裁判语言修辞功能研究

1、. 钟小凯 中国法制史专题课程论文联系方式： EMAIL：kai81126.裁判语言修辞的司法功能研究 “母在与兄弟有分判之分析钟小凯摘要：裁判语言修辞是中国司法的传统。通过对“名公书判清明集“卷之九户婚门交易十二书判之一“母在与兄弟有分判的分析，我们发现裁判语言修辞运用的目的是为了使裁判具有社会可承受性，追求的是实质合理性的裁判结果，并具有现场宣教的浓郁风格。近代以来这种司法传统一直受到漠视甚至被彻底否认，但随着当代对理性主义的反思，裁判语言修辞对裁判可承受性的强化和对判决正当性构成的强化等司法功能得到重新认识，并在法治语境下得以复兴。在司法化日益凸显的今天，我们要充分发挥裁判语言修辞的司法

2、功能。一方面，我们应恰当运用裁判语言修辞，通过裁判语言修辞到达裁判的社会可承受性的目的，使裁判获得基于共识的合理。另一方面，我们必须对修辞滥用进展规制，保证法律秩序的正当，使裁判语言修辞在司法判决书中充分发挥合理性说服的作用，又不对现行法律秩序造成消解。关键词：裁判语言修辞 司法功能 社会可承受性Research on judicial function of judgment language rhetoric -Analysis of the case “Divide property with brothers while mothers aliveSummary: Judgment l

3、anguage rhetoric is the traditional in Chinese judicial sector. Through research on the Households and Marriage case “Divide property with brothers while mothers alive in “The Enlightened Judgments Ching-ming Chi, we found the purpose of using judgment language rhetoric is to make judgment accepted

4、by society, its aiming to realize reasonable judgment and is has a lot of characteristics of on-site mission. This kind of rhetoric has been ignored and even denied since modern times. But with moderation on rationalism, people have new understanding on judicial functions of judgment language rhetor

5、ic such as strengthening acceptability of judgment and strengthening legitimacy of judgment, and its revitalized under rule of law. While the judiciary in China is more and more democratic, we should make full use of the judicial functions of judgment language rhetoric. On one hand, we should use ju

6、dgment language rhetoric properly, and make the judgment accepted by society through judgment language rhetoric, therefore make the judgment reasonable on a e*tensive consensus base. On the other hand, we must prevent the abuse of rhetoric, ensure its legitimacy in legal order, and realize its funct

7、ion of rational persuasion without breaking its legal order.Key words: judgment language rhetoric, judicial function, society acceptability.引 言“名公书判清明集“中的书判反映的是南宋社会生活中发生的真实案件，而不是虚拟、假设的。这些案例有比拟具体的时间和地点，而且案例不是随便选取的，都具有一定典型性。 陈智超认为“名公书判清明集“中每一书判都反映了当时社会生活中确实发生的具体事实，而不象唐、北宋书判那样是虚拟的、假设的。这些案例，还有比拟具体的时间嘉熙、

8、淳佑间和地点临安府昌化县。不仅如此，这些具体事实，不是随便选取的。但凡经官诉讼的，都是由于双方在现实生活中发生了锋利的矛盾。因此这些事实都具有一定典型性，或多或少地反映了当时社会的本质。具体参见陈智超：“宋史研究的珍贵史料明刻本名公书判清明集介绍“，载中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校“名公书判清明集“下，中华书局1987年。“母在与兄弟有分判是“名公书判清明集“卷之九户婚门交易十二书判之一。其判词为：交易田宅，自有正条，母在，则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契，未有母在堂，兄弟五人俱存，而一人自可典田者。峻母氏尚存，有兄岘、峡、弟峤，假设欲典卖田宅，合从其母立契，兄弟

