大规模侵权责任保险适用

1、-. z大规模侵权与责任保险的适用 敏出处：北大法律信息网日期：2012年5月1日一、问题的引出现代社会已成为风险社会，风险无处不在、事故频繁发生。近年来在我国相继发生的大规模侵权事件，如2001年的银广夏案件、2003年的开县井喷案件、2004年的中百商厦火灾案件、2005年的松花江水污染事件、2021年的三鹿奶粉案件以及2021年胶州高楼火灾事件等等，不但使众多受害人人身权益受到重大损害，也对我国经济开展以及社会秩序的稳定造成重大影响。而囿于侵权损害救济制度自身规则所限，许多受害人不能得到及时救助赔偿，从而引发严重的社会问题，为社会稳定埋下隐患。因此，建立并完善我国侵权风险救济制度，确保大

2、规模侵权事故中的受害人人身权益与财产损失的足额补偿，是实现社会公平正义的开展要求，也是建立和谐社会的应有之意。对此，已有学者开场从不同层面探讨大规模侵权的损害救济，如有从国家责任的介入来探讨大规模侵权损害救济的，有从惩罚性赔偿制度角度探讨大规模侵权救济的，有从责任保险角度探讨大规模侵权损害救济的，还有从基金赔偿角度探讨大规模侵权损害救济的，这些学者的探讨对于完善我国近年频发的大规模侵权事件中受害人的救济制度具有积极的理论指导意义。我认为，大规模侵权已经成为风险社会中不可防止的极端产物，如何救济大规模侵权中的受害人不但是影响我国经济开展进程的社会问题，也是侵权责任法面临的理论难题，传统侵权责任法

3、赔偿制度的局限性已缺乏以完全救助大规模侵权损害中的受害人，需要其他救助机制的配合共同实现对受害人的损失救济。本文旨在从分析风险社会下大规模侵权的特性出发，探讨责任保险制度在大规模侵权损害救济中的现实可行性以及必要性，立足于大规模侵权责任保险的具体构建，以实现对大规模侵权受害人的充分救济。二、风险社会下的大规模侵权人类社会自产生之日起就与风险相伴而行，一部人类开展史就是人类认识风险、控制风险并为消除风险而与之抗争的历史。但在当今社会，由于现代化和科学技术的飞速开展，人类社会所面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。过去的风险主要来自于自然界，是自然力量所制造，而当代社会的风险却更多是因为人类自

4、身活动所制造，是人类在追求经济开展的进程当中，自己给自己制造的，人类自身是风险的根本性来源。近些年在世界各地和我国陆续发生的一系列风险事件，如墨西哥湾原油泄露、开县井喷事件、松花江水污染事件、三鹿奶粉事件，等等，究其根源，都是与人类自身活动分不开的。这些事故的发生给社会及受害人带来了巨大的损害，而从侵权法的角度看，这些损害具有共同的特点，那就是侵权的围广泛，受害者数量众多，司法救济困难，在理论上，可以将它们归入大规模侵权。这种大规模侵权可谓风险社会的一种极端表现，于我国则是目前经济开展过程中不可防止的一种风险衍生物。所谓大规模侵权，在美国侵权法中称masstorts，布莱克法律词典解MassT

5、orts，是指造成多人损害的民事不法行为，如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理造成的污染等。我国学者将其解释为基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。简而言之，大规模侵权就是造成多人损害的侵权行为，这种行为可以是单一行为，如一起大型客运汽车翻车事故，也可以是一段时间的一系列相关行为所导致。相对于普通的个体侵权，大规模侵权具有如下特征:第一，受害人数量到达一定规模，这是大规模侵权区别于个体侵权的主要特征。大规模侵权的发生可能仅是一个侵权人所致，但其导致的却是无数的或众多受害人的损害，如一起坠机事故可以造成大围的人

