XXXX-09-17合同起草与审查培训课件

1、合同起草与审查培训2013.9.17第1页，共49页。目录合同形式合同起草2合同审查结论第2页，共49页。目录合同形式合同起草合同审查结论第3页，共49页。一 合同形式（一）概述（二）口头形式（三）书面形式（四）其他形式第4页，共49页。 （一）概述 合同的形式，又称合同方式，是当事人达成一致意见的外在表现方式。合同法上规定了三种方式：口头形式书面形式其他形式合同形式一 合同形式第5页，共49页。 当事人只用语言作为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。例如，集市上的现金交易、商店里的零售等。优点：交易迅速、便捷，节约成本。缺点：发生纠纷难以取证，不易分清责任。一 合同形式（一）

2、口头形式第6页，共49页。（二）书面形式 指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式优点在于有据可查，易于举证。因此，关系复杂的或当事人认为重大的合同应采用书面形式。一 合同形式书面合同书信件数据电文双方签字、盖章后生效平信挂号信 回执保存快递 回执保存邮政快件 回执保存不提倡电报 有证据效力电传 不常用传真 有证据效力不确定电子邮件要在合同约定邮箱第7页，共49页。（二）书面形式 传真合同的有效性问题 在符合法定条件时，法律承认和保护传真合同。若作为证据使用时，传真合同的证据效力具有不确定性，存在如下法律风险： 其一，传真件作为证据在司法实践中存在争议：认定为书面证据或

3、电子证据； 其二，传真作为书面证据时无法提供带印章的原件； 其三，传真作为电子证据不能当做原始证据和直接证据使用，证据效力相对较低。 风险规避：以传真件签订的合同，在紧急情况消失后，及时就传真合 同签订确认书，或直接在原传真件上双方重新签名盖章，变传真件为原件。 一 合同形式第8页，共49页。（二）书面形式 意向书、备忘录的法律效力 意向书、备忘录是否具有与合同等同的法律效力，需要根据其中的内容来确定：如具备合同的基本条款，则具有与正式合同一样的效力。 因此，在签订意向书、备忘录之前应根据实际情况决定是否受其约束。如果不想受其约束，可以增加排除其约束力的条款，例如“需进一步协商”、“具体由正式

4、合同约定”、“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。 一 合同形式第9页，共49页。（三）其他形式 除书面、口头形式之外，还可以以当事人的民事行为来推定有订立合同的意愿，若根据当事人的行为能够推定双方有订立合同的意愿的，法院认定为其他形式订立的合同。例如，在街边的自动售货机上投币购买商品。一 合同形式第10页，共49页。案例一 房屋租赁纠纷 口头合同举证难 2012年6月张某在北京大学附近租赁一间房屋，张某和房东口头约定:租期定为一年，租金为每月700元，按月支付。 张某入住后不到两个月，北京大学附近房屋租金猛涨，于是房主要求张某按每月900元支付租金，张某不同意。 因双方分歧较大，无法达

5、成一致意见，房东最后通过诉讼程序要求张某限期腾房。 一 合同形式 就本案而言：1、虽然双方口头约定了租期、租金及支付期限方式，但是因没有通过书面形式固定下来，张某很难拿出证据证明租期为一年。2、根据合同法第215条规定，租赁期限在6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。对于不定期租赁合同，双方当事人可以随时解除合同。3、最终张某只能“哑巴吃黄连”，承担不利的法律后果。第11页，共49页。目录合同形式合同起草2合同审查结论第12页，共49页。二 合同起草（一）合同条款的基本功能（二）合同的结构（三）合同基本条款及风险防范第13页，共49页。锁定交易内容锁定交易方式