9、五人同时着押可也。峻不肖饮博，要得钱物使用，遂将众分田业，就丘汝砺处典钱。豪民不仁，知有兼并，而不知有条令，公然与之交易。危文谟为牙，实同谋助成其事。有词到官，丘汝砺、危文谟不循理法，却妄称是峻承分物业，不知欲置其母兄于何地？又称是峻来丘汝砺家交易，危文谟賫契往氏家着押，只据所供，便是氏不曾自去交易清楚。峻虽是未曾出官，其事自可定断，照交易条，钱没官，业还主，契且附案，候催追峻监钱足日毁抹。丘汝砺、危文谟犯在赦前，自合免罪，但危文谟妄词抵执，欺罔官司，败坏人家不肖子弟，不容不惩，勘杖六十，仍旧召保。如峻监钱缺乏，照条监牙保人均备。五十契无名，并丘汝砺放。 以上判词引自中国社会科学院历史研究所宋

10、辽金元史研究室点校的“名公书判清明集“卷之九，中华书局1987年版，第301页。该判词的容主要包括：法律正条的解释、查明的案件事实、双方的诉词和裁判结果及其理由。判词中重点载明官府如何根据已查证的事实，援引法律，作出判决，但并不是照搬条文，而是考虑其他因素，甚至漠视法律条文，参酌人情事理径直裁断。从判词的语言修辞来看，该判词极具表达力，表达在从法律正义和社会伦理角度说理以及基于具体案情辨法析理。这种注重修辞的判词以说理的方式解决具体的社会矛盾和纠纷,比拟有效地到达了令当事人信服的判决效果。本文将通过对“母在与兄弟有分判中的裁判语言修辞特征的概括,分析裁判语言修辞在司法中的功能及其恰当运用。 国

11、内学界对包括南宋书判在内的古代判词的研究保持了较大的热情，如，贺卫方：“中国古代司法判决的风格与精神以宋代判决为根本依据兼与英国比拟“，载“中国社会科学“1990年第6期；陈景良：“文学法理，咸精其能上一试论两宋士大夫的法律素养“，载“*大学法律评论“1996年第2期；陈景良：“文学法理，咸精其能下一试论两宋士大夫的法律素养“，载“*大学法律评论“1997年第1期；谢晖：“中国古典法律解释中的目的智慧追求法律的实用性“，载“法学论坛“2005年第4期；王志强：“制定法在中国古代司法判决中的适用“，载“法学研究“2006年第5期；王志强：“南宋司法裁判中的价值取向南宋书判初探“，载“中国社会科学

12、“1998年第6期；汪世荣：“中国古代判词研究“，载“法律科学-西北政法学院学报“1995年第3期；陈小葵：“中国古代司法的法律宣教传统以宋代判词为例“，载“*大学学报“2007年第4 期；赵瑞平：“传统判词书写的当代反思“，载“法制与社会“2010年第23期；胡凌：“中国古代判决书中的逻辑问题“，载“大学研究生学志“2006年第1期。从修辞学的角度出发探讨裁判语言在司法中的运用的论著也较丰富，如赵静：“中国古代判词的修辞蕴涵：说服与劝导“，载“修辞学习“2006年第4期；赵静：“司法判词的表达与实践以古代判词为中心“，复旦大学博士论文2004年；以上两文主要对古代判词说服与劝导的修辞功能进展

13、详实探讨。周秀萍、胡平仁：“中国古代判词的表达艺术“，载“*师*大学社会科学学报“2009年第6期；*兵：“中国古代司法判决的修辞方法与启示“，载“*科技大学学报(社会科学版)“2010年第5期；以上两文对古代判词的修辞功能对当代司法判决书的启示进展了研究。焦宝乾：“法律中的修辞论证方法“，载“*社会科学“2009年第1期；蔡琳：“修辞论证的方法以两份判决书为例“，载“政法论坛“2006年第5期；以上两文主要指出修辞在法律论证中的重要作用。*纯辉：“司法判决书可承受性的修辞研究“，*外国语大学博士论文2010年；洪浩、陈虎：“论判决的修辞“，载“北大法律评论“第5卷，尤陈俊主编，法律2003年

