农村宅基地可以抵押

1、农村宅基地可以抵押农村土地归农民成员集体所有，土地所有权人有权决定土地所有权的行使方式和得到所有权权益。土地承包经营权具有流通性，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权也应可以入股、抵押。宅基地使用权作为一项用益物权也应具有流通性，农民住房可以转让也可以抵押，宅基地使用权可以随同农民住房流通。【关键词】农村土地所有权；建立用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；流通性【写作年份】2021年【正文】农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和根底。、关于农村土地所有权的性质和权利行使（一）关于农村土地所有权的性质农村土地所有权为何种性质？在

2、?物权法?通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国?宪法?中规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否那么，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动乱。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。?物权法?第59条第1款

3、规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为“总有或者称为“合有。有学者认为，“合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于某种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。“总有，是指多数人

4、所结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。1尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将“合有作共同共有解释，不如将其作与“总有含义一样的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有一样，即每个人都可享有所有的财产的收益。“共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是

5、可以别离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。2农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村集体成员得不到土地所有权权益的现象，不是由于集体的土地归成员集体所有造成的，而是因其他制度或者说是因为对农村集体所有权保护不力和经济制度不健全造成的。正因为集体成员集体所有是不同于“共有的由成员集体共同享有所有权，因此，?物权法?第59条第2款规定了应当依法定程序经本集体成员决定的事项，第60条规定了集体所有的土地所有权的行使主体。既然农村土地归农村集体成员集体所有，成员集体享有集体土地的所有

6、权，所有权人的权益就应由所有权人享有，而不应由其他人享有。这是由所有权人性质所决定的。如果所有权人不能享有所有权权益，那么这种“所有权也就不是真正的所有权。?物权法?确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决“三农问题的重要出路。当然，现代社会，随着所有权的社会化，任何所有权也都会受到一定限制，农民集体土地所有权也不例外。但是这种限制是以维护社会公共

7、利益和他人的合法权益为前提的，而不能以剥夺所有权人应享有的权益为代价。我国?物权法?第42、43、44条等是对农民集体土地所有权限制的规定，这些限制也足以实现农民集体土地所有权的社会性。（二）关于农村土地所有权的行使农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。?物权法?第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定。这表达了农民集体土地所有权行使上的特点。在农村土地所有权行使上，有以下三个问题需要解决。第一，农村土地如何经营？?物权法?第124条第2款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、

8、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。这一规定是强制性的还是任意性的规定？有的认为，是强制性的，按照这一规定，凡农业用地，都须实行承包经营。有的认为，不是强制性的，而仅是强调依法实行承包经营，不是私有化。笔者赞同后一种观点。?物权法?第124条更重要的是强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。因为

9、对于农业用地实行承包经营是在集体所有的土地上设立土地承包经营权这种用益物权，属于所有权行使的一种方式。如何经营土地，这是土地所有权人的权利，应由所有权人根据自己的利益和需要自行决定。在其所有的土地上是否设立土地承包经营权还是以其他方式行使所有权，都应由所有权人即成员集体决定，而不应由法律强制规定。第二，农村土地所有权可否转让？通说认为，农村土地所有权不能流通，不可转让。但这并无法律上的合理根据。农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从法理上说，但凡制止流通的财产，须由法律明确规定，凡法律未明确制止流通的财产就具有流通性。从现

10、行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体土地所有权不可转让。现行?土地管理法?第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。这里的“依法改变土地权属并没有仅限定为集体所有改变为国有，应包括某一集体所有的土地改变为归另一集体所有。如果不成认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到表达，无法通过市场机制得到优化配置，而现实中也存在农村土地流通现象。因此，应当成认农村土地所有权的可让与性。当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。第三，在农村土地上可否设立建立用地使用权？这里所说的主要是

11、指用于住宅等建立的建立用地使用权，而不包括乡镇企业用地的建立用地使用权，因为乡镇企业建立用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否认说，认为建立用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在?物权法?施行后，需要重新审视。?物权法?第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建立和其他商业性用地)，不会因?物权法?

