建设施工合同法律审查要点参考

1、建设施工合同法律审查要点建设施工合同法律审查要点19/19建设施工合同法律审查要点建设施工合同法律审查要点 刘晓宇参考资料：中华人民共和国合同法 中华人民共和国招标投标法 法释【2004】14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一步 建设施工合同总体情况的法律审查审核发包人（建设单位）开发资格资质是否符合工程建设要求（营业执照年检、资质等级、注册资金、经营范围）；审核工程招投标手续是否齐全，是否合法，中标程序是否符合中华人民共和国招标投标法和该工程招标文件的内容；审核该工程建设单位是否办理 规划许可证 和 施工许可证。了解合同签订背景，是否存在“阴阳合同”的情况，在建设单位要

2、求签订两份合同内容明显不一致的情况下（即对备案合同的合同价款、工期、结算方式、工程款支付方式进行了实质性的变更），依照法释【2004】14号最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 和 中华人民共和国招标投标法第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 揭示和规避“阴阳合同”造成的法律风险，证明阴合同的相关约定

3、违法，属于无效约定。（只适用于经过招投标程序中标的合同，未经过招投标的不适用该法规，以双方一致达成的最新的书面意思表示为准）。5、审核建设施工合同使用的文本格式是否符合公司要求，原则上必须使用建设委员会监制的统一格式文本订立合同。第二步 对建设施工合同实体内容的法律审查（以建委发布示范版本为例）第一部分 协议书部分审核承包范围，具体要求：承包范围可以在招标文件确定的范围基础上有所增减，但是不得对招标文件实质性内容进行改变；审核合同承包的范围是否以我方施工资质相匹配，如发生匹配的情况将造成该部分施工合同无效的风险；明确详细的承包范围有利于，我方在合同价款结算、工程变更索赔、保修范围确定、担保等纠

4、纷时，掌握更多的主动，能够通过承包范围反映出在合同价里我方的施工范围，对于承包范围外的施工，应当由建设单位追加额外工程款，避免建设单位将增加部分归为合同价不予补偿的风险；审核建设施工合同承包范围与工程质量保修书保修范围的一致性，承包范围与保修范围必须内容相同，从而避免对在回访维修过程中，造成的维修责任难以界定的纠纷。审核承包范围是否与我方向银行提供的工程履约担保（合同总价10%）中保函的内容相一致，避免建设单位因增加合同范围外的工程与我方发生争议而向银行主张保函的款项；审核承包范围文字表述的合意性，避免发生歧义。审核合同工期的合理性、有效性，是否存在迫于建设单位压力，致使工期明显不足的因素，造

5、成工程逾期违约赔偿等法律风险；原则上主张先签合同后开工的工作步骤，中标时间、合同签订时间、合同开工时间、竣工时间应符合时间上的逻辑关系，避免时间节点不明确而造成的法律风险和损失。第二部分 专用条款部分综合审查建设施工合同第二部分通用条款部分与第三部分专用条款部分有无矛盾的约定，如有冲突以“专用条款”的约定为准。“专用条款”中基本条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。揭示建设施工合同示范文本通用部分第31条“确定变更价款”的法律风险，承包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定(均为14天)，其中的第31.2条内并规定了若承包

6、人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及合同价款的变更。故我方项目部办理洽商变更时应充分重视所述的14天时限限制，并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐，在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间，妥善保管原件，适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用，并在14天内报出洽商变更费用报审表，及同时请监理工程师或者甲方代表在工程变更洽商编报登记表上履行文件接收的签署手续，包括在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应按时间顺序而与洽商记录一一对应。否则，逾期不提交获得确

7、认的洽商变更费用报审表，可能造成承包人对合同赋予的价款请求权的放弃的法律风险。对“专用部分”第33条竣工结算的内容进行法律审核，向揭示项目部建设单位不按时结算我方所能够主张的补偿权利，33.2条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”；审核专用条款其他内容有无影响到我方利益的改动及调整，并予以揭示变动所造成的法律风险；第三部分 专用条款部分审核对工期延误的具体约定对我方是否公平，对于相关的违约赔偿责任的认定及赔偿金额是否合理，赔偿金额是否设定最高上限，并揭示相应的法律风险；