14、；以上两文主要研究了裁判语言修辞运用的司法功能。一、“母在与兄弟有分判之裁判语言修辞特征(一)裁判语言修辞运用的目的是为了使裁判具有社会可承受性“母在与兄弟有分判是后村作出的，在判决中后村并不单纯凭借司法权威赋予判决以正当性,而是以法律条文为参照，依据一定的逻辑方法，同时灵活运用修辞方法，进展晓之以理的说理和论证。如先对法律条文进展说明，“交易田宅，自有正条，母在，则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契，未有母在堂，兄弟五人俱存，而一人自可典田者。接下来分析案件具体情况，“峻母氏尚存，有兄岘、峡、弟峤，假设欲典卖田宅，合从其母立契，兄弟五人同时着押可也。同时，对案件事实进展查明，“峻

15、不肖饮博，要得钱物使用，遂将众分田业，就丘汝砺处典钱，指出当事人所为不符合法条规定。应该说，这样的论述很符合现代司法三段论的形式主义法律逻辑，即先说明大前提，查明小前提，进而得出结论。但判词的重点并不在于此，而是进一步浓墨重彩地对各相关责任人员裁断处理结果进展说理论证。此时正是其展露身手的时候，后村充分发挥裁判语言修辞的妙处，论证其裁判结果的合理性，“豪民不仁，知有兼并，而不知有条令，公然与之交易。危文谟为牙，实同谋助成其事。有词到官，丘汝砺、危文谟不循理法，却妄称是峻承分物业，不知欲置其母兄于何地？又称是峻来丘汝砺家交易，危文谟賫契往氏家着押，只据所供，便是氏不曾自去交易清楚。峻虽是未曾出官

16、，其事自可定断，照交易条，钱没官，业还主，契且附案，候催追峻监钱足日毁抹。丘汝砺、危文谟犯在赦前，自合免罪，但危文谟妄词抵执，欺罔官司，败坏人家不肖子弟，不容不惩，勘杖六十，仍旧召保。如峻监钱缺乏，照条监牙保人均备。五十契无名，并丘汝砺放。在这里我们看到，裁判语言修辞的说理方式和三段论式的形式逻辑演绎推理并不是完全背离的，而是相互兼容的，共同为裁决结论的可承受性效劳。裁判语言修辞并不是一味追求以游离“法之外的“理作为说理的前提，而是尽可能在“法里寻找为社会民众所公认的“法理，但并不仅限于在法律之寻找裁判的大前提。法官依此标准来认定事实、分清是非，使判决令当事人和社会民众承受。 法官在面对具体矛

17、盾和纠纷时,双方当事人的主可能都有一定的合理性依据。法官裁判的过程是一个价值判断的过程，必须在存在冲突的价值之间选择一种更合理、更能够为当事人和社会群众所承受和认可的价值，并应为这种价值判断进展充分的论证。基于裁判可承受性这一根底，法官在论证过程中，必须以社会可承受的前提作为出发点。法官的裁判语言修辞不是为了卖弄辞藻,而是一种推理和说服的方式,只不过这种推理的前提有时是道德伦理而不是法律。判词中明确论证的前提和理由是多种选择中更为合理和可承受的，追求的是社会可承受性的实质合理性目标。这和当代司法判决侧重于追求合法性的形式合理性的目标，明文制止在法律之外寻找大前提构成显著的区别。(二)裁判语言修

18、辞具有现场宣教的浓郁风格“母在与兄弟有分判中，先对当事人进展一番道德的说教或指责，然后引用或不引用法律条文作出裁决，具有现场道德宣教的浓郁风格。古代司法官肩负道德宣教职责，“以吏为师，司法官自己也要做道德楷模，裁判语言修辞自然要效劳于这一功能。透过“母在与兄弟有分判的判词,我们能够感受到法官对社会民众的义正言辞和循循善诱。如，“豪民不仁，知有兼并，而不知有条令，公然与之交易、“丘汝砺、危文谟不循理法，却妄称是峻承分物业，不知欲置其母兄于何地？这些判词显然并非象现代司法判决出自办公室那样的追求公文格式的圆满，而是象在公众场合宣讲那样娓娓道来案件情况，并且是立足于社会民众的态度和立场。判词的宣教对

