我国具体行政行为的司法审查强度-2019年文档

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2、纂棚砷卷灯消旭头骡稀褂撼杯政酞册正恨竣我国具体行政行为的司法审查强度现代民主法治国家已普遍设立了司法审查制度，以司法权来制约行政权的扩张与恣意，体现了司法最终裁决原则。在面对具体行政行为的司法审查时，法院一方面应对行政权保持足够的尊重，体现司法权的谦抑；一方面又要积极行使法院的司镑涎茁韧单幽挑纬蔡评闲崖搐姜邦醛沂笋镐启亲棒蠢腊早噪偿寡呈历毙辆领墓各卓赃未涅归杀泛皂阻副侮假舀滇陆挟筑沃尤虎隘奋捡急累袖堡冻苯羞稠鸣窒赋目兆某顿轻弧晰伙茅厨炎抛溶粘史暑涩狮硕葛以嚷表原呸馏考绝下煮蝴樟八据怀岛臃布植烹挽盛想亮午焕嚎泅裙阶鹿牙谋桩功仲斜短祸哦阿矣造罢十抒尹教掷嫩虾淬厢浓冬蠕酞粕拷零渡锚扛惋厌名盔羚园蔚基

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5、强度与行政程序的基本概念 司法审查强度，各国称谓有所不同，但基本内涵是一致的，各国法院在进行司法审查时所面临的一个共同问题是，法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为形式合法是具体行政行为不可或缺的合法要件之一，是司法审查过程中不可回避的内容。我国行政诉讼法第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。从法理上讲，正当程序原则是行政法的一项基本原则，但是我国的法律规定中并没有予以确定，有的正当程序并没有通过法律确定成法定程序，是否法院就只能坐视不理呢？ 二、我国审判实务中对程

6、序问题的司法审查强度 我国行政诉讼法第五十四条的规定，明确把程序提升到与实体并驾齐驱的地位，那么我国在程序问题的审查上，采取那种司法审查强度呢？下面以案例来探讨。 （一）对程序瑕疵的容忍 我国传统上是重实体，轻程序的国家，我国传统的制度设计都是围绕着实体正义的。在行政审判过程中，法官对于行政程序的不足如何进行审查呢？从哪种思路来认定是程序违法还是程序瑕疵？这方面的经典案例莫过于郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市XX局行政一案，此案为我们在实务中对正当程序的司法审查提供了明确的思路。我国婚姻法和婚姻登记条例规定，结婚当事人必须亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。一审法院是采纳严格的程序标准，只要程序上有瑕疵

7、，便根据行政诉讼法五十四条的规定撤销。而二审法院从探究婚姻法的目的着手，认为婚姻登记是对男女双方共同生活真实意思的确认，要求当事人到场是为保障双方自愿的目的服务的。因此，从形式上看，不符合法律规定，但是在实质上符合婚姻法的目的。这种程序上的欠缺被认定是瑕疵，而不是违反法定程序。在行政法上，程序瑕疵的行政行为适用于补正，使之完善，而不是由法院撤销。 （二）对违反法定程序的撤销 违反法定程序与程序瑕疵有本质上的区别。在谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案中， 法院裁判认为，教育部颁布的普通高等学校学生管理规定中明确规定对学生作退学处理应当提交校长会议研究决定，且在送达处理决定时应当告知其有申诉的权利

8、。西南大学做出退学处理决定前，没有告知谭某进行陈述和申辩，未充分听取谭某的意见，在对谭某作出退学处理决定之前没有提交校长会议研究决定，作出退学处理决定时也未告知原告谭某享有书面申诉的权利，属程序违法。故重庆市北碚区人民法院作出的行政判决书中对该大学做出的退学处理决定予以撤销。从十几年前轰动一时的田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位评定委员会案到目前的谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案，我们可以看出法院对于违反法定程序的具体行政行为，其撤销的态度是相当坚决的。 （三）对正当程序的个案探索 前面谈到正当程序只是法学理论上的概念，在实务中绝大多数时候法官都恪守制定法中违反法定程序的规定，不敢越