12、的实施而终止。随着城市化的开展，建立用地的需求在不断增加，而不是减少。那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢？这里首先有一个界定城市围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域的土地就当然归国家所有，因此，在城市建立中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建立用地使用权。这种观点值得商榷。?物权法?第47条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。?土地管理法实施条例?第2条规定，“以下土地属于全民所有即国家所有：(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊

13、区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；(3)国家依法征用的土地；(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建立中不会发生需要利用集体土地的情形。但该条例的规定未必妥当，特别是第(5)项显然仍是建立在维持城乡二元构造的根底上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集

14、体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，某一土地是否归农民集体所有至少应依?物权法?实施之日确实权为准。如果说在?物权法?生效前形成的“城中村的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村集体所有的土地不能当然地就转为国有，否那么农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。农民集体所有的土地不因城市规模的扩而成为国有土地，在城市建立中如非因公共利益而需用农村集体所有的土地进展建立时，用地人如何取得土地使用权呢？?物权法?第151条规定，“集体所有的土地作为建立用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。现行?土地管理法?第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建立用地围，为实施城市规划占有

15、土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与?物权法?规定的征收条件不一致。因此，在?物权法?实施后，土地管理法等法律应予以修改。解决城市建立用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建立用地使用权，而不是将建立用地使用权仅仅限于在“国家所有的土地上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建立用地使用权，可以按照国有土地建立使用权的设立方式，将建立用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建立用地的土地也以“招、拍、挂的方式出让建立用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建立时，

16、也可以由农民成员集体即所有权人自己进展开发建立。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民、还利给农民。有人担忧，许可在农民集体所有的土地上设立建立用地使用权，会使农业用地改为建立用地，会导致突破国家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的平安。这种担忧是没有必要的。成认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建立用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建立用地。?物权法?第43条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建立用地，控制建立用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集

17、体所有的土地。严格限制农用地转为建立用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承当的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建立用地使用权完成的。只要根据规划，农村集体所有的土地需要转为建立用地并经批准转为建立用地，又不属于公共利益的畴，就应当也只能由土地所有权人在该土地上设立建立用地使用权来经营该土地。这里涉及一个热门话题，即“小产权房问题。何为小产权房？对此有不同的理解，也有不同的情形。之所以称为“小产权房，根本原因在于其用地属于农民集体所有的土地而不是设立建立用地使用权的国有土地，是农民集体自己或委托他人开发的，而不是由房地产商从国家取得建立用地使用权后开发的。对于小产权房，各地采取不

18、同的制止政策，有的甚至规定买卖小产权房的所得属于所得，要予以没收。然而，小产权房的建立和交易禁而不止。笔者认为，解决这一问题的关健应是区分小产权房的建立是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建立用地的手续，依不同情形作不同的处理。“小产权房大体有两种情形：一种情形是没有经过有关部门许可，未办理农业用地转为建立用地的手续，擅自在以出租或者承包经营等形式取得使用权的农业用地上建立的房屋。这种房屋属于、违章建筑，根本就不能有产权，应不属于小产权房。对于这类房屋如果不符合规划和土地用途，应当坚决予以查处，责令其撤除，恢复土地原状。另一种情形是经过有关部门的许可，办理了农业用地转为建立用地手续，其

19、建立符合规划要求，但其建立用地属于农民集体所有的土地，而不是国有土地。这种小产权房是有产权的，之所以称为小产权是因为该房屋的建立没有取得国有土地的建立用地使用权。对于这种小产权房，不应当限制其交易。如果认为只有在取得国有土地的建立用地使用权的土地上建造的房屋才有“大产权，才可以交易，这显然是沿续了国家垄断全部土地的一级市场的以往做法和思维方式。因此，解决小产权房问题应当，赋予农村集体土地所有权人可以依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建立用地使用权的权利。当然，农村土地所有权人行使这一权利应当遵行土地利用总体规划，应当办理农业用地转为建立用地的手续。如果一概不成认小产权房，一定要