6、身和财产损害，同一类型的瑕疵产品可能导致众多消费者遭受人身、财产利益损害。如三鹿奶粉事件中的受害婴儿多达29万余名。学理上对于受害人具体应该到达何种数目才算是大规模侵权，目前并无统一的认识。美国研究者对美国发生的50组不同的大规模侵权案件进展了统计和归纳后，认为100件以上的案件就可以构成大规模侵权。我国学者新宝认为，大规模侵权的被侵权人至少是数10人，而不是数人，我认为，大规模侵权受害人至少应10人，包括10人，但并非任何情形下只要伤害人数到达10人以上即属于大规模侵权。换言之，大规模侵权不单纯仅是受害人数量上的问题。第二，发生原因往往具有同一性或同质性，同一性即由同一不法行为引起大围损害后

7、果；同质性即由同一品性的产品或效劳引发的不同层次的损害后果，如大规模的产品侵权即表现为同一种缺陷产品与大量分散的损害后果之间的因果联系。这种同质性使得在侵权责任构成要件上可以采取理论抽象的方式，将成千上万的同类产品侵权行为提炼为一个典型的侵权行为，从而在论证是否有过错、产品是否有缺陷、缺陷和损害之间是否存在因果关系等方面大大便利对受害人的保护。第三，损害后果的严重性与复杂性，相较于个体侵权的个别侵害性，大规模侵权因涉及不特定的多数受害人而致损害后果严重且极具复杂性，例如同一产品瑕疵的大规模侵权，因为受害个体自身的差异性，以及使用产品的时间、数量的不同，在各受害人之间发生的损害程度均有不同表现。

8、第四，影响公共利益和公共平安。普通的个体侵权行为只是针对个别或少数人的侵害，无关社会公共利益，但在大规模侵权损害发生后，会在一定程度上造成民众的心理恐慌，危及到社会的安宁与稳定，这种由私害转化为公害的倾向性，直接影响到的是一个社会的公共平安。第五，大规模侵权主体一般为具有一定经济实力的经济组织体。虽然不排除大规模侵权亦可能由单个侵权人的侵权行为引起，如一起重大交通事故可以致假设干受害人人身利益损害。但众多的大规模侵权损害的主体多为具有相当经济实力、生产设备良好的大型工矿企业，因为只有这些企业才能够进展大规模重复生产，实践中频发于环境污染、产品生产等领域的大规模侵权事件已足以说明该问题。当前，我

9、国正处于高速开展的社会转型时期，在追赶现代化的进程中，我国经济社会开展不仅受到资源与环境的约束，而且受到时间的约束，必须在尽可能短的时间完成兴旺国家在一个相当长的历史阶段完成的社会变迁过程。这一特征表现在风险领域，就是我们不仅面临大量传统风险的挑战，也不可防止地要应对一些现代风险的挑战。而作为风险社会极端表现的大规模侵权事件的频繁发生，也对传统侵权法律制度提出了挑战，以单一损害赔偿为主的侵权法律制度设计正在受到来自风险社会的冲击，因为传统损害赔偿理论是建立在损害确实定性和可预测性根底上的，推崇选择自由和责任自负，而风险则具有不确定性，很难作出准确的判断。因此，单一的损害赔偿理念已缺乏以应付大规

10、模侵权损害中的众多受害者，面对风险社会的挑战，侵权责任在制度设计上，有必要在坚守既有损害赔偿原则根底上，将风险意识的理念渗入到制度创新中，建立责任保险制度，以充分有效地救济大规模侵权中的受害人。三、责任保险制度适用于大规模侵权损害救济中的现实根底及其意义大规模侵权损害发生后，除了加害人自己承当责任外，政府出面救济、社会捐助以及商业保险补偿等亦是常用的救济手段。特别是基于维护地方经济与社会稳定角度出发，中央及地方政府及时出面调停，并拿出财政补贴对受害人给予及时救济补偿，如三鹿奶粉事件中，除侵权企业赔偿了11亿多元外，政府出面对每位结石宝宝死亡补偿20万元，重症补偿3万元，普通病症补偿2000元；

