民事责任制度证券法宗旨实现

1、-PAGE . z民事责任制度与证券法宗旨的实现已经实施两年的证券法在维持证券市场秩序和保护投资者权益方面发挥了积极的作用但其中隐含的一些制度缺陷也逐渐显现出来近期证券市场上出现了一些严重侵害投资者权益的事件虽然证券监管机构依法追究了者的法律责任但受损害的投资者却未能得到充分的法律救济其原因就在于证券法上的民事责任制度存在严重缺陷如何完善证券法上的民事责任制度成为当前证券法研究的重点敬请关注-证券法上的民事责任制度必须完善证券法上的民事责任制度问题可以从两个层面上展开讨论一个是技术层面上的就是从立法技术角度研究如何建构民事责任制度例如证券法上民事责任的性质如何界定证券行为的构成要件如何确定更为

2、具体的是研究证券行为造成的损失怎样计算具体的诉讼制度如何设定等等另一个是观念层面上的就是在立法理念上研究和讨论证券法为什么要规定民事责任制度民事责任制度在证券市场监管机制中应处于何种地位证券法上规定的民事责任制度要到达何种法律效果等等这两个层面是互相联系互相影响的并且立法理念上的认识与选择会决定立法技术上的选择与运用但当前有关证券法上民事责任制度的一些讨论中似乎隐含了这样一个前提现行证券法中民事责任制度上的欠缺仅仅是立法技术上的原因所导致的而且立法技术上的欠缺主要是证券立法经历欠缺所导致的毕竟我国证券市场形成和开展的历史较短而证券法又是建国以来第一部调整证券发行和交易活动的法律这一前提导出的结

3、论是证券法上民事责任制度的完备化仅仅是一个立法技术方案的设计和选择方面的任务虽然现行证券法对民事责任制度有所规定但有关民事责任的规往往只起到宣言的作用在实务中难以实施其重要原因之一就是证券法中民事责任制度在技术上存在严重欠缺并且这种欠缺难以通过适用民法一般规则或运用司法解释来弥补例如证券法理论上一般认为违反信息披露制度的发行人应承当无过错责任发行人的董事、监事和经理等应承当过错推定责任但证券法对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定我国民法以过错责任为原则承当无过错责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定在证券法没有明确规定的情况下法院在审理证券纠纷案件时是不能自行适用无过错原则或过错推定

4、原则的再如对于虚假述、幕交易等行为受害人只能通过推定的方法予以确定行为所造成的损失结果以及行为与损失结果之间的因果关系也只能通过推定的方法予以确定在证券法没有明确规定这些推定制度时法院在审判相关案件时就不能自行采取这些推定方法可见证券法上的民事责任制度在技术上有特殊性如果不在技术层面上完善证券法上的民事责任制度是不可能公正有效地处理证券纠纷案件的尽管如此有一个疑问还是难以消除的民事责任制度在保护投资者权益方面的作用是显而易见的信息时代的信息交流在相当程度上可以弥补经历欠缺或者说是可以缩短经历的形成过程但证券法何以对民事责任制度规定得如此简单以致其不具有起码的操作性我们还应该在立法理念上寻找一下

5、原因从法律规的容来看证券法为实现其宗旨所建构的证券市场监管体制实际上是一个纠察式的监管体制就是行政权力主导下并发挥全面监控作用的市场监管机制证券法法律责任一章共36条几乎每一条都与行政责任有关其中绝大多数是关于行政处分的规定证券法几乎对每一种行为都规定了行政责任证券法上规定的行政处分种类相当之多包括警告；罚款；责令停顿发行；责令改正；责令退还所募资金；没收非法所得；予以取缔；责令停业；取消从业资格；取消业务许可等实务中又有一些新开展如通报批评、公开谴责等等在纠察式的监管体制下实现证券法宗旨的机制是通过对具体者的行政处分使其不敢或者无力再进展行为同时对其他市场主体起到警示和教育作用从而实现证券市

