私募与银行融资April201003

1、法律专家讲座之私募与银行融资1主讲人简介对外经济贸易大学校友(1993-1996)美国杜克大学 (with honor)，法学博士(JD)中伦律师事务所高级合伙人、国际业务部联席负责人1995年获得中国律师资格1999年获得美国伊利诺伊州律师资格在金融、私募、破产重组、兼并等领域有相当的经验和成绩，被亚洲法律(Asia Law)连续多年评选为并购领域的“Leading Lawyer”，被Chambers Global连续多年评选为银行金融领域和私募领域的 Leading Individual 上海市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长，上海市律师协会银行金融法律委员会副主任，中国国际经济贸

2、易仲裁委员会仲裁员，上海仲裁委员会仲裁员2 目录第一部分 PE(私募)第二部分 银行融资3公司的生命周期及其与私募、银行融资关系图VC Fund投资于早期发展阶段公司的基金PE Fund投资于成长期、后期发展阶段公司的基金PE Fund(LBO Fund)投资于成熟期公司的基金创业期公司成长期公司成熟期公司银行贷款很难获得银行贷款较难获得银行贷款较容易获得银行贷款衰落期公司破产/重组中的公司相对较难获得银行贷款特殊情况下才能获得银行贷款PE Fund(Distressed Fund)不良资产基金4 第一部分 PE(私募) 目录引言PE在中国PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业

3、型、契约型、有限合伙企业型)外商参与投资的私募人民币基金PE的退出机制5 引言PE(Private Equity)的概念狭义的私募：指对已经形成一定规模的、并产生稳定现金流的成长期公司的私募股权投资，主要指创业投资后期的私募股权投资部分。广义的私募：指对未在证券市场交易的企业进行的投资。广义上的私募包括风险投资。以退出为“目的”。6 引言VC (Venture Capital)的概念一般是指对具有高成长潜力的小型企业的私募交易的早期股权投资。作为对提供融资的交换，投资者将获得企业相当大的所有权和一些管理控制权。风险投资多为企业的创立、早期发展或成长提供资金。目前我国风险投资与私募的区别模糊。在

4、中国的投资环境中，两个术语时常交替使用。7 第一部分目录引言PE在中国PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型)外商参与投资的私募人民币基金PE的退出机制8 PE在中国92009年中国创投市场募资情况10 PE在中国关于PE的法规和政策2001年8月28日关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定2003年1月30日外商投资创业投资企业管理规定2005年11月15日创业投资企业管理暂行办法112007年6月1日 中华人民共和国合伙企业法2008年10月18日关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见2008年12月8日国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若

5、干意见(国办发2008126号)，明确提出“股权投资基金行业”的称谓2010年3月1日外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法、外商投资合伙企业登记管理规定12PE在中国京、津、沪争做PE中心2007年9月16日，天津股权投资基金协会成立2008年6月20日，北京股权投资基金协会成立2008年8月11日，上海发布关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知2008年11月10日，天津发布天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法的通知132009年1月19日，北京发布关于促进股权投资基金业发展的意见；2009年4月15日，北京发布关于促进股权投资基金业发展意见部分内容

6、调整的通知2009年3月，上海浦东新区发布浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的实施办法2009年6月8日，上海浦东新区发布设立外商投资股权投资管理企业试行办法2009年10月16日，天津发布天津市促进股权投资基金业发展办法的通知2009年12月22日，北京发布在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法14 第一部分目录引言PE在中国PE的法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型)外商参与投资的私募人民币基金PE的退出机制151.公司型公司型PE持股持股/贷款持股股东B股东C持股目标公司目标公司目标公司PE管理公司管理 PE的法律形式16公司型PE的特

7、点 注册成立创业投资公司，公司不设经营管理团队而整体委托给管理公司专业运营 具有与一般公司相类似的治理结构，很大一部分决策权掌握在投资人组成的董事会。17例：深圳市创新投资集团有限公司、中科招商优势：经营模式简单清晰劣势:注册资本缴纳的规定过于僵化重大变更情况时，股东的表决、工商变更程序繁琐双重征税问题无法避免182.信托型信托型PE受益人B目标公司目标公司目标公司信托公司或第三方管理持股/贷款受益人C PE的法律形式19信托型PE的特点依据中华人民共和国信托法建立，由具有特定资质的信托公司专营投资者作为委托人将资金交付给信托公司，信托公司作为受托人为信托资金设立信托计划信托公司可以亲自管理信