8、合同中如对竣工工期或相应部分完成结点时间要求比较严格，可建议项目部在施工过程中积极与建设单位协商签订延期协议，避免触发违约条款，造成经济赔偿；审核专用条款中有无对建设单位直接分包单位施工原因中造成我方工期延误的处理约定，对于建设单位直接分包单位原因造成工期延误的情况，建设单位应对工期予以调整并赔偿我方相应的损失；审核专用条款部分“合同价款与支付”的内容是否合理，选用哪种合同价款的确定方式（采用固定价格合同 采用可调价格合同 采用成本加酬金合同），及相应的“合同价款中包括的风险范围”、“风险费用的计算方法”、“风险范围以外合同价款调整方法”、“合同价款调整方法”等约定是否存在法律风险及经济性风险

9、并且予以揭示；审核是否有“双方约定合同价款的其他调整因素”，并对该约定的法律风险予以揭示；审查工程款支付比例是否满足施工要求，有无垫资情况，垫资部位及我方所承担的相应经营风险；审核结算的具体事宜双方有无具体的约定，约定内容是否存在风险隐患，对结算日期及结算审计应由具体的时间节点，避免建设单位故意拖延办理结算而造成工程款长时间难以支付。项目部应注意掌握结算的主动权，依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”及时主动的报送，促使建设单位对工程价款进行结算；我

10、方作为施工中承包方，应利用最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的第20条的规定，在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后N天内审核完毕，到期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款中约定执行建设工程价款结算暂行办法规定，避免建设单位以未结算为由不支付工程款；审核专用条款中对违约方面是否约定“双方约定的承包人其他违约责任”，约定我方承担的违约责任是否合理、公平，有无法律风险；明确合同争议解决的途径，明确约定通过哪家仲裁机构或哪家法院处理争议，京内工程尽量诱导建设单位选择北京市朝阳区人民法院管辖

11、。第三步 综合其他部门的意见揭示法律风险参考市场部、预算合约部、施工管理部、大宗物资采购部、财务部等部门的审核意见，揭示其中存在的法律风险。对于风险较大的施工合同，法律事务部针对合同风险提出相应的注意事项。提醒项目部注意日常工程资料及证据的收集，注意招投标文件、合同、洽商记录、认价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸、送达快递单等文件的收集及有效性，要求相关参与人员必须签字确认已经签收认可相关文件；对于建设单位要求补签的一些补充协议、工程承诺书中的不平等约定，揭示法律风险，原则上不建议签署相关的更改合同实质的补充文件，如迫于建设单位压力，可以在发生应补充约定发生争议时以补充协议、工程承诺

12、书明显变更备案合同内容并且未经过合同变更备案属于无效合同为由加以规避。实务:建筑工程质量保修相关几个重要法律问题及风险应对建议(2016)阅读提示：建筑工程质量保修问题是建设单位经常面临的主要法律风险之一。由于建设单位对（发包人）质量保修条款设计存在缺陷，未制定规范的质量保修流程制度，管理人员法律意识淡薄等原因，发承包人因质量保修问题一旦成诉，发包人往往极其被动，本该应由承包人承担的质量保修费用最终发包人却不得不承担。 一、主要法律问题 1、建设单位未通知承包人进行保修，便直接安排第三方进行维修，或虽进行了通知，但无证据证明。房屋建筑工程质量保修办法第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量

13、缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位在接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修。房屋建筑工程质量保修办法办法第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应的责任。国家工商总局和国家住房和城乡建设部编制的建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)和建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)中的质量保修书也有类似条款。 因此，质量保修须履行一定的法律程序，在工程出现质量问题后，首先发包人应通知承包人，承包人到现场进行核查，确保保修时间和保修方案。发包人在未履

14、行通知义务的情况下，擅自委托第三方进行保修，往往要承担不利的法律后果。司法实践中，法院往往以此判决建设单位承担不利后果。 2、维修工程量和出现质量问题的原因无法判定 发、承包人因质量保修费用承担问题诉诸法院时，质量问题基本上都已保修完毕。在发包人要求承包人承担保修费用时，承包人往往提出维修项目超出保修范围，对维修工程量不予以认可，同时承包人也往往主张，出现质量问题的原因不在于承包人。此种情况下，因工程已保修完毕，再行由鉴定机构对维修工程量和出现质量的问题的原因进行鉴定几乎不可能。发包人往往难以举证，在举证不能的情况下，发包人最终不得不承担不利后果。 二、法律争议问题探讨 1、发包人未通知承包人