6、场的整体公正和整体秩序这种机制是用一般性保护实现或替代个别性保护用行政权力统治市场客观上最大限度地减少司法机制的介入和投资者对证券法的主动运用在纠察式的证券市场监管体制中证券法实质上是一个证券市场上的治安管理条例证券监管机构及其工作人员实际上在起市场警察的作用按照这种模式的建构理念既然警察已经把市场秩序维持得很好既然证券市场的整体公正已经建立则对待具体投资者的个别公正就已不在话下了纠察式的监管体制确有其不可替代的效用但要成为证券市场上惟一有效的监管力量时就必须存在这样一些假设条件对于证券市场上的行为根本上能够被监管者所发现；监管机构及其人员总是积极负责像关心自己利益一样关心投资者权益；监管者有

7、足够的力量对证券市场上的行为实施普遍监管能够根据证券市场监管的需要随时增减其监管力量而不受财政预算和人事制度的约束并且证券市场总是能够负担任何庞大的行政监管机构等等但现实却告诉我们行政力量主导下的监管虽然是有效的但却是有限的因为上述条件不可能得到充分满足以纠察式的市场监管体制为核心的证券法根本上只是国家监管证券市场的工具和监管机构的执法依据可是对者给予行政处分只是惩罚了者对于具体受侵害的投资者权益却未能给予救济和保护而投资者实际上很难运用证券法保护自己的权益因为民事责任制度存在严重缺陷的证券法没有可诉性不能被投资者主动运用从建立法治国家的角度上看可诉性是把证券法交给投资者的必要制度措施欠缺投资

8、者主动参与的监管机制不可能是持续有效的监管机制如果我们仍然仅仅满足于一个纠察式的证券市场监管机制则证券法上的民事责任制度就会始终处于可有可无的境地有关民事责任制度的任何技术层次的改良都不可能到达应有的制度效果民事责任制度在证券市场监管机制中的作用依据证券法上民事责任制度的实施机制当发生侵害投资者权益的事件时由投资者主动提出保护其权益的诉求由司法机关按照民事诉讼程序对特定投资者主动提起的权益保护诉求进展审判通过支持投资者的合法诉求以保护投资者权益这一机制融入证券法实施机制中实质上就是通过个案公正实现法律公正通过支持个别投资者的合法诉现证券市场的整体秩序通过维护个别交易的公正性实现证券市场总体交易

9、的公正性通过投资者的主动参与实现证券市场的性和法治化因此证券法上民事责任制度在实现证券法宗旨方面有不可替代的特殊机制和作用1.填补损害的作用通过民事诉讼程序使权益受损害的投资者得到赔偿这是民事责任制度保护具体投资者的直接作用是实现证券法宗旨的必不可少的具体措施民事责任制度的实施可以使受损害的投资者得到救济这是行政责任和刑事责任制度所不具有的机能2.阻吓行为的作用即通过追究行为人的民事责任使其失去获取的利益并对其他意欲实施行为的人起到警示作用例如在对幕交易行为的受害人围及其损失结果实行推定的情况下适格受害人的损失总额通常会超过幕交易者的实际获利数额幕交易者承当民事赔偿责任不仅对受害人有补偿作用同

10、时对幕交易者有惩罚作用3.提高投资者参与监管的主动性民事责任机制的动力来自于投资者对自己权益的关心投资者为维护自己利益能够主动追究行为人的民事责任从而最大限度地提高投资者参与证券市场监管的主动性并可弥补行政监管机构人力、物力、财力的限制降低证券市场监管本钱4.发现行为的作用证券市场上的行为如幕交易等通常是很隐蔽的不易被外界发现投资者基于对自己利益的关心会对相关交易给予持续关注投资者的身份具有广泛性例如有的投资者也是上市公司部人员可以对各类人员的交易活动进展广泛的监视通过投资者向侵害自己利益的人追究民事责任可以及早发现证券市场上的行为5.民事责任制度的实施具有较强的公开性如果发生了侵害投资者权益