11、1115火灾中，每位遇难者获得的96万元赔偿和救助金中，政府综合帮扶和社会爱心捐助有31万元。诚然，政府的出面买单固然具有一定的积极意义，但也足以说明传统侵权法在救济大规模侵权损害中的局限性。有鉴于此，将责任保险制度引入到大规模侵权损害救济中也就有了极强的现实根底和重要意义，具体言之，主要表现在以下几方面:首先，传统侵权损害赔偿制度的局限性以及大规模侵权损害的严重后果为责任保险制度的介入提供了契机。大规模侵权损害事件发生后，囿于传统侵权法的单一损害赔偿机制，面对众多的受害者，侵权企业往往无力支付巨额赔偿，甚至宣告破产，最终导致受害人的救济无法落到实处。如2006年发生的第二制药的假药事件，事发

12、后不久公司被关闭；三鹿奶粉事件的始作俑者三鹿集团，自问题奶粉被曝光的短短4个月时间，就被市中级人民法院宣布破产，而众多结石宝宝的受害家庭却因问题奶粉而支离破碎，陷入绝境。而事实上如果有其他相关救济机制配合，无论是对侵权企业还是对受害人，都可以或多或少防止上述不利后果的出现。对企业而言，假设有责任保险作为其侵权损害责任承当的一种替代，其不至于因巨额的赔偿费用而走向破产，而就受害人来说，因大规模侵权而受到的人身伤害亦可以通过保险公司责任保险义务的承当获得局部救济。当保险公司出面承当大规模侵权的损害赔偿救济时，即意味着其实际上在分担大规模侵权所造成的损害后果，而这正是现代侵权法的一个重要趋势，即保险

13、法和侵权法的日益融合，这种融合在大规模侵权中显得尤为重要。其次，大规模侵权发生的不确定性以及损害的公共性为责任保险的介入提供了开展契机。如前所述，大规模侵权是风险社会的一种极端表现，在追求现代化高速经济开展的我国，大规模侵权发生的频率有增无减，诚如学者所言，现代社会的一个重要特征表现为，在生产、销售与消费领域都表达出大规模重复性，作为结果，现代社会表达出社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此而伴生。例如，市场中的普通消费者在不同的地域、不同的时间都使用消费同一个产品，始终存在瑕疵产品大规模侵权的概率。而工业事故的不确定性和高风险性造成企业并不能够完全通过本

14、钱外化于产品或者效劳价格的方式，有效地躲避企业运营风险，这也导致责任保险与各种商业保险成为现代侵权法的共生问题。因此，针对大规模侵权中的受害人，其救济本身已经超出传统侵权法救济措施所能实现的畴，我们有必要在重新审视现有侵权责任法制度设计的前提下，将责任保险制度纳入到受害人救助体系中，建立大规模侵权损害责任保险，为大规模侵权中的受害人提供有效及时的保护。其三，和谐社会的构建为大规模侵权损害救济中适用责任保险制度提供了开展平台。如上所述，大规模侵权发生后，由于损害涉及面广、覆盖区域大，往往使企业面临巨额赔偿，如假设在侵权损害救济方面处理不当，不仅会使企业面临破产、整个行业的品牌遭受打击，还会对地方

15、经济的稳步开展造成极大的障碍，甚至可能成为影响社会稳定、诱发社会问题的导火索。以三鹿奶粉案件为例，由于三鹿奶粉的影响，不仅使三鹿集团宣布破产，还使得蒙牛、雅士利、光明等22个奶制品行业品牌的销售受到打击，更对奶粉市场份额造成巨大冲击，同时在*种程度上亦造成民众的心理恐慌，影响到社会的安定，这是大规模侵权由私害延伸至公害的社会属性的表现，对此，单纯依靠侵权损害赔偿制度显然不能实现全面救济损害、稳定社会各方利益的侵权法救济功能。而将责任保险制度融汇到对大规模侵权损害的救济中，即意味着一旦发生大规模侵权事件，首先由保险公司出面承当赔偿义务，法律亦保障受害人直接得到保险人的经济赔偿，如保险法第50条规