8、托财产，也可以委托专门的投资管理人管理信托财产。主要文件20优势：无需独立的基金实体，运营成本相对较低投资者之间的关系安排灵活信托受益人退出机制灵活其他方式中的很多机制都可适用劣势：对于设立主体有严格的限制(仅限于信托公司)，受到监管213.中外合作非法人企业型2007年年底，德同中国投资基金与苏州工业园区创业投资引导基金合建的长三角创业投资企业较接近于有限合伙制：出资人的责任承担、治理结构、利润分配、税务缴纳等方面仅限于有外资背景的PE采用 PE的法律形式224.契约型没有具体的法律法规予以明确界定和认可有非法集资、非法或变相吸收公众存款或非法代客理财之嫌，存在独特的法律风险较少被采用 渤海

9、产业投资基金 PE的法律形式235.有限合伙企业型在美国，80%以上的PE采取的是有限合伙制的法律形式成立于2002年5月30日的北京鼎晖创业投资中心(根据2001年2月21日颁布的北京市有限合伙管理办法成立)新合伙企业法生效后的第一家：深圳市南海成长创业投资合伙企业(有限合伙)2008年12月16日成立的绵阳科技城产业投资基金(有限合伙) PE的法律形式24有限合伙型PE特点普通投资者以有限合伙人身份投入资金，不执行合伙企业事务，对合伙企业债务承担有限责任。基金管理人以少量资金投入成为普通合伙人，负责执行合伙企业事务，对合伙企业债务承担无限责任。25有限合伙型PE的设立有限合伙适用于PE的优

10、势有限合伙型PE的架构设立条件设立程序 26有限合伙适用于PE的优势出资方式灵活，有利于实现人、财、物的合理配置设立程序简便，无需进行验资等手续运作灵活，治理结构合理同股不同权(管理、分红、责任承担)分配机制自由，没有盈利也可以进行分配，避免公司规定的繁琐程序不存在双重征税的问题(合伙企业不是所得税的纳税义务人，合伙人分别纳税)27有限合伙型PE的架构管理人员A管理人员BGP有限合伙型PEC（有限合伙人）D（有限合伙人）目标企业目标企业目标企业发起人管理人28有限合伙型 PE设立的条件合伙人2个以上，50 个以下；普通合伙人：1个以上(包括一个)49个以下；国有独资公司、国有企业、上市公司以及

11、公益性的事业单位、社会团体不得作为普通合伙人；有限合伙人：1个以上49个以下；合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。29出资普通合伙人可以用劳务出资普通合伙人的出资一般占到合伙企业的1-2%有限合伙人不得以劳务出资对首次实缴出资数额没有要求在申请登记设立前，无需实际缴纳出资按合伙协议的约定进行缴纳无须由验资机构进行验资30有限合伙型PE的运作治理结构投资运作收益分配PE投资方式PE投资的主要投资文件31治理结构合伙人会议GP投资决策委员会1.就PE重大事项进行决策；2.决策权限、程序、方式由合伙协议规定负责PE的日常运作管理对投资项目的立项、投资、退出进行决策32投资运作发现目标企业（项

12、目经理）立项审核（总经理）立项审核（投资决策委员会）YESNOYESNOYES尽职调查/投资方案设计 （项目经理、中介机构）投资审核（总经理）YES投资审核（投资决策委员会）NOYES投资（总经理、项目经理）投资管理/增值服务（总经理、项目经理）退出方案（项目经理）退出审核（总经理）退出审核（投资决策委员会）YESYESYES实施退出（项目经理、中介机构）NONO33收益分配方式按投资项目的效益分配收益的模式按PE基金的整体效益分配收益的模式混合分配收益模式投资最低回报率及绩效收益(Carried Interest)追补返还投资弥补损失返还基金开支和管理费优先收益普通合伙人绩效收益追补34绩效