6、锁定问题处理锁定交易平台 （一）合同条款的基本功能 二 合同起草确定合同主体及合同本身的基本秩序，主要回答“是谁”、“谁和谁”以及合同本身基本规则方面的问题。主要有合同名称、交易各方主体及基本情况描述、术语定义等。明确双方交易的内容是什么，主要回答“干什么” 的问题。主要有交易内容、质量标准、计量单位及数量、单价及总价、辅助交易内容、知识产权等。确定合同不能正常履行时如何处理，主要回答“出现问题怎么办” 以及合同本身基本规则方面的问题。其内容有违约的范围、违约的责任、责任承担方式、损失计算方法、特殊情况处理等。确定交易的履行程序以确保合同意愿的实现，解决“怎么干” 以及合同本身基本规则方面的问

7、题。主要有交易标的的提供时间、提供地点、过程要求、验收方法等。第14页，共49页。二 合同起草（二）合同的结构首部正文结尾附件第15页，共49页。二、合同起草（二）合同的结构首部首部是正文条款前的内容，主要由合同名称、当事人身份、合同引言三个部分组成。正文合同正文条款，是前面所述合同四大基本功能的具体体现，只不过各个功能的条款有时是交织在一起的。合同正文包括并扩展了合同应具备的八个基本条款，并随交易性质的不同对各个基本条款进行了细化、具体化，增加权利、义务的明确性。结尾附件合同附件是指证明当事人主体资格、标的参数等内容的文件，这类内容与合同条款不属于一个层面，但往往又是合同的必备前提或具体的执

8、行标准，因此只能以合同附件的形式而不是以合同条款的形式出现。合同结尾主要指签署栏。简单的签署栏只有当事人及签署时间；复杂的则有当事人名称及地址、开户银行及账号、签订地点、时间、授权代表、电话号码等等。如有附件，则还包括附件的名称及份数等。第16页，共49页。二、合同起草（三）合同的基本条款及风险防范合同文本的来源：在合同范本的基础上修改直接起草第17页，共49页。二 合同起草（三）合同基本条款及风险防范 当事人的名称或姓名、住所； 标的：如服务、产品或工程； 数量； 质量； 价款或报酬； 履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议方式：仲裁、诉讼。12834567 主 体标的价款数量质量履行

9、地点时间方式争议解决违约责任时间地点 签字盖章 第18页，共49页。二 合同起草当事人名称或姓名、住所 这一条款属于合同首部的内容，这是合同的主要条款，表明合同是由哪两个或哪几个主体签订的。由它来实现锁定交易平台的目标，回答“谁和谁交易“的问题。（1）企业法人的名称应该与营业执照一致，不能写简称；个人姓名应该与身份证一致，不能写绰号，一般也不能写笔名。（2）为了合同正文行文时的简捷明了，当事人名称在合同正文中应使用简称。（1）确定简称应该在合同中第一次出现该名称时注明。（2）确定简称的格式一般为括号形式，括号内简称要用引号突出显示，例如（以下简称为“ 甲方 ”）。 （3）简称的设定要与签约方的

10、身份相对应，除使用“甲方”、“乙方”外，还可以根据合同性质使用“卖方”和“买方”、“出租方”和“承租方”等。（4）简称的使用要前后统一。1条款释义条款要求实务操作第19页，共49页。二 合同起草当事人名称或姓名、住所 1示范条款采购人： （以下简称为“甲方”） 住 所： 法定代表人： 联系人： 联系电话： 传 真：供货人： （以下简称为“乙方”）住 所： 法定代表人： 联系人： 联系电话： 传 真： 第20页，共49页。二 合同起草当事人名称或姓名、住所 1 请看一下本合同的当事人名称有何不妥？第21页，共49页。二 合同起草标的 合同标的是合同权利义务指向的对象。合同标的可以是物或者货币，也