16、定:保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。，从而赋予了受害人直接对保险公司的赔偿请求权。这不仅防止了侵权责任人的破产，及时救济了受害人，更重要的是防止了一系列更加严重的社会问题的出现，从而有利于和谐社会的构建。其四，责任保险适用于大规模侵权损害救济中是公平正义的社会理念以及稳定社会经济秩序的客观需求。诚如学者所言，侵权行为法的重要机能即在于填补损害及预防损害，大规模侵权责任作为侵权责任的重要组成局部，其首要的功能同样是对受害人损失进展补偿与及时救济，因此，损害赔偿是大规模侵权中加害人承当侵权责任的最主要方式，而责任保险所具备的

17、保障功能能够满足大规模侵权对损害赔偿的要求；与此同时，囿于传统侵权法单一赔偿救济制度的缺乏以及大规模侵权损害的特殊性，发生大规模侵权后，受害人个体权利并不能及时获得救济，而责任保险的出现促使了第三人(即受害人)请求权的开展，只要发生大规模侵权责任保险事故，受害人就可以直接向责任保险人提出索赔请求，从而降低受害人的求偿本钱，切实保障受害人的利益。另外，责任保险的补偿本身具有同一性和公平性，它不会受地方经济开展水平的制约而在不同地域的受害人之间出现补偿标准的差异性，因而更能表达公平正义的社会理念。近年来，由于风险事故的不断增加，大规模侵权损害事件亦频繁发生，由此产生的巨额赔偿金额往往使加害企业无法

18、依靠自身经济实力承当赔偿责任，甚至因此走向破产，而责任保险制度的引入，在实现对受害人损失的及时补偿的同时，亦帮助企业有效地分散风险，防止了加害企业的经营困境和破产危险，进而稳定了社会经济秩序。四、责任保险在大规模侵权损害救济中的适用将责任保险引入到大规模侵权损害救济中，其适用原理与一般侵权责任保险在本质上是一样的，只是针对损害的大规模性而言，对其设定要更为科学和慎重。具体来讲，主要包括以下容:(一)大规模侵权责任保险的模式选择责任保险的模式主要包括任意保险和强制保险。所谓任意保险方式是指投保人和保险人在自愿、平等、互利的根底上，经协商一致而订立保险合同的保险，即保险人是否承保责任保险，完全取决

19、于投保人(被保险人)和保险人的意愿。这种保险以合同自由为原则，与自愿性保险相联，故属于商业性保险。所谓强制保险，又称法定保险，是指依照国家的法律规定，投保人(被保险人)必须向保险人投保而成立的责任保险。这种保险更多是基于一国社会政策或者经济政策，由政府以立法的形式强制推行，故又称为政策性保险。如我国机动车第三者责任保险即属于此类责任保险。大规模侵权责任保险制度采用强制保险方式还是任意保险方式会直接影响到该制度的运作。我认为，对于大规模侵权的责任保险既不能一味强调以强制责任保险方式为主，任意保险模式为辅，亦不能一概以任意保险为主，强制保险为辅，因为单纯强调任何一方都有可能使责任保险制度流于形式。

20、理由是，从大规模侵权损害本身的可保性上讲，由于其损害的巨大与风险的不可预测性，以及现代社会大规模侵权风险控制与评估体系的不完备，在很大程度上与传统意义上的可保性原理注：可保性原理是重要的保险法理。任何风险，不管是人身风险、财产风险，还是责任风险，只有符合可保性原理，才可以成为保险标的。传统意义上，可保性原理要求:(1)多数保险标的彼此独立，并且暴露于风险之中。(2)在一定期间，损失具有可预期性。(3)损失对被保险人而言是偶然的和意外的。(4)多数保险标的的损失并不会同时发生，亦即发生产业巨灾的可能性必须降至最低。而大规模侵权损害具有不可预测性、损害后果具有长期性、潜伏性等，并不属于理想可保风险

21、。并不相符，而之所以仍然强调责任保险适用于大规模侵权损害救济中，就是立足于保险业的创新开展以及保险企业对社会承当责任的要求使然，并且从世界保险业务的开展趋势上看，大规模侵权损害由保险公司承当一定赔付责任已经为许多国家所实践。如美国、日本等国家从20世纪80年代就引入商业保险公司管理大规模侵权风险，并取得了显著成效，为各种侵权事故提供了巨额的损失补偿。曾有学者统计，从全球灾难事故承当损失的统计数据看，由保险业承当的比例国际水平到达30%，而我国只有5%，这更说明了责任保险在我国大规模侵权风险事故中的开展空间与迫切性。另外，从大规模侵权本身特性以及发生领域上讲，大规模侵权既可能发生在适用过错责任的