13、收益(Carried Interest)分配时间表按投资项目的效益分配收益按PE基金的整体效益分配收益按达到预定目标分配收益灵活分配收益加速分配收益取消收益分配普通合伙人离开情况对其收益分配的影响35PE的投资方式股权投资(PE作为目标企业的股东)：PE通过向目标企业的股东购买目标企业的股份而对目标企业进行投资。债权投资(PE作为目标企业的债权人)：PE通过向目标企业提供贷款或购买目标企业发行的债券而对目标企业进行投资。36PE投资的主要投资文件投资者权利协议：约定目标企业股东之间的权利义务关系(如优先购买权、共同出售权、共同转让权、董事会事宜、员工股票期权等)。认股协议：约定PE认购目标企业

14、股份的相关事宜(如在PE认购目标企业股份前，目标企业以及其他股东应完成的各项手续等)。章程：明确PE入股后目标企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项(如公司机构设置(包括各机构的组成、职权和议事规则)、分红、表决权、反稀释保护等)。37PE投资文件中的重要条款股份优先购买权(Right of first refusal): 如目标企业的其他股东出售其所持有的目标企业的股份，在同等条件下，PE享有优先购买权。股份强制出售权(Drag-along right): 一般在PE对目标企业拥有多数股份的情况下，如PE决定将目标企业整体出售以获得高额回报，则目标企业的其他股东也必须与PE一同将其持有的目

15、标企业股份出售。股份共同转让权(Tag-along right): 当目标企业的其他股东出售其所持有的目标企业的股份达到一定比例时，PE可以要求购买方以同等价格购买PE持有的该目标企业的股份，从而脱离可能易主的目标企业。如果购买方不同意PE的购买要求，则其他股东也不能出售其股份。回购机制(Redemption)：PE与目标企业的其他股东约定，在符合约定条件的前提下， PE有权以特定价格向目标企业的其他股东出售PE持有的该目标企业的股份，目标企业的其他股东必须购买。38 第一部分目录引言PE在中国PE的几种法律形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型)外商参与投资的私募

16、人民币基金PE的退出机制39 外商投资私募人民币基金外商投资创业投资企业型私募人民币基金可采取公司制或非法人制仅允许投资未上市的高新技术企业明确禁止投资于房地产行业外商投资有限合伙型私募人民币基金采取有限合伙形式经工商局登记设立外商间接参与的有限合伙型私募人民币基金(根据北京、上海、天津的地方性规定设立)可能被视为中国境内合伙，因而不受有关外商投资的限制可能需要设立多层中国子公司40境内境外外商投资创业投资企业型私募人民币基金的架构外国投资者中国投资者中国投资者外商投资创业投资企业（公司形式或非法人形式）被投资公司被投资公司被投资公司41外商投资有限合伙型私募人民币基金的架构境外基金管理人境内

17、境外境内基金管理人外国有限合伙人外国普通合伙人有限合伙人有限合伙人外商投资有限合伙型私募股权基金被投资公司被投资公司资产组合42100%外商间接投资有限合伙型私募人民币基金的架构(一)外国基金管理人境内境外外商独资企业形式的基金管理人有限合伙人有限合伙人有限合伙人有限合伙形式的基金被投资公司资产组合被投资公司无限责任基金管理安排43外商间接投资有限合伙型私募人民币基金的架构(二)普通合伙人100%境内境外外国基金管理人外商独资企业形式的基金管理人有限合伙形式的基金被投资公司资产组合被投资公司有限合伙人有限合伙人有限合伙人100%无限责任基金管理安排44 第一部分目录引言PE在中国PE的几种法律

18、形式(公司型、信托型、中外合作非法人企业型、契约型、有限合伙企业型)外商参与投资的私募人民币基金PE的退出机制45 PE的退出机制PE投资的目的：获得目标企业上市或出售后的高额回报退出方式：投资文件中的回购机制、首次公开发行、并购、清算46IPO 首次公开发行PE通过将目标企业的股份首次公开发行，出售其股份，以实现资本退出和增值。海外IPO: 在关于外国投资者并购境内企业的规定等相关法律颁布后，红筹模式受阻。国内IPO: 中国境内主板上市要求较高，许多PE投资的目标企业的指标难以符合。许多PE投资的目标企业通过创业板(中国的创业板已于2009年10月23日启动)上市。政策倾向。47并购PE向收