20、将其占用的土地征收后设立建立用地使用权，那么违反物权法关于征收的规定，因为这种用地很难说是“为了公共利益的需要。二、关于土地承包经营权的流通性?物权法?在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权，是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前，对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点，那么?物权法?的这一规定已从法律上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是自然资源的法律形式，用益物权是权利人的一项重要的财产权。?物权法?第120条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干预用益

21、物权人行使权利。这是对于用益物权行使原那么的规定。用益物权作为一项财产权，只要法律没有制止，也就应具有流通性。因此，作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性，?物权法?第128条和第133条分别作了规定，即：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建立。“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。可见，?物权法?对以公开协商或者竞争

22、方式承包荒地等赋予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此，对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通，理论上就有肯定说与否认说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的?中共中央关于推进农村改革开展重大决定?中指出：要“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原那么，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，开展多种形式的适度规模经营。该决定作为中央政策，对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后，许多地方进

23、展了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提，是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不管以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通，不仅可以出租、转包、互换、转让，也可以入股、抵押，还可以继承。只有如此，才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权，才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性，还有以下几点理由值得重视。第一，只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益。应当看到，就农民承包经营土地的收益而言，仅依靠承包的土地经营，农民是不可能走上富裕道路的，可以说仅依靠承包经营土地只能解决农民的根本温饱问题。现在农民的主要收入来源已经不是依靠土地

24、收益，而是其他收入。允许土地承包经营权流通，一方面使农民可以取得承包地的一定收益，如租金、转让费、股金等，另一方面又可以使其从其他职业中得到收入。如在滕州，农村的许多青壮年选择外出打工，留在家里只有老人、妇女等，种地十分困难，通过土地承包经营权流转，这些农户将土地承包经营权转让出去，转让的收益一年为每亩700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得双份收入，远比自己种地合算。第二，只有允许流通，才能实现农业的规模化经营。现代农业的开展，必须实行规模化经营。而实行规模化经营，需要以土地承包经营权的流通为前提。没有流通，也就不能将土地集中起来实行规模化经营。而只有在成认土地承包经营权流通性的条件

25、下，才能实现规模化经营，维护农民的利益。如滕州西岗镇建立了农村土地流转交易市场，引导农民规、有序、合理流转土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛养殖，莲藕种植等多处种养殖基地，快速推进了土地规模化、产业化经营。农业要实现规模化、产业化，重要的途径是成立和开展农民专业合作社。而参加农民专业合作社的条件是入社农民要将土地承包经营权入股，将其承包经营的土地交由合作社统一经营。如果不成认以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以入股，又怎么能开展农民专业合作社呢？第三，只有允许流通，才能成认土地承包经营权的继承。关于承包经营权可否继承，现行的?继承法?不成认土地承包经营权可为遗产，?农村土地承包法?也仅规定承包人应

26、得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期继续承包。这一规定也未明确土地承包经营权的可继承性，这与不认可土地承包经营权的流通性有直接关系。土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。成认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。因此，应当成认土地承包经营权也可以继承。第四，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件。农民贷款难，这是不争的现实，出台其很原因很重要之一条是缺乏有效的抵押担保。有的地方为解决这一难题，积极探索以农村土

27、地流转解决抵押担保难的方法，允许农民以其土地承包经营权、住房等抵押。如省寿光市当地政府于2021年3月出台了?寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行方法?、?寿光市农村住房抵押借款暂行方法?、?寿光市大棚抵押借款暂行方法?，为寿光农村土地流转贷款制定了具体的操作指引。当地的金融机构制定了实际的贷款操作规程，开展了试点，取得良好的效果。对于农村土地承包经营权的流通，应当解决以下两个误区。一是成认土地承包经营权的流通，会不会出现新的地主？有的认为，如果成认土地承包经营权可以流通，就会使有钱的人将土地集中，从而成为新的地主。这种担忧是不必要的。1、土地承包经营权是有期限的用益物权。通过土地承包经营权的