15、径行安排第三方保修，保修费用是否概由建设单位承担？ 笔者认为，仅仅因发包人未履行通知义务，法院直接驳回发包人的诉请，判令发包人承担保修费用，值得商榷。 此种情况下，法院应审查维修项目、维修部位是否属于发包人保修范围，发生质量问题的原因是否在于承包人，维修费用是否合理，不能仅仅因为发包人未履行通知义务便径行驳回发包人的诉请。 当然，法院在审查时，质量问题基本维修完毕，维修项目是否超出保修范围，维修工程量的确定，出现质量问题的原因是否在于承包人，往往都难以认定，鉴定机构也会因不具备现场条件难以做出鉴定。但笔者认为，该问题属于举证范畴问题，应由发包人举证，发包人举证不能的，应承担不利后果。 2、维修

16、工程量和出现质量问题的原因无法判定时，是否概由建设单位承担举证责任 笔者认为，在质量问题保修完毕，维修工程量和出现质量问题的原因判定，也无法鉴定的情况下，应区分不同情况，确定举证责任主体： （1）如发包人未履行通知义务，直接安排第三方进行维修，对于维修工程量和出现质量问题的原因，应由发包人举证。 根据谁主张谁举证的举证责任原则，发包人主张承包人承担保修费用，应由发包人承担举证责任；根据法律规定和合同约定，发包人应履行而未履行通知义务，由此导致承包人无法对现场核查情况，维修工程量和质量问题原因无法判定的原因在于发包人，举证责任当然在于发包人。 （2）如发包人履行了通知义务，承包人前来核查情况，双

17、方对维修工程量和/出现质量问题的原因存有争议的，应由发包人承担举证责任。 （3）如发包人履行了通知义务，承包人未前来核查情况并拒绝保修的，发承包人双方发生争议时，应由承包人承担举证责任。 笔者认为，保修义务是承包人的法定和合同约定义务，在发包人履行了通知义务的情况下，承包人不履行保修义务或虽履行义务但不符合约定，发包人委托第三方保修后，承包人对维修工程量和出现质量问题的原因及维修费用的合理性应承担举证责任，否则，应由承包人承担不利后果。 三、发包人的风险应对 1、合同中对质量保修条款的设计 （1）合同应载明发、承包人双方的通讯地址，并约定为送达地址。送达地址不准确或地址变更未通知对方，导致通知

18、被退回，仍视为送达。一方按送达地址发出通知，另一方拒收的，也应视为送达。为便于双方函件的往来并提高工作效率，合同可以约定各自的电子邮箱作为送达地址，电子邮件作为送达方式。 （2）合同应载明发包人履行通知义务后，承包人不来现场进行核查情况，并不履行保修义务的，发包人有权安排第三方进行保修，且视为承包人认可发包人在保修通知中列明的保修工程量，视为出现质量问题的原因在于承包人，维修费用以发包人与第三方结算为准等。 （3）合同应明确约定发、承包人对维修工程量和出现质量问题原因发生争议时的解决机制。 从发包人的角度，可做如下设计：承包人接到发包人履行保修通知义务经现场核查情况，认为出现质量问题的原因不在

19、于承包人，发、承包人可将争议交由监理单位判定。发、承包人对监理单位的判定有异议的，可由异议方在2日内委托有资质的鉴定机构对出现质量问题的原因进行鉴定。承包人对维修工程量有异议的，可交由监理单位进行判定，发、承包人对监理单位的判定结果有异议的，可由异议方在2日内委托公证机构对现场进行保全，进而确定维修工程量。（注：鉴于质量问题保修是否及时，影响到购房人的切身利益，异议方委托鉴定或公证机构进行鉴定或保全的时间不应过长，笔者建议控制在2-5日内） 2、质量保修流程的制定 质量保修流程对法律专业人士来讲，并不复杂，但对发包人非法律专业的客服管理人员、工程管理人员来讲，把质量保修工作做好，则绝非易事。为

20、确保质量保修工作规范、有效，发包人有必要制定质量保修流程，并作为公司运营管理制度，以防范或有风险。 3、原始资料和证据的搜集保存 在质量保修工作开展中，会涉及发包人、承包人、发包人安排施工的第三人，甚至还会涉及到监理单位、鉴定机构、公证机构等多方主体。资料也较多，相关资料主要有保修通知函、邮寄凭证、承包人收件证明、发包人与第三方签订的合同、向第三方的签证单、指令单、派工单等以及发包人与第三方的结算书、发包人向第三方的付款凭证、第三方开具的发票等。发包人应注重原始资料和证据的搜集保存，发、承包人一旦涉诉时，该等资料和证据将直接决定着案件的成败。2015版建设工程设计合同示范文本12个核心条款逐条

