协议或竞业限制协议的任何责任，一切后果由其本人承担； 对于明知签有竞业限制协议且还在限制期内的人员应不予聘用。否则极有可能给公司带来较大的物质损失。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4q.html劳动合同法第二

51、十三条；HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl3e.html反不正当竞争法第十条风险点10：录用存在潜在疾病、传染病或残疾的人员法律责任：无法解除劳动合同对策：统一安排入职前的体检； 不能统一安排的，要求在入职前提交健康的体检证明，但是容易造假； 如体检不合格的应以其他理由不予录用。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4o.html职业病防治法 ；q.html劳动合同法第42条风险点11：如实告知义务的法律风险 风险点11-1：单位的如实告知义务法律责任：可能导致合同无效；员工可以解

52、除劳动合同对策：告知内容：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及员工要求了解的其他情况； 告知方式：应采用书面并让员工签收并存档，或将应告知的内容明细写入劳动合同条款中。风险点11-2：员工的如实告知义务单位有权了解员工与劳动合同直接相关的基本情况，员工应当如实说明。法律责任：单位可以主张合同无效，解除劳动合同对策：应当充分运用知情权了解员工的基本情况法律依据：og.sina /s/blog_6f8518d80100nl4q.html劳动合同法第8条，第26条，第28条，38条，18条案例：2006年4月,某公司招聘工程师,要求相关专业大学本科毕业。钟某被该公司聘

53、为工程师，约定月薪10000元。2006年5月,工作了一个月零六天的钟某觉得该公司不适合自己,便申请辞职，而公司认为钟某能干,不批准其辞职。钟某执意离开，公司便扣发其工资，并困此引发劳动争议。钟某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司按月薪10000元支付其工资,并加付25%的经济补偿金。劳动争议仲裁委员会支持了钟某的仲裁请求。公司不服仲裁裁决，向人民法院起诉，诉称钟某的大学毕业证书是伪造的，双方劳动合同无效，公司无需按月薪10000元支付钟某工资，并申请法院对钟某的大学毕业证书进行鉴定。钟某以毕业证书丢失为由,拒绝提供给法院鉴定。法院最终做出对钟某不利的判决，推定钟某的大学毕业证书是伪造的(

54、后了解钟某的毕业证书的确是伪造的)，其与公司的劳动合同无效，公司无需按月薪10000元支付钟某工资，判决公司按深圳市2005年职工月平均工资2706元支付钟某工资。本例就是员工违反了如实告知义务最终自己承担了不利后果。风险点12：扣押证件或以担保名义收取财物法律责任：由劳动行政部门责令限期退还，并可对单位处以罚款以及承担赔偿责任 对策：不扣押入职者证件以及不收取财物或任何风险抵押金。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4q.html劳动合同法第9条，第84条；ml最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第5条风险

55、点13：未建立职工名册职工名册，是企业制作的用于记录本单位劳动者基本情况及劳动关系运行情况的书面材料。其内容包括劳动者的姓名、年龄、性别、身体状况、住址、文化程度、学历和职业技能等基本情况，以及工作经历和劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等情况以及其他有关事项。建立职工名册是企业的法定义务，同时对企业有重大意义，可为解决劳动争议提供具体依据。法律责任：罚款2000元-2万元对策：建立和完善职工名册制度，并在此基础上逐步建立企业用工台账和数据库以备查，避免企业陷入不必要的法律纠纷。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4q.html

56、劳动合同法第7条，HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl4b.html劳动合同法实施条例第8条，第33条案例：某钢铁企业，有职工3000多人。该企业为规范用工，方便管理建立了职工名册，依据该名册进行绩效考核、发放绩效工资、缴纳社会保险等一系列日常经营活动。年初，由于钢铁等金属价格上涨，需求量较大，订单较多，人手不够。该公司招了一批临时工，签订了短期劳动合同，但该企业人事部没有把他们登记在册。1个月后，市劳动监察部门到该企业检查劳动合同签订和社会保险缴纳情况。发现有不少工人未在名册上，也没有为这些人缴纳社会保险费，于是要求企业补齐名册和应缴的保险

57、费，并给了警告处分。这是一个职工名册内容不完备的案例。劳动合同法第7条规定：用人单位应当建立职工名册备查。但对职工名册应当包括哪些内容，企业不按规定建立职工名册应当承担什么责任，并没有具体规定。劳动合同法实施条例第8条进一步规定：“劳动合同法第7条规定的职工名册，应当包含劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”其中用工形式包含全日制、非全日制用工与劳务派遣三种形式；用工起始时间一般是以劳动者到企业报到之日算起，而不是从书面劳动合同签订之日算起；劳动合同期限包括三方面：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定任务为期限的

58、劳动合同。同时，劳动合同法实施条例在第33条中规定了相关的法律责任：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。本案中企业未及时将录用的临时工登记入职工名册，而劳动合同法规定的建立职工名册的对象包括企业以各种形式招用的劳动者，包括劳动合同用工、劳务派遣用工以及非全日制用工。企业的行为明显违反了这一规定，因而受到劳动监察部门的警告和处分。对企业而言，凡用工就应建立职工名册。企业建立职工名册备查，对于规范用工行为、避免争议具有重要意义。企业应充分认识建立职工名册的重要性。风险点14：就业歧视就业歧视是指没有

59、法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。包括以下三个方面：工资收入歧视。指从事相同工作的员工，一部分人由于非经济个人特征而导致所获工资收入低于另一部分人。 就业歧视。指在其他条件相同的情况下，甚至部分劳动力供给者具有更好的/view/148904.htm t _blank劳动力供给条件，但是由于这部分劳动力个人的非经济特征而遭到雇主的拒绝，因而承受着不适当的HYPERLINK :/baike.baidu /view/64424.h

60、tm t _blank失业比重。 职业歧视。指在劳动力市场上，某些劳动力即使完全有能力胜任，却因非经济的个人特征而导致被限制或禁止进入某些职业，或者被排挤到同一职业中的过低层次的位置上。法律责任：可能面临败诉的风险对策：熟悉法律禁止的歧视种类，设计招聘条件； 入职前体检不强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。如单位认为员工因某些情况不想录用员工，避免使用容易被认为构成歧视的理由。法律依据：HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_6f8518d80100nl3y.html就业促进法第3条，第三章，第62条，第68条；HYPERLINK :/blog.sina /s/blog_