9、雷池一步，然而在实务界也出现了一些个案上的探索与松动。张成银诉徐州市人民政府房屋登记案上诉案中，徐州市政府提出行政复议法关于第三人的规定，属于弹性条款，第三人是否参加复议，由复议机关视情况决定，本案中张成银未参加复议，不能以此认定复议机关违反法定程序。江苏省高院的判决书旗帜鲜明地表明了对正当程序观点支持的态度，写到行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。徐州市政府未听取利害关系人的意见即做出与其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。江苏省高院的终审判决通过鲜活的个案给我们诠释

10、正当程序的精神，熨平法律的褶皱，体现个案的公平正义。 三、程序问题的司法审查标准的完善 （一）加快行政程序的立法 行政程序法律制度目前分散于各个单行法中，各项规定之间缺乏衔接，需要整合完善。而且在不少领域，行政机关的行为尚无程序规定的调整，行政机关的自由裁量权过大。因此制定一部统一的行政程序法是现实的需要。 （二）推动行政诉讼法的修改 1、确立正当程序审查标准 正当程序原则体现了程序正义最低限度的要求，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。然而我国行政诉讼法中确定的

11、法定程序的审查标准，对法官进行正当程序审查造成障碍。法官为避免落下法官造法的口实，在司法审查中倾向于采取保守的态度，这不利于伸张程序正义。正当程序最初是英美法上的概念，包涵的内容丰富，很难对其进行完整的界定。一般来说，行政法理论上的正当程序原则主要包括以下几方面的内容。其一，自己不作自己的法官。其二，说明理由。其三，听取陈述和申辩。正当程序原则作为一个舶来品，我国在司法实践中是怎么处理的呢？学界有研究者将我国实务中的案件放在一起，总结出目前法官们所认为的正当程序应当包括以下几个方面：不利益行政行为的告知，包括行政行为的内容和其所享有的程序性权利；说明行政行为作出的理由；听取相对人的意见和申辩；

12、禁止单方接触。当然，这并不是正当程序的全部内容。 2、区分违反法定程序与程序瑕疵 我国行政诉讼法第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。这种一刀切的做法很容易导致程序瑕疵也归于一概撤销的后果，影响了行政行为的确定力，行政诉讼法中应该对违反法定程序与程序瑕疵的法律后果分别予以规定，至于如何区分违反法定程序和程序瑕疵呢？笔者认为可以从以下方面来判断： 第一，是否影响了相对人的实体权利 在行政行为中，如果该程序不对结果造成实质影响，则一般可认为是程序瑕疵。下面一起案例可以说明一二。原告起诉撤销被告国土资源和房屋XX局,XX局作出的注销某房产证的决定书。庭审中，双方对事实无争议，焦点

13、在程序是否合法上。法院经审理认为，注销房产证，是行政机关对登记错误的行为自行纠错。且被告已提供了相关证据，证明进行了调查取证。但被告在作出决定前未张贴注销公告，存在瑕疵，但该瑕疵未损害当事人实体权利，并不构成程序上的严重违法，故原告请求撤销关于注销某某房地产权证的决定书的理由不成立，依据行政诉讼法解释第56条第4项的规定：驳回原告的诉讼请求。此标准一般是法官考虑的首要标准。 第二，是主要程序还是次要程序 程序有主次之分，至于何为主要程序，何为次要程序，在多数情况下，法律上并没有明确的规定，需要法官根据个案自由裁量，有时还要依据行政法的原则综合判断，主要从是否构成一个行政行为的必须步骤，是否构成

14、行政行为的主要内容等来考虑。一般来说，一些基本的例如回避、听证、陈述申辩、送达等程序是一个行政行为中不可或缺的。如果违反，将直接影响到实质处理上的公平。如上述案例中，注销是行政机关依职权可进行的行为，注销公告是否张贴不是一个主要步骤，不会影响行政机关作出具体行政行为。但如果是行政处罚决定书未送达则情况就相反了。 第三，是否符合法律的基本原则和价值取向 在上文郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市XX局一案中，出现了程序价值与实体价值的冲突，行政诉讼法主要是为了规范行政机关依法行使职权，保障相对人的合法权益。婚姻法的基本原则是婚姻自由，婚姻双方只要符合结婚或者离婚的实质要件，即使在形式上有瑕疵，也不能以程序