21、解读注：房屋建筑工程和专业建设工程范本的主体体例和权利义务分配是基本相同的，仅在涉及专业技术描述部分有不同的表述，本文以房屋建筑工程范本为例进行梳理；下述条款内容均为叙述性表述，非条款原文。2015年7月1日起，住房城乡建设部、工商总局制定的建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）（GF-2015-0209）、建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）（GF-2015-0210）（统一简称“2015年范本”）开始执行。2015年范本在2000年设计合同范本的基础上，在内容和体例上进行了较大的修订。设计是一项高水平的智力服务，工程设计单位的工作水平与整体工程项目的质量、工期和成本密切相关。但由于设

22、计工作的成果载体为图纸和文字，而非施工过程中的工程实体，且设计费与施工阶段费用相比，在整体工程造价中占比甚微，实践中存在业主对设计工作不够重视的情况，进而在结算阶段产生纠纷，也影响到整体工程项目的顺利实施。因此，亟需参考合同范本中的条款设置，思考如何平衡双方的权利义务，以保证设计工作的顺利开展。 2015年范本采用了近年来较为常见的“合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、附件”四部分编排体例。通用合同条款共17条，见下表：其中包含了合同基础条款、主体、计价与变更、违约与争议等原则性的管理要求；同时在工作依据、工作过程等方面，着重考虑了工程设计的特殊性下双方当事人的权利义务要求；更突出了“专业

23、责任与保险”以及“知识产权”两条在设计工作中的重点内容。 本文以通用合同条款为主线，对其中体现设计合同特点的部分进行简要的梳理与解读。1、条款1.1 词语定义与解释明确工作范围，是确定工期、费用的基础。1.1.1.6 发包人要求、1.1.3.2 工程设计基本服务、1.1.3.3 工程设计其他服务、1.1.3.5 工程设计资料、1.1.3.6 工程设计文件，此五项定义从原则上规定了工程设计合同的工作范围及内容。即发包人提供包含项目目的、范围、要求、审查等内容的书面发包人要求（设计任务书），以及完成设计工程需要的工程设计资料；设计人在此基础上，经过方案设计、初步设计（含初步设计概算）、施工图设计等

24、工作阶段，向发包人提交相应的成果文件，此外包括设计技术交底、参加竣工验收等配套服务。而总体设计服务、主体设计协调服务、采用标准设计和复用设计服务、非标准设备设计文件编制服务、施工图预算编制服务、竣工图编制服务等，通常属于非基本服务部分，需根据实际需要另行约定并付费。2、条款1.3 法律2015年范本中对于法律的规定较为宽泛，包括了“法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等”。实践中，一些部门规章、地方政府规章并非为强制适用，此处属于法律含义的扩大解释范畴；且由于各地规定不同，一些不作为默示条款对当事人权利义务影响较大等等原因，建议此处在专用条款中

25、排除对于部门规章、地方政府规章的统一默认适用，或在双方主体均知晓规章内容的情况下，用具体明示的方式选择适用。3、条款3.4 设计分包2015年范本中对于设计分包的规定，与常见的施工合同中的规定原则上一致。即不得转包、不得肢解发包、不得将工程主体结构及关键性工作分包；分包需在专用合同条款中约定或经发包人书面同意，且需向发包人提交分包人的相关资料；分包设计费由设计人向分包人结算等。此处较为清晰的规范了双方主体的权利义务，有利于设计质量的保障及发包人对设计工作的掌控。4、条款3.5 联合体同施工阶段一样，对于大型、复杂、技术要求高的工程项目的设计工作，组成联合体进行投标，提高竞争力和工作服务的质量，

26、是近年来的发展趋势。2015年范本对于设计联合体进行了明确的约定：联合体各方需共同与发包人签订协议书，承担连带责任；联合体协议应经发包人确认后作为合同附件，未经发包人同意不得修改。实践中存在着在产生纠纷后，对于未注册为独立法人的联合体，其联合体各方是否具有独自提起诉讼或仲裁的主体资格问题。联合体的法律地位，我国法律没有明确规定。但在法律意义上，并没有要求承担连带责任的各方在提出诉讼或仲裁请求时必须与连带责任的他方共同行动。即使联合体协议中约定了“联合体各方的行为应由管理委员会讨论通过”等类似表述，应当视为用于约束联合体各方在项目实施过程中的行为，而不能排除其在法律上应有的权利。5、条款6.3.