28、流通将土地集中经营，经营者也仅是取得土地承包经营权，而不能取得所有权。这种流通的结果只能实现土地的规模化经营，出现一些以农业生产为主业或专业的种地大户，而不能出现新地主，经营人不能通过其占用的土地剥削其他农民。2、成认土地承包经营权的流转，并不是一定要将土地集中到个人手里经营。例如，将土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。合作社是集体组织又怎么会成为地主呢？二是成认土地承包经营权的流通，会不会影响社会稳定？有的认为，如果土地承包经营权可以流通，会导致大量无地农民的出现，影响社会稳定。这种担忧也是一种误解。1、土地承包经营权的流通实行自愿有偿原那么。是否流通以何种方式流通，农民会根据自己的利益

29、需求作出最正确选择。如果农民认为自己经营是合算的，就不会将土地承包经营权流转；如果他认为将土地承包经营权流转是合算的，他就会决定流转。相反，不成认土地承包经营权的流转性，恰恰会使农民失去通过土地承包经营权流转所能得到的利益。2、成认土地承包经营权的流转，并不是剥夺农民的土地收益。因此，即使将土地承包经营权流转给他人，不再直接经营土地的农民也并不会失去生活保障，而是在取得局部土地收益的同时可以从事其他职业取得收入。三、关于宅基地使用权与农民房屋的流通性?物权法?在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权。明确了宅基地使用权是一种用益物权。因此，对于农村宅基地使用权也必须从用益物权的属性上加以认识。宅

30、基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。?物权法?第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。并未规定宅基地使用权可以流通，?土地管理法?第62条中规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。有人认为，据此宅基地使用权是不能转让的。但如有人指出，这“并不是一个否认宅基地使用权买卖效力的制止性规定，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还是持有条件的允许的态度。3因此，以土地管理法等法律规定而否认宅基地使用权流转的理由并缺乏信。否认宅基地使用权具有流通性的另一个重要理由，是认为宅基

31、地使用权是无偿取得的。笔者认为这一理由也是站不住的。首先，财产的取得是否有偿与该财产是否具有流通性无关。如果说认为宅基地使用权是无偿取得的，不应让宅基地使用权人取得转让宅基地使用权所得到的全部收益，那么可以通过在宅基地使用权人与所有权人之间合理分配收益的方法解决，而不是以制止宅基地使用权流转的方法处理，因为制止流转只能使其价值无法实现，并不能到达保护所有权人利益的目的。其次，就宅基地使用权取得而言，宅基地使用权也并非全部是无偿取得的。宅基地使用权的取得至少有三种情形：一种是由宅基地所有权转变为使用权的。在社会主义改造以前私有房屋所有权人同时也是其房屋占用的土地的所有权人。只是后来因法律规定农村

32、土地归集体所有，农民对其原有房屋的宅基地的权利才成为使用权。另一种是无偿取得的，这主要发生在20世纪60年代以后，农村居民需要宅基地的，通过申请批准无偿取得宅基地使用权。再一种情形是有偿取得的。这主要发生在20世纪80年代以后，一些地方实行宅基地有偿使用制度，农民通过拍卖、申请等方式支付一定代价后取得宅基地使用权。我国地域辽阔，各地的宅基地使用权情形有很大差异，仅以宅基地使用权为无偿取得而否认宅基地使用权的流通性，其根据与事实情形不符。有一种观点认为，宅基地使用权不得转让，由于农民的房屋是以宅基地使用权为前提的，转让房屋也就转让宅基地使用权，所以，农民的房屋也不得转让。这是不适宜的，不利于保护农村居民的财产。因为，农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许流通也就难以实现价值。在物权法草案中曾规定，允许