11、可以是工程或劳务，还可以是智力成果。标的决定当事人的权利、义务及合同的性质，如果没有标的或标的不明确，合同就不能成立。因此标的条款是合同的必备条款。（1）合同标的条款必须清楚准确，以使标的特定化，便于确定当事人的权利和义务。（2）合同标的必须合法，标的不合法可导致双方订立的合同无效，例如标的为毒品的买卖合同。（1）对于工业品，应注明名称、型号、规格、品种、等级等。（2）特定物注明位置、编号、结构、构造等。（3）对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等尽可能描述准确、明白。2条款释义条款要求实务操作第22页，共49页。二 合同起草标的 第X条 合同标的 本合同所称“货物”是指出卖人按本合同要求向

12、买受人提供的 及其备品备件、专用工具及所有相关技术资料和证明文件。货物清单及价格表 如在合同履行过程中发现有任何漏项和短缺，包括在供货清单中未列入但确实是货物正常使用所必需的部分，或是满足买受人使用要求所必须的部分，出卖人应予补齐。2名称规格型号参数材质单位数量单价总价备注合计金额（大写）示范条款第23页，共49页。二 合同起草数量 数量是衡量标的的标志和尺度，无论是货物、劳务，还是工程项目等都必须通过数量反映出来，使其具体化。数量要明确，要使用通用的计量单位，可靠的计量方式，如以个数、重量、面积、体积等作为计算标准，同时根据实际情况，约定合理的磅差或尾差等。（1）计量单位和计量方法应采用国家

13、统一规定的标准。应避免使用国家没有计量标准的数量单位，如捆、包、箱、袋等，如确需使用这些数量单位，一定要明确每捆、每包每箱、每袋等的具体数量，以免产生歧义；（2）数量的约定要明确具体，切记模糊不清；（3）必要的时候，标的物的重量要注明毛重、净重。明确规定标的物数量的正负尾差、超欠幅度等。对于成套供应的合同标的物，还应明确规定随主机的辅件、附件、配套产品、易耗备品及安装修理工具件数等。3条款释义条款要求实务操作第24页，共49页。二 合同起草质量 质量是标的内在素质和外观形态的综合反映。标的不同，衡量质量的标准也不相同。质量条款必须符合国家有关法律法规和标准化要求。一般来说，质量条款是合同中最为

14、复杂的条款之一，而且也是最容易产生纠纷和争议的条款之一。我们在起草合同时应予以高度重视。 质量条款一般包括质量标准条款、质量验收条款、质量异议期条款等。质量验收条款需要明确验收期限、地点、方式、责任等方面的内容。（1）根据合同标的的性质选择适当的质量表示方法。（2）依法明确质量标准。（3）明确质量验收内容。（4）明确规定对标的质量提出异议的期限和方式。4条款释义条款要求实务操作第25页，共49页。二 合同起草质量 4示范条款 第X条 质量要求 货物及货物的所有零部件均应为质量合格产品，所供货物应满足工信部淘汰落后及高能耗产品的相关要求，且均应达到国家标准及行业标准。 货物应符合国家有关环保法律

15、法规的规定，不能对施工环境造成污染，不能对接触货物的有关人员及竣工后的使用人员的健康造成危害。第X条 检验/验收货物在运达乙方后7日内，由乙方按照甲乙双方共同留存的样品标准进行检验，并将检验结果在检验后3日内书面通知甲方。如乙方未在7日内验收或未在验收后3日内书面通知甲方，视为验收合格。但货物中的隐蔽瑕疵除外 。第26页，共49页。二 合同起草价款或报酬 价款是取得标的物所应支付的对价，报酬或酬金是获得服务所应支付的对价。 明确规定合同价款、报酬数量或计算方法，确定货币的种类，具体的支付时间及方式，必要时注明开户银行和账号等。在法律实务中，对于价款的理解有两种：一是广义的理解，价款除包含标的物

16、本身的价款外，还包括在运输过程中发生的运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外发生的费用；二是狭义的理解，价款仅指标的物本身的价款，在运输过程中发生的一系列开销统一称为费用。所以，在拟定合同条款时，需要对价款进行定义，避免发生歧义。在国际货物买卖合同中，应注意正确使用价格术语，采取合理的支付方式，并应注意价格术语和其他条款的一致性。5条款释义条款要求实务操作第27页，共49页。二 合同起草价款或报酬 5示范条款 第X条 合同价款 合同价款为人民币 元整（小写：￥ 元）；具体组成详见本合同第一条中的“供货清单及价格表”。 本合同为固定总价合同，该固定总价为完成全部货物供应的价格，包括但不