27、1 因发包人原因导致工程设计进度延误本条款规定：“除专用合同条款对期限另有约定外，设计人应在发生上述情形后5天内向发包人发出要求延期的书面通知，在发生该情形后10天内提交要求延期的详细说明供发包人审查。除专用合同条款对期限另有约定外，发包人收到设计人要求延期的详细说明后，应在5天内进行审查并就是否延长设计周期及延期天数向设计人进行书面答复。如果发包人在收到设计人提交要求延期的详细说明后，在约定的期限内未予答复，则视为设计人要求的延期已被发包人批准。如果设计人未能按本款约定的时间内发出要求延期的通知并提交详细资料，则发包人可拒绝作出任何延期的决定”。流程如图1所示。 此为近年来各类合同范本中经典

28、的“时间期限+不作为默示条款”的表述方式，对于设计人的违约责任，第11.5款中也规定了完全一致的对应内容。其本意是通过合同条款，促进双方合同管理水平，保证项目执行的效率。但在现有管理水平下，仍存在很多双方主体有意无意的忽视此类条款。而在纠纷阶段，一旦一方据此主张，对另一方有时会造成难以估计的影响或损失。提高合同管理水平固然是长远之计及努力的方向，在现阶段，如采用2015年范本，双方主体需首先将合同中涉及时间期限及不作为默示的条款逐一列出，做到心中有数；在设计工作实施阶段，派专人按此规定进行相应的文档管理工作。如果实际管理水平与满足合同条款要求差距较大，建议在专用合同条件部分，对此程序进行一定程

29、度的简化，或将时间期限延长。6、条款8 工程设计文件审查设计人的工程设计文件应报发包人审查同意，审查期不超过15天。如需报政府部门审批，发包人在专用合同条款约定的期限内负责向政府报送。设计人应根据审查意见进行修改，如修改意见超出了“发包人要求”，发包人需另行支付费用。同时，发包人有义务向设计人提供设计审查会议的批准文件和纪要。设计文件的审查环节是设计合同履行过程中较为突出的特点之一。审查作为一项主观性较强的工作，又往往涉及到政府部门的参与和程序约束，实践中难免出现以审查为由无限期拖延后续设计工作及设计费支付的情况，使得设计人陷入数轮的“提出修改意见-修改-再审查-再提出修改意见”的循环中，而对

30、于此种情况，设计人的可控性是较弱的。为保证设计人的利益，首先在支付条款中，建议将主要设计费的支付条件约定为“提交设计文件”而非“审查通过”。此外，设计人要善于运用“暂停设计”和“合同解除”条款，在发现拖延审查的情况后及时采取措施提起索赔，通过“违约责任”和“争议解决”程序及时止损。7、条款10 合同价款与支付此处约定了单价、总价两种价格形式。如果选择单价合同，建议设置设计费的最高和最低限额。设计人进行一项设计工作，其思路、经验以及工作量，与建筑面积的多少并非单纯的线性关系，为了防止发包人随意减少面积或停止设计，约定设计费的最低限额是合理的；同样，约定设计费的最高限额，也是对于发包人控制成本的一

31、种保护。在第10.3款中，引入了法律概念中的定金方式，与预付款方式并列。由于设计是一项高智力工作，设计文件形成过程中的工作量很大，需时很长，但在交付设计文件前又无载体可以衡量与展现。因此在约定的交付设计文件时间前任意终止，可能造成设计人已进行的工作无法衡量，或发包人需要重新花费大量时间进行重新设计而影响整个工程的推进。因而定金方式更有利于保证双方的利益：若非设计人原因终止或解除合同，定金不予退还；设计人原因终止或解除，则定金双倍返还。而预付款则需根据实际使用情况进行返还或抵扣。实践中，双方主体可依据具体情况选择适用定金或预付款方式。本条款的具体支付方式体现于“附件6：设计费明细及支付方式”中。

32、该附件中的设计费支付的参考方式以“提交文件后7天内”为支付条件，较为合理；“施工图设计文件通过审查后7天内或施工图设计文件提交后3个月内，发包人向设计人支付设计费总额的10%，”的表述，也体现出对于图纸审查与修改的实际需要与避免通过多度审查而推迟付款的风险两者之间的平衡；而对于将“工程结构封顶后”及“工程竣工验收后”作为设计尾款支付的条件，在实践中，此两阶段时间较长且存在一定的不确定性，更非设计人的可控范围内，以此为支付条件，对设计人来说或许过于严格。如适用，建议减少尾款比例；或者将此处删除，设计人在竣工验收阶段的配合任务，通过“违约条款”予以约束即可。8、条款12 专业责任与保险设计单位的工作内容决定了其与工程质量缺陷具有密切的关系，在工程质量缺陷的责任中与监理单位、施工单位的责任也常常发生交叉。由于设计费与工程