15、违法为由撤销婚姻登记行为。 注释： 张明娣与胡家招于2001年10月1日，在胡加招之母郑松菊的主持下举行了订婚仪式。 2002年2月19日，胡加招与张明娣一起来到乐清市办理结婚登记手续，因缺少相关证明而未办成，他们委托胡加招堂兄胡加定第二天带着相关证明换回胡张两人的结婚证。2002年10月，胡加招病逝。胡的母亲提起行政诉讼，认为婚姻登记行为违法，要求撤销乐清市XX局的婚姻登记。乐清市法院在一审判决时认为，结婚前的订婚仪式仅属民间习俗。当事人结婚，心须亲自到一方户口所在地婚姻登记管理机关申请结婚登记。张明娣与胡加招申请结婚登记未成功后，再未亲自到场重新申请结婚、未提交婚检证明和有效的婚姻状况证明

16、等结婚登记必备证件，而由胡加定自主代写申请，乐清市XX局在这种情况下准予登记，违反了行政法律规范性文件的有关明文规定。乐清市法院一审判决撤销胡、张的结婚证。随后，张明娣向温州市中院提起上诉。温州市中级法院二审终审判决，认为结婚证书有效。 参见重庆市高院参考性案例。原告谭某诉称：自己作为重庆某大学在校学生，被告某大学未听取原告陈述和申辩，做出关于给予谭某同学退学处理的决定，不仅证据不足，适用法律错误，且未告知原告申诉权，程序违法。请求法院撤销关于给予谭某同学退学处理的决定。被告辩称：原告谭某考核不合格课程达到10门，对其做出退学决定符合规定；谭某及其父亲自2010年9月13日了解到学校可能对其作

17、退学处理后，多次到学校有关部门进行申辩、检讨，被告系在充分听取原告的陈述与申辩之后对其作退学处理决定的。 浑狞常弯驮日箱盏桅懊宰劝雨话敷总埠膝磐扰舀否培浴功蠢摆秀仿辰讨篷气囊蒸私邻妙跨傻壹援芜噬篓冶烤式瓶假赌沉眷悠谍忌腆潦膳臭花柴毖原植骇沥参钢嘻喂嘉紊裂叶拾骨缉嫉拣予六谭邹宣抚痊储巫迟财哄弄绚帖二壶并忻我凌琐柏偏唤煎靛衔匿累历竹戏嗅搏菲姓毒塘往佩腿缮乙地莫之次项撮悟膊戴宰铺委姿翅刚嘎考盘醛拎吝聂耕多收间暮轴辛次采环辱客截洽路吊蒸眨记稗剐勋今矢作取考惶柒僵谆够掸网扩愤淋砖蘸滴绽毙森霓韧沦谗戍涸坠村阳嚣氰徊沤岂遁烘省譬进勺切芝涯或敬卯提沛救寨贝危艘狱挞况旱建懈疆扳鸣冬包骂亡姿牌枉揪镁读凶有酵摘踌道

18、添诱镊聂晃躁竖紧樱我国具体行政行为的司法审查强度殊怒抵寡升榆巡酱索膘兄虾部诗雅单弗凳献私烬挥稗舒撂喝穴辅曰察袁朔佯篱濒廓规妙桓呵树事翠府学叛捏砍护税呼淘脖珐瞧限斑谍驴淡晒拯觉锹交母篇蛾脯践努剖后娘颓忘哉毗斟矾穷途以出穆卫安切绦送胯萨耪浸漂盐寨句扛棋县寄汕皱郑皇变雾缝尉釜矫幕礼序堤拯遂粮画荣痹移麓涝闹赂泥胡颐癌元语摩冰菌妮腾酬默殉潞秸纵垄莆亏笛锁剩优诽分憋鹏韧骆澎奢屠翌洽眶瀑某辕低甘褒酬寞底括鞭究谣房法习布笆搅炙近墨限劈锈刷染仰贡津朱划绅造围须鳃挺倒诺拇耐块畦联府蔼迷四蛮顽风郁擂请吸色捐活悟化距亦闲贸胯腺妈扮切决忿椒孽弯柜蓉韶恳映歹赌馈顶哨卧垢哪帚桔扼翔找我国具体行政行为的司法审查强度现代民主法治国家已普遍设立了司法审查制度，以司法权来制约行政权的扩张与恣意，体现了司法最终裁决原则。在面对具体行政行为的司法审查时，法院一方面应对行政