17、限于：货物价格、货物运输费、相关配件在运输阶段的损耗费、货物保险费、装卸车费、货物调试费、保修费用、检测检验费、培训费、利润、管理费、税金以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等费用。凡使用该货物所需零配件、备品备件及专用工具的费用，均视为已包含在此固定总价中，出卖人不得再就前述范围内任何一项的支付向买受人提出任何要求。 本合同固定总价已考虑所有风险因素，其不因任何永久或临时性燃料费、电力费、物料费、运费、装卸费、储存费、保险费、工资或津贴、税率、政府政策性收费、汇率、进口关税及增值税（如是进口材料）等变动或任何政府调价文件等之变动而调整。 第X条 支付方式 支付时间及比例： 。 质保金：合同价

18、款 %作为质保金，在质保期内出卖人履行完成全部的质保义务后，买受人扣除相应违约金后一次性支付质保金。 出卖人在收到买受人支付的各期款项前，必须提供正式的税务发票（或正式财务收据）。若出卖人不提供发票，买受人有权拒绝支付该笔款项且不承担任何违约责任。同时，出卖人不得因此而停止供货。第28页，共49页。二 合同起草价款或报酬 5 在一份商标印制合同中，关于价款支付仅约定了如下结算条款:第六条 结算货到验收合格且开具普通发票后付清余款。根据该条款如何进行支付？第29页，共49页。二 合同起草6履行期限履行期限是指当事人履行义务（如交付标的物、支付价款或者报酬、履行劳务、完成工作）的时间界限。期限条款

19、应当明确、具体，或者明确约定计算期限的方法。对于履行期限的安排，需要当事人在签订合同的同时，综合考虑影响合同履行进程的各个因素，否则一旦固定好履行期限，因为事先未作周密安排和调查，不能按期履行，就可能承担违约责任。履行地点履行地点是合同当事人实现权利和履行义务的地点，明确约定履行地点不仅对合同的履行有直接作用，而且关系到履行时所需各种费用的支付，还涉及合同纠纷案件的地域管辖问题。在起草合同时，把地名写准确，并在地名前冠以省市县名称。履行方式履行方式是指当事人履行合同义务的具体方式。由于合同种类的多样化和生活实践的复杂性，履行方式也具有多样性。时间方式：一次履行或分期履行；行为方式：交付标的物的

20、方式、劳务提供方式、支付价款方式等。无论采取什么方式，都应在合同中给予明确的约定。履行期限、地点和方式 第30页，共49页。二 合同起草履行期限、地点和方式 6示范条款 第X条 到货日期及交货地点 到货日期：出卖人应根据买受人要求交货，到货日期为 年 月 日。 交货地点：出卖人应自行组织运输工具将货物运至 买受人指定的地点。第31页，共49页。二 合同起草违约责任 违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任，是合同中的重要内容。完善的违约责任条款有助于全面履行合同，及时解决纠纷。 （1）有义务就要规定相应的违约责任，担心什么就约定什么。 （2）约定明确的违约承担方式及违约金额或计算方法。

21、 （3）所有合同中应约定违约条款（除非该合同中我方承担主要的义务或我方存在违约的可能性较大）。 实务中约定承担违约责任的主要方式7条款释义条款要求实务操作违约金赔偿金押金、订金、诚意金定金第32页，共49页。二 合同起草违约责任 7示范条款 第X条 违约责任1.如出卖人迟延交付货物，每迟延一日，出卖人应按迟延交付货物价款的5向买受人支付违约金，如此笔违约金不足以弥补买受人损失的，买受人有权继续追偿。 出卖人迟延交货达到10日，则买受人有权解除本合同；如买受人解除本合同，则出卖人除应按本合同约定的其他索赔条款承担违约责任外，还应向买受人支付相当于合同价款20%的违约金。2.如买受人在规定的检验、