19、象并不只是面对当事人，而是面对所有的社会民众，甚至包括他的上一级部门的首长直至最高的君王。只有当判词能够说服社会民众,令社会民众信服其裁判合情合理的时候,才有可能实现纠纷的恰当解决。在判词中充分运用各种各样的裁判语言修辞方法，显现出和宣教对象“商谈、“合意的涵。裁判语言修辞是否能够取得成功最终都取决于所宣教的对象是否承受，和宣教对象的现场“商谈的裁判语言修辞方法自然在判词中流露出来。(三)裁判语言修辞追质合理性的裁判结果古代法官运用各种裁判语言修辞方法,其目的都在于寻求*种具有实质合理性的判决，这种合理性主要是指符合伦理道德的判决，但也不排除符合法条之在的法理的判决。如，“母在与兄弟有分判在作

20、出裁判处理结果时，“丘汝砺、危文谟犯在赦前，自合免罪，但危文谟妄词抵执，欺罔官司，败坏人家不肖子弟，不容不惩，勘杖六十，仍旧召保，一方面明显是在法条之外寻找符合道德的判决处理结果；另一方面，“峻虽是未曾出官，其事自可定断，照交易条，钱没官，业还主，契且附案，候催追峻监钱足日毁抹，这显然是根据法条之在法理作出的判决处理结果。认为古代法官在判词中不引法条作为判决理由的说法是没道理的。正如瞿同祖所言，“幕友经常作出一些重要的决定,这是可以理解的,因为所有的判决必须依据法律或成例作出,而这些法律或成例为大多数州县官所不熟悉。如果州县官不听取这些法律专家的建议,他们也许发现自己可能因判错案而难保乌纱。

21、瞿同组:“清代地方政府“，法律2003年版，第154-167页。 判决结论的实质合理性并不是放之四海而皆准的,而是依赖于修辞情境、在特定的时空背景下的各种综合因素所决定的。法官在面对纷繁复杂的纠纷、回应社会民众的关注、法条规定模糊甚至出现法条空白等具体情境时，要寻找和发现恰当的说服理由,只能是审时度势和随机应变的。对于法官来说,这些说服理由更多的是一种实践智慧，而不存在一种程式化的、不可变通的说理与论证方式。在此背景下，法官作出裁决时搬弄法典、形式主义地解释法律,并不会有助于纠纷的解决。相反，立足在社会普遍承受的价值观根底上，着力于找到与每个具体案件的微妙之处相适合的最正确个别方案，做出符合情

22、理的裁决，自然而然，水到渠成。中国古代法没有非常严格的程序规，法官在裁判过程中具有相当大的自由裁量权。正是因为如此，法官不会一味僵化地陷入法条的沼泽，援法而判，单一的运用形式法律逻辑推理方法，而是进展实质推理，充分运用高超的裁判语言修辞技巧，构建一种说服的艺术，强化裁判的说理论证。二、裁判语言修辞的司法功能一裁判语言修辞对裁判可承受性的强化判决书是否具有可承受性很大程度上取决于法官通过裁判语言修辞描述案件事实、援引法条、作出裁判结论并合理阐释其推理论证过程。在昌奎案中我们看到，二审改判死缓的判决理由的判词表达是：这是邻里纠纷激化引发的成心杀人，这类案件针对的是特定的对象，事出有因，社会危害性相

23、对要小，以及自首情节和认罪态度较好等。 李昌奎案概要：2009年5月16日，*省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎因邻里矛盾，将同村的19岁女子击昏后强奸，之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害。2010年7月15日一审判决死刑，2011年3月4日二审改判死缓，顿时间在社会上引起轩然大波，争议极大。2011年8月22日，*高院再审改判死刑。应该说，作出这种法律解释的价值判断有其合理性，一方面迎合了废除死刑和轻刑化的现代司法潮流，一方面也和我国注重邻里关系、以和为贵的传统价值相吻合。但是，判决一出被指为极度荒唐，这就反映出法官在作出法律解释时缺乏精妙的裁判语言表达的操作能力。这正反映出我们要注重裁判语言修

