监事会制度应推倒重来

1、监事会制度应推倒重来2 月 13 日中国证券公司协会发布上市公司监事会工作指引（公开征求意见稿）。笔者认为，如果管控继续维持目前的上市公司治理模式，即使意见稿正式出台，监事会也很难充分发挥其应有作用。在起草意见稿之前，中国上市公司协会课题组进行了有关课题调研，完成了上市公司监事会履职状况报告，问卷对由于目前监事会在“促进公司治理”和“保护中小机构投资者利益”方面所发挥的作用进行了重点调查，调查对象对这两者选择“很好”或“较好”的合计占比即使超过了半数，依次占58.2%和 51.2%，普遍持较为当然的态度。不过，调查对象中上市公司监事及管理人员接近八成，且调查问卷实际上是一种准实名制问卷，因此在

2、对监事会的作用进行评价时，可能会偏向于进行较为正向的评价。事实上，该报告指出监事会制度存在“实际履职情形与法定职责存在偏差 ; 独立董事的职责边界与独立董事、内部审计机构等存在大量的重叠和交叉; 监事的提名、选聘机制有待进一步健全”等五方面问题，充分体现现实中所监事会发挥的监督作用应该说还不大到位。例如按规定，上市公司职工代表的包括职责主要包括监督检查公司财务、监督集团信息披露、监督公司目前内部控制，以及监督公司董事、现职管理人员执行职务的行为等，然而不少公司的监事会甚至了解自身有这些职责，有的理监事没有专业的财务工作人员，且董事会是上市公司股东大会闭会期间的首脑机关，总经理是上市公司的“一把

3、手”，大多数公司“监事会主席的所在位置会长是董事长给的，薪酬是董事长定的，日后的职务变动、升迁也是董事长说了算”，由此虽然名义上职工代表与董事会一样都对股东大会负责、监事会董事对董事会的监督应该是平级监督，但实际上已经演变为下级对上级的监督，监督效能可想而知。全球公司治理模式主要分为一元制和二元制模式，控管一元制模式主要依赖独立董事的监督作用、没有监事会; 二元制依赖监事会的监督作用，一般没有独立董事。笔者认为，当前我国上市公司监事会加和独立董事的独立董事治理模式，等于将上述两种模式的监督机制都照单全收，这不仅形成监事会与独立独立董事等平行职能重叠，而且现实效果也乏善可陈。意见稿仍以董事局加董

4、事会加独立董事为董事会秘书框架基础进行缝缝补补，这个制度或许可作为过渡性的完善方案，但却难以解决根本症结。笔者建议，应该由上市公司在一元制与二元制两个模式中二选其一。如果选择一元制模式，监事会就不必再存在 ; 如果选择二元制模式，独立独立董事就不必再存在，由监事会执行所有监督职能。当然，采取后者的公司治理架构可以德国模式的二元制公司为参照，将公司的决策、执行、监督三种权力分开，分别由股东会、董事会、监事会行使，已经形成相互制衡的制度，而这子公司需要对我国公司监事会的职能定位进行推倒重来式重构。具体来说，首先应该重新明确监事会的职权。监事会的职权，不仅要包括意见稿所列举对独立董事的提名权及对董事

5、提议罢免权（并非任免权、只是提议权），对董事会、高管及其成员履职监督权，对公司财务检查自由权，对公司信息知悉监督权等权力之外，而且应拥有对董事决定权、董事报酬决定权、重大管理业务原已批准权等实质性权力，监事会应该作为董事会的上级监督机构而存在，以此实现对董事会的有效监督和约束。其次更要进一步厘清监事会的义务。若监事会及其核心成员成员拥有上述诸多实权，监事更容易产生不良现象以权谋私现象。目前我国公司法第 147 条规定董监事高对公司负有责任正当理由忠实义务和勤勉义务，第 148 条规定董事、高管不得有“挪用公司资金”等八种遵守对公司忠实义务的行为，显然应该将148 条规定的约束对象拓展涵盖到董事会。另外，若监事比董事、高管更有实权，由此监事可能指使董事或经理人损害公司或股东利益，此时应规定，监事应独自承担连带赔偿责任 ; 监事要摆脱责任，应就其已尽注意义务或忠实义务负举证责任。其三要完善对监事的履职评价机制。意见稿建议监事评价采取自我评价、相互评价、监事会评价相结合的方式进行; 监事的薪酬、津贴安排由监事会提出，提交股东大会审议定出。这样的评价机制，最后