11、的事件而投资者选择民事诉讼程序维护其权益时该事件在提起民事诉讼时就已经向社会公开这会提高社会监视效果6.弥补行政责任追究机制本身的缺乏在民事责任制度中可以实行连带责任实行过错推定和损害结果推定等便于追究行为人的法律责任有利于维护投资者权益而行政责任则不能是连带责任追究行政责任时对行为的损害结果等不能推定可见在行为人承当民事责任的场合并不必然地承当行政责任因此民事责任追究机制具有更广泛的适用性有人认为由于证券市场活动的特殊性在涉及虚假述、幕交易和操纵市场等案件的处理实务中只有证券监管机构对行为性已作认定时法院才能据此判定行为人承当民事责任这实际上混淆了民事责任制度和行政责任制度在实施机制上的区别

12、性并且不恰当地将民事责任追究机制依附于行政责任追究机制7.扩大司法介入的程度证券法实施两年来法院受理的证券纠纷案件中以股民和券商之间的纠纷较多这实际上是一种特殊的合同纠纷根本上适用合同法；而对于证券发行和交易中特有的民事纠纷如虚假信息纠纷、幕交易纠纷和操纵市场纠纷等法院受理的较少原因就在于解决后一类纠纷的民事责任制度存在重大缺陷只有在立法上完善民事责任制度才能在证券市场监管机制中扩大司法介入的程度才能充分利用司法程序的公开性、系统性和公正性证券法上民事责任制度的建构原则民事责任制度是一个相对独立的制度体系但不同法律上民事责任制度的具体容有所不同只有把完善证券市场监管机制作为制度目标确定适当的证

13、券法民事责任制度的建构原则才能在设计具体的民事责任法律规时作出适当的技术选择1.确定性原则证券法上的民事责任制度首先要具有确定性这是有效实施民事责任制度的先决条件现行证券法为数不多的民事责任规却存在严重的不确定性例如对于发行人的董事、监事、经理等披露虚假信息的民事责任证券法未规定其归责原则；为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员就其负有责任的局部承当连带责任但什么是负有责任的局部证券法语焉不详；实施幕交易行为和操纵市场行为是否应当承当民事责任证券法也未予明确这些势必导致制度的不能实施或者实施上的不一致性因此证券法应当将民事责任制度确定化

14、明确规定承当民事责任的归责事由、归责原则及免责事由等2.合理性原则在证券法当中许多制度是对民法一般原则和一般规定的变通运用其根据是这些变通运用在保护投资者权益和维护证券市场公正性方面具有合理性在完善证券法上的民事责任制度方面亦要贯彻这种合理性在市场利益和个体利益之间寻求合理平衡例如公众投资者很难了解信息公开的操作过程证券法应当对发行人董事、监事和经理的虚假披露信息行为实行过错推定原则；再如幕交易的相对人很难确定但幕交易行为不仅侵害了直接交易相对人的利益也侵害了市场上所有作相反交易的投资者利益因此证券法应规定对幕交易的受害人围实行推定对幕交易行为与损害结果之间的因果关系实行推定3.系统性原则证券

15、法中要系统规定民事责任制度要分别明确规定信息公开的民事责任、幕交易的民事责任、操纵行情的民事责任和欺诈客户的民事责任等同时要注意违约责任和侵权责任的制度协调性和可选择性例如发行人虚假披露信息这在证券发行认购关系上发行人对认购者构成了违约责任；如果认购者已经持有发行人原先发行的证券发行人同时又构成侵权责任；对于认购者以外的投资者来说发行人构成的也是侵权责任另外要注意证券法与公司法之间民事责任制度的协调有人担忧投资者追究上市公司的民事责任在上市公司向投资者的赔偿中实际上也包括投资者自己的份额这实际上是用经济学的视角对待法律问题但也提出了公司法和证券法民事责任制度应当协调的问题例如在虚假信息案件中如果上市公司向投资者依法赔偿后该公司可以追究有关董事、监事和经理等的民事责任股东也可以在符合条件时提起代表诉讼如果公司法上