22、一般侵权责任领域，也可能发生在适用严格责任领域的特殊侵权责任领域，前者如证券市场的欺诈行为、违反公司信息披露义务等，后者如产品责任、环境侵权责任等，因此，不能不加区分地一味强调强制责任保险模式为主导或是任意保险模式为主导的大规模侵权责任保险模式，而应根据大规模侵权损害发生的领域的不同，采取相应的责任保险模式，例如，对于那些易发生风险且损害巨大的高度危险行业，如化工、矿山、有毒物质排放等易发生大规模环境侵权损害的领域中可以推行强制责任保险业务，而在危险程度较低的行业以及一般侵权领域可以适用任意责任保险。因为在高度危险行业一旦发生大规模侵权损害事件，就会造成严重后果，而偏高的赔付率和巨大的赔付额，

23、会阻止以赢利为首要目的的保险公司承保风险责任的信心，因此，假设以任意保险作为承保方式的话，必然会导致大规模侵权责任保险形同虚设。而只有借助法律、法规的强制力才能确保潜在加害人投保，实现侵权责任风险的转移。当然，在以强制责任保险为主要模式的大规模侵权责任保险中，应当考量任意责任保险的补充性作用，因为强制责任保险具有最高限额要求，并不能完全理赔受害人的损害。因此，对于其缺乏之处，可由任意保险进展补充，以尽可能填补受害人的损害。而对于以任意性责任保险为模式的大规模侵权保险责任，则完全交由当事人之间的保险合同确定各自责任，贯彻合同自由原则。(二)大规模侵权责任保险的责任限额如前所述，大规模侵权事故一旦

24、发生，赔偿的数额是巨大的、不确定的、甚至包括*些潜伏性的损害，如果让保险公司全部赔偿，非但有可能超出保险公司的承受能力，即使能够承受，将企业责任全部转嫁给保险公司也是不公平的。因此，世界各国在规制责任保险时都有最高限额的规定，如德国机动车第三人责任强制保险与机动车当事人责任强制再保险框架协议第4条规定，每辆机动车的赔偿限额是50000马克，包括司机为事故支出的所有费用，投保人、实际占有人或者车主的财产损失。超过局部的追偿，依照各事故的实际情况和法律规定来确定。我国在构建大规模侵权责任保险时也应采用这一模式。责任限额的规定，首先是由责任保险自身属性所决定的，因为从责任保险本身来讲，保险公司承保的

25、是被保险人对第三人的赔偿责任，而非被保险人自身利益或财产的实际损失，至于被保险人对于第三人的赔偿责任终究有多大，基于保险事故发生的偶然性，在双方订立保险合同时是根本无法准确预测的，为了防止保险责任的任意扩大，双方在订立责任保险合同时，均会约定保险金额，即保险人承当赔偿责任的最高限额，这确保了保险公司对于超出实际损失的责任限额不予赔偿。因此，从责任保险本身意义上讲实为一种限额保险。其次，责任限额的规定对于均衡各方当事人利益关系，明确责任落实均有益处。对于侵权企业而言，责任限额意味着企业不能依靠责任保险制度将本该属于自己承当的责任全部转嫁给保险公司，这会促使其积极采取防措施防止保险事故发生，减少社

26、会危害性；对保险人而言，责任限额的规定有利于维持保险机构的赔付能力；对受害人而言，限额缺乏以赔偿的局部依然可以通过行使侵权请求权诉求侵权责任人赔偿，其索赔的权利并不会因为保险公司责任保险的承当而被剥夺。其三，从责任保险的承保对象上看，主要是针对适用无过错归责的危险责任领域中的侵权风险，而在大陆法系国家，如德国，法律在规定无过错责任的时候，通常规定实行限额赔偿，顺应这一规则，我国侵权责任法第77条亦明确规定了高度危险责任的限额赔偿，有鉴于此，既然被保险人承当的都是限额赔偿责任，保险公司保险责任的承当亦理所当然地是一种限额责任。最后，责任限额的规定有利于培育我国的保险市场。当前，我国保险业仍处于开