19、购者转让其所持有的目标企业的股份，以实现资本退出和增值。相对于IPO而言，并购是较容易成功的退出方式。48清算当目标企业经营管理不善时，PE有时不得不选择以对目标企业进行清算的方式退出投资。以对目标企业清算的方式退出是投资失败后不得已的选择。49 第二部分 银行融资 目录银行贷款介绍跨境银行融资的典型结构银行贷款的主要商业条款银行贷款的担保50 银行贷款种类 - 以贷款期限为标准短期贷款：贷款期限在年以内(含年)的贷款。中期贷款：贷款期限在年以上(不含年)年以下(含年)的贷款。长期贷款：贷款期限在年(不含年)以上的贷款。51 银行贷款种类 - 以有无担保为标准信用贷款：以借款人的信誉发放的贷款

20、。担保贷款：在由借款人或其他人向银行提供担保的前提下，银行向借款人发放的贷款。52 银行贷款种类 - 以参贷银行数量为标准单独贷款：由某一家商业银行独立向借款人提供的贷款。银团贷款(又称为辛迪加贷款(Syndicated Loan)：由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的贷款。53银团贷款中的银团成员银团主要由安排行、牵头行、参加行和代理行等成员共同组成，各个成员按照合同约定履行职责、享受权益和承担风险。安排行：指接受借款人委托筹组银团的银行，是银团贷款的组织者和安排者。参加行：指接受安排行邀请参加银团，并按照协商确定的份额提供贷款的

21、银行。 代理行：指按照贷款协议内所列条款代表银团成员办事，负责提款、还本付息、贷后管理、担保手续等贷款管理事宜的银行。通常 由某一银团成员兼任。54 银行贷款程序贷款申请 - 借款人需要贷款的，向银行提出申请。贷款调查 - 银行受理借款人申请后，对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人等情况，测定贷款的风险度。贷款审批 - 银行根据贷款调查中获取的资料评定、复测贷款风险度，并决定是否向借款人提供贷款。55 银行贷款程序各方磋商、签订借款合同和担保文件贷款发放 - 贷款人按借款合同规定按期发放贷款贷后检查 - 贷款发放后，贷款人对借款人执行借款合

22、同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。贷款归还 - 借款人按照借款合同规定按时足额归还贷款本息56第二部分目录银行贷款介绍跨境银行融资的典型结构银行贷款的主要商业条款银行贷款的担保57 跨境银行融资的典型结构一交易各方关系结构图交易结构图58交易各方关系结构图境外贷款人境外借款人 夹层公司 I夹层公司 II境内贷款人境内借款人资产境外境内x% 100% x% (100-x)% 境外股东 I境外股东 II100% (100-x)% 贷款贷款59债权人间协议交易结构以及担保安排图夹层公司 I夹层公司 II境内贷款人境内借款人 贷款 房地产和固定资产抵押 应收账款质押 账户监管 股权质押境外借

23、款人境外贷款人股东 I股东 II贷款股份质押账户质押 股份质押 股东贷款转让保证 保证 境外境内股份质押60担保(股权质押)担保?担保担保 跨境银行融资的典型结构二61境外贷款人境外借款人 境外境内境内子公司境外子公司1境外子公司2境外子公司n贷款协议/授信协议61第二部分目录银行贷款介绍跨境银行融资的典型结构银行贷款的主要商业条款银行贷款的担保62 银行贷款的主要商业条款贷款种类、贷款用途和贷款期限贷款金额、贷款利率和还款安排提款先决条件与后续条件陈述和保证一般承诺财务承诺强制性提前还款63贷款种类、贷款用途和贷款期限贷款种类：明确贷款是定期贷款还是循环贷款，贷款的币种是人民币 、外币还是多币种贷款用途：明确贷款资金的使用目的贷款期限：明确贷款的最后还款期限64贷款金额、贷款利率和还款安排贷款金额：明确贷款的数额贷款利率：明确贷款所适用的利率还款安排：明确贷款的偿还安排(比如，要求贷款到期后一次性全部偿还，还是要求在贷款的最后还款日之前逐笔分期