22、安装、调试和验收测试期限内发现货物质量不合格，买受人有权选择下列任何一种方式解决：买受人部分或全部退货并把退货部分货款退还给买受人，并向买受人支付相当于退货货款20%的违约金。除此之外，出卖人负担退货过程中发生的一切损失和费用，包括利息、运输和保险费、检验费、仓储和装卸费以及为保管和保护退还货物所发生的其它必要费用。出卖人更换或修理有缺陷的货物以达到合同规定的质量和性能，并向买受人支付相当于该批货款20%的违约金。除此之外，出卖人承担因更换或修理发生的一切费用和风险并赔偿买受人遭受的一切损失。第33页，共49页。二 合同起草违约责任 7 1、如果本合同履行中存在违约情况，如何承担违约责任？2、

23、补充协议约定有何不妥？第34页，共49页。二 合同起草争议解决方式 合同争议解决的方式主要有：协商、仲裁、诉讼。该条款决定解决合同争议所适用的方法，也是仲裁机构或者法院对该合同行使管辖权的依据。 （1）在仲裁或诉讼之前，一般都约定一个友好协商的程序。 （2）不能同时约定诉讼和仲裁。 （3）约定诉讼程序解决争议，应坚持由我方所在地法院管辖。8条款释义条款要求实务操作（1）仲裁和诉讼的选择依据。通常情况下，争议解决方式可以选择仲裁，也可以选择诉讼，但是专业性较强的、对保守商业秘密要求较高的、出现纠纷需要迅速解决的合同，选择仲裁较好。（2）选择仲裁方式解决的，争议解决条款中应准确约定提交的仲裁委员会

24、名称，例如“北京仲裁委员会”切不可写为“北京市仲裁委员会”，否则约定无效。第35页，共49页。二 合同起草解决争议方式 8示范条款 第X条 争议解决1.因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。2.如双方在争议发生后六十日内通过协商不能达成协议时，则应提交【 】 仲裁委员会按该会的仲裁规则进行仲裁。 第36页，共49页。目录合同形式合同起草合同审查结论第37页，共49页。三 合同审查 我们这里讲的合同审查是指合同签订人员在合同起草完成，或收到对方提供的合同文本后，对合同文本的审查复核，主要包括以下两个方面： （一）形式审查 （二）实质审查第38页，共49页。三 合同

25、审查（一）形式审查审查是否有符合公司合同编号规则的合同编号。审查合同文本结构是否完备。审查合同当事人的基本信息是否正确。审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致。审查合同金额是否准确一致。审查合同期限的表述是否准确且前后一致。审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确。审查合同序号是否连续，合同条款指代是否准确。审查排版是否规范、整齐、美观。参考或使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整。 审查要点第39页，共49页。三 合同审查（一）形式审查常见问题举例：1、当事人名称有误2、当事人称谓不一致 第40页，共49页。三 合同审查 （二）实质审查 审查目的保证合同内容的合法性、合规性。

26、合规性审查从公司内部的规章制度出发，对合同内容进行合规性审查，避免合同违规问题的出现。尽管合同内容违反内部规定并不导致合同的无效，但却不符合公司的管理制度。 合法性审查从合同涉及的法律关系入手，依据有关法律、行政法规、地方性法规、各类规章及相关国际条约（如有）的规定进行审查。其中审查合同是否无效只能依据法律及行政法规的规定。第41页，共49页。三 合同审查 （二）实质审查 在大多数的合同中，数量是必备条款。应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确。1、对有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；2、对于无形财产、服务、工作成果来说，质量的一般标准为满足合同目的，并有特定的衡量方法。3、对于国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。标的是合同的必备条款，须有明确约