涉外民商事案件中适用外国法的理由

1、涉外民商事案件适用外国法理由小组成员：题纲一、外国法、外国法适用的界定二、适用外国法的理由三、案例分析四、拓展外国法、外国法适用的界定一、外国法的概念 外国法，顾名思义，指法院地法以外的其他国家之法律。二、外国法的范围 虽然从外国法的字面含义来看，不容易产生歧异，但在理论界和司法实践中并不总是如此，有必需进一步探讨。二、外国法的范围1、为争取独立而斗争的民族地区的法律虽然这些民族尚在为争取独立而斗争，但这一斗争之过程，恰恰是其取得国际法主体资格成为国家的过程。根据国际法理论和国际实践，它们有权根据民族意愿，决定政治社会制度、建立国家政权组织和制定法律。因此，外国法应当包括这些地区的法律。2、属

2、一国家主权之不同的地区性立法权的法律以我国大陆法院为例，如果将台湾地区、港澳地区法律称之为外国法，则容易带来政治问题。但其实这个问题完全可以避免，因为外国法的准确含义限于法院地国法以外的其他国家或地区之法律，既然政治上台湾地区、港澳地区属于我国，其法律就不应存在外国法一说。二、外国法的范围3国际条约与国际惯例 取决于法院所在国是否承认该国际条约。若是，那么按照对待国际条约的通常做法处理，但并不意味等同于按法院地法对待，若不是，则类似于外国法处理，但这不能说国际条约就是外国法，否则就混淆了国际法与国内法的界限。国际惯例，因其普适性和约束力，类似承认国际条约处理。综上，国际条约或国际惯例均不属于外

3、国法。4、未被法院地国承认的国家的法律 法院所在国“应仅承认经其所承认国家之法律”这涉及适用外国法的目的问题,适用该国法律并不意味着就保护或增进了该国的国家利益 适用该国法律恰好是尊重法院国冲突规范的表现，进一步讲是尊重法院国立法主权的表现，保证该冲突规范适用及判决的确定性和可预见性。更为重要的是，适用该国法律才能为当事人作出一份公正的判决，“追求实质正义，是现代国际私法法律选择方法的最根本的价值取向”综上，外国法不应限于被法院所在国所承认甚至已建立外交关系国家之法律，其范围应包括所有政治意义的外国的法律二、外国法的范围5 ？外国实体法（毫无疑问）外国冲突法（视是否接受反致）外国程序法（程序问

4、题适用法院地法原则）三、外国法适用的界定 外国法适用是指法院依据本国冲突规范的援引，以外国法为涉外案件准据法处理案件的活动 从纵向看，外国法适用包括外国法查明和适用外国法裁判纠纷两个阶段横向看，外国法适用包括外国实体法适用、外国冲突法适用（视法院地国是否承认反致而定）。小结第一，从对外国法之“外”的理解出发，应当排除多法域国家内非法院所在法域之法，因为本属同一国之区际法域，何来外国之言？第二，对外国法之“国”的理解不能过于狭隘，既不应限于在国际法上被普遍承认的国家，也不应限于已被法院地国承认甚至已与其建立外交关系的国家，还不应排除为争取独立而斗争的民族所实际控制的“地区”。第三，外国仅仅是相对

5、于法院地国而言之他国，而对于其本国法院及当事人而言，角色又转换成了内国，其所制定或认可的法律相对于其本国法院及当事人而言，显然属于国内法。因此，外国法不应当包括国际条约或国际惯例，但国际条约或国际惯例可视情况按内国法或外国法对待。第四，就外国法的范围而言，国际社会就外国法包括外国实体法已达成共识，冲突规范则视法院地国是否采取反致而定，而对于是否包括外国程序法的问题，基于国际社会所公认的程序问题适用法院地法这一基本原则。第五，至于外国法的表现形式，则应根据外国法本身的法源来进行判断，既不以成文法为限，也不以国内所承认的法源形式为限。因此，国内立法、决定、命令、决议、习惯法、判例（仅限于判例法国家

6、）、法理等，均属于国际私法所称的外国法。适用外国法的理由一、适用外国法是尊重内外国主权的需要法院地国不仅根据管辖依据享有对涉外民商事案件的管辖权，而且是否适用外国法以及适用哪个外国的法律，都是由法院地国所制定的冲突法决定，而法院地国在制定冲突规范时已经通过“直接适用的法”，尽可能防止法院地国的根本利益因外国法的适用而受到侵犯，即便发生了侵犯法院地国利益的情况，冲突法还有预设了公共秩序条款等外国法适用的限制制度来限制外国法的适用。适用外国法的理由二、适用外国法是公正解决涉外民商事争议的需要 国际私法所处理的的法律冲突在大多数情况下与国家利益无关，主要涉及到私人之间的公平。从这个意义上讲，依据冲突