27、展阶段，资金和盈利能力都有限，如果过分加重保险公司的负担，不利于调动保险公司承保的积极性，尤其是大规模侵权本身并不完全符合理想可保风险的条件，经营该种类别的责任保险会给保险公司带来很大的挑战与困难，因此，需要有特定制度的安排才能保障其顺利开展，而其中尤为重要的就是责任限额的明确规定。(三)大规模侵权责任保险的责任围责任围是在发生保险事故而引发被保险人对第三人的赔偿责任时，应由保险人依照保险合同约定承当的保险责任围。保险人责任的承当受制于保险事故的发生。在大规模侵权责任保险中，明确其责任围在具体意义上即界定了何为保险事故，以及保险人应否承当保险责任的问题。通常，属于责任畴的可保风险包括两类:第一

28、，因侵权而造成的对第三人身体的伤害和财产的损失；第二，弥补侵权造成的损害所支付的必要费用。大规模侵权有突发性的，也有持续性、累积性的。从理论上分析，不管是突发性的还是持续性的大规模侵权，对于被保险人而言，一般都是偶然的、不确定的，都符合保险事故的性质，所以都具可保性。但是，在具体操作上，持续性的大规模侵权所产生的后果具有更大的不确定性和不可控性，对损害的赔偿常常需要巨额资金，这往往会超出保险人的风险经营能力，虽然保险人通过保险技术方面的重整可以主动扩大自己的承保能力，但这种承保能力的延伸是受制于一国保险市场的开展水平以及相关制度的健全。诚如学者所云:一项法律制度的实际效果，既与相关法律法规的完

29、善程度有关，更与其满足社会生活的需要程度以及在程序上的可执行程度有关。所以，界定大规模侵权责任保险的承保围，必须考虑我国的实际情况，综合权衡。我认为，在当前我国保险市场开展水平仍相当有限的情况下，单纯依靠商业保险开展大规模侵权责任保险业务是不现实的，因此，在保险市场自身开展的滞后与大规模侵权责任保险的潜在需求之间的空间，就只能由政策性的保险来填补，即立足于维护社会公众利益的原则，将那些直接减损社会利益、影响社会开展的大规模侵权行为都可以纳入到政策性责任保险的承保之列。另外，对于*些属于经营本钱比拟高且利润低、甚至亏损、致使保险公司不愿承保的大规模侵权责任风险，例如大规模环境侵权责任风险，在推行

30、强制性责任保险的同时，亦可以开展政府与保险公司合作共保的形式，发挥政府在涉及重大公共利益的大规模侵权责任保险中的积极引导作用。(四)大规模侵权责任保险的保险费率大规模侵权责任保险的保险费率，和其他责任保险的费率一样，是保险标的的风险的买卖价格，取决于风险的大小。如前所述，大规模侵权风险社会危害大、损害程度深，并具有持续性、潜伏性等特征，与传统可保风险条件比，并不属理想可保对象，因此，要真正落实并开展该项保险业务，确定一个合理的保险费率显得尤为重要。我认为，合理的保费率确实定应建立在对现有大规模侵权风险进展科学估算的根底上，由于大规模侵权发生的领域不同，因此风险不同，对此就需要对不同类别的大规模侵权责任险种的风险进展科学评估并制定不同方案，结合事故发生的频率、对受害人可能造成的损失以及投保人自身修复所需费用等等综合因素，确定一个合理的保险费率。(五)大规模侵权责任保险的保险机构与风险防参照国外有关环境侵权责任保险机构的设置模式，大规模侵权责任保险机构可以在以下几种模式中选择:一是美国式的专门保险机构，即1988年成立的环境保护保险公司，这种模式是建立在强大的经济实力和完善的法律法规根底之上的；二是意大利式的联保集团，即1990年成立、由76家保险公司组成的联合承保集团，这种模式的联保机构取