7、规范适用外国法，是公平地解决个人之间的涉外民商事争议的需要。适用外国法的理由三、适用外国法是保护外国人正当权益的需要 遵守绝对主权原则的结果必然是法院只能依照法院地所在国之法作出裁判决，而无需考虑同样与涉外民商事争议有关的外国法上存在其他的规定，从而导致内国法律拒绝保护外国人；该绝对主权原则适用于罗马法时代尚且说得过去，而到了现在，随着世界各国经济、文化、科学技术的交往日益增强，应当废除如此严格的原则适用外国法的理由四、适用外国法是保护内国人正当权益的需要外国法并非只保护其本国人，因为在冲突规范援引之前，该外国法所面对的法律关系的主体都是其本国人。很少有专门制定来调整涉外民商事关系的国内实体法

8、，并且在大多数情况下，立法者在制定国内民商法时，并不一定意识到某条规定将来可能会处理涉外民商事案件。适用外国法的理由五、适用外国法是在各国平等互惠的基础上进行国际民商事交往的需要 一国必须根据其本国法律在一定范围内承认外国人依外国法取得的主体资格和既得的民事权利这是国际民商事交往的前提。例如，为了确定来东道国投资的某公司是否为某外国的法人，当然只能依该外国的法律来确定，而不能依东道国的法律来确定。由此可见，在一定限度内适用外国法是在各国平等互惠的基础上进行国际民商事交往所必须的。适用外国法的理由六、适用外国法是判决的国外承认和执行的需要 有时候，涉外判决只有得到外国的承认和执行才能最终实现，否

9、则就是一纸空文。如对处于外国的不动产所有权的争议，只能适用该外国法才能得到外国行政管理机构的协助和配合，从而有效地解决该争议，因为外国判决未得到该国司法机关的承认，对行政机构不具有法律约束力，同样，对外国人国籍的确定，也只有适用外国的国籍法才是适当的。综上，在涉外民商事案件中适用外国法，有利于各国在涉外民事诉讼中贯彻一事不再理原则，有利于判决的国外承认和执行。案例分析船舶碰撞案案情简介 1973年，我国一轮船与希腊“神皇号”轮在马六甲海峡相撞，造成对方480万英镑，我方50万英镑的损失。对方在新加坡对我方提起诉讼，在协商过程中，对方提出按过失分摊，各负50%的损失。如果这样，我方应净赔对方21

10、5万英镑。后经查明事实，对方在这次事故中的责任大于我方，如对方按70%，我方按30%来承担责任，我方仍须净赔对方109万英镑。最后，我方提出应适用新加坡法律，因为碰撞在新加坡海域发生，案件在新加坡法院起诉，而按新加坡法律中关于“船东责任限制条款”的规定，我方最终以赔偿对方32万英镑结案，我方的正当权益得到了保护。案例讲解海事赔偿责任限制制度： 是发生重大海损事故时，对事故负有责任的船舶所有人、救助人或其他人对海事赔偿请求人的赔偿请求依法申请限制在一定额度内的法律制度。这是海商法中特有的赔偿制度传统上，只有船舶所有人才有权请求责任限制，因此责任限制制度被称为“船舶所有人责任限制制度”。但随着航运

11、的发展，船舶的经营管理模式越来越复杂，承担航运风险和对船舶负责任的人也越来越多，已经不限于船舶所有人案例讲解根据海商法，我国海事赔偿责任限制的主体包括以下四类：船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人；救助人；船舶所有人和救助人对其行为、过失负有责任的人，这主要指的是船长、船员和其他受雇人员；对海事赔偿请求承担责任的责任保险人。注：责任主体并非在任何情况下都能享受责任限制。经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权请求责任限制。案例讲解适用外国法理由：适用外国法是尊重内外国主权的需要适用外国法是公正解决涉外民商事争议的需要适用外国法是

12、保护外国人正当权益的需要适用外国法是保护内国人正当权益的需要适用外国法是在各国平等互惠的基础上进行国际民商事交往的需要适用外国法是判决的国外承认和执行的需要案例讲解外国法适用相关数据：根据学者的抽样调查, 1978 年1999 年我国法院审理的涉外民商事案件中，适用外国法的仅占 6.5。对我国 20012010 年我国法院审理的涉外民商事案件中，适用内国法占 91.8%，而适用外国法仅占 3.4%。而上海市各级法院适用外国法处理涉外民商事纠纷的比例比这还低,例如该市第一中级人民法院从 2002 年至 2005 年共审结涉外、涉港澳台商事案件 496 件,适用外国法的共 2 件，美国法 1 件,新加坡法 1 件，适用香港法律 2 件,美国法 1 件,新加坡法 1 件，不到 1%。由此可见，我国法院主要适用我国法处理涉外民商事争议，极少适用外国法。根据海牙国际私法会议所作的调查显示，对 30 个成员国发放调查问卷，其中只有 28 个国家提供了在诉讼阶段有关获取外国法内容的信息的数据，虽然各司法管辖区统计的范围不完全相同。其中，报告其司法机