24、辞的功能，增强法律解释结论的说服力的必要性。在一些社会敏感性强的案件中，由于受到了社会公众的关注，因而其判决书的说服力往往受到考验。这时，裁判语言修辞应发挥作用。正如韦伯所言，“任何统治形式要获得权威，都必须唤起被统治者对统治的合法性信仰。所谓合法，即是有根据的，能被统治者所承受和服从的，这也同样适用于法律的统治方式。但真正的合法性与正当性的获得只能依赖话语的力量而不是暴力。 转引自葛洪义：“法与实践理性“，中国政法大学2002年，第2页。裁判的语言表达与裁判被承受程度之间的密切关系不应被无视。法官要做出裁判，必须进展语言表达。法官依靠语言表达这一支柱使他们的判决显得极具权威而又不偏不倚。 参

25、见美劳伦斯M索兰著：“法官语言“，*清等译，法律2007年，第1221页。要使判决为人们所信服并赢得社会支持，法官须将社会需求通过裁判语言予以客观化，因“语言的成效在于提供意识与沟通构造耦合的可能。 颜厥安：“规*、论证与行动“，元照出版公司2004年，第116页。应尽可能地在判决中采用最权威、最能表达社会共识的裁判语言，以使判决具有更好的说服性效果。 参见方海明、*莉：“司法过程中的法律和民意以刑事司法为视角“，载*法院网，w*/public/detail.php“id=650，2011年12月1日访问。在司法实践中，运用裁判语言修辞，并非为了辞藻的华美以哗

26、众取宠，而在于弘扬正义。裁判语言修辞在判决书中的应用是获得受众信服的重要手段。正如在“母在与兄弟有分判中我们所看到的，裁判语言修辞并不仅仅是表达技巧，它也是一种实质推理，和三段论式的形式法律逻辑推理是可以兼容的。对法官而言，判决书是对案件审理和得出判决的一种展示。对社会民众而言，当他们在阅读判决书时就可能在精神层面上“参与了法官司法判决的产生和作出，在法官公布裁判结论前心已经有了裁决期待。可见，作为实质推理的裁判语言修辞的运用，不仅是对法官权力运行过程和结果的公开，更通过对社会民众主体性地位的认同和承受直接获得了社会认同。在“母在与兄弟有分判中我们看到，古代法官借助裁判语言修辞不仅在于实现个案

27、裁判,更在于实现地方的治理与社会秩序的和谐有序。因此,就其司法功能来说,裁判语言修辞也表达着司法的社会功能。法官的判决既需要解决个案纠纷,也同样需要通过司法判决行为向社会传达法律和司法的精神。古代法官在判决中对裁判语言修辞的运用,是以一种能够为社会公众所认可和承受的方式,有效地向社会传达伦理道德价值。尽管,今天我们不能完全认同古代法官所坚持的理念,但是,裁判语言修辞的运用中所表达出的对社会公众的立场与态度的关注与回应是不应被否认的。二裁判语言修辞对判决正当性构成的强化现代司法判决是法官在形式理性的根底上进展法律解释、适用法律并对这一过程进展合理论证的产物。形式法律理性要求司法判决必须根据法律作

28、出判决，而不应考虑法律之外的东西。但社会民众更多关心的是判决是否合理，而不是判决是否按照法律理性地通过严格地推断被推演出来。作为作出司法判决的法官，不仅要向世人说明他所作出的判决是遵循法律从而逻辑地推理出来的，而且要让社会民众承受他所作出的司法判决，对其合理性给予赞同。一个判决要实现合理性，得到社会的承受，一方面要求该判决是符合理性的，另一方面也要求该判决是合情合理或符合*种理由的。 参见李义天：“论现代性中的合理性“，载“清华大学学报“2006年第4期。事实上，现代社会越来越要求法官对其作出的判决的合理性进展论证，不仅要求判决是根据法律逻辑的推导出来的，而且要求对法律解释中作出的价值判断予以

29、展示，为此法官必须在各种相对立的价值中寻求那些既符合法律又具备可承受性的解决方案。裁判过程是一个存在大量利益衡量与价值判断问题的领域，法律解释过程就是一个价值判断的过程。法律解释是一个复杂的实践理性，它“包含着对各种根本法律价值的分析和判断。法律解释上的争议，在深层次上往往反映了理性思考的人们在价值侧重或权衡问题上的争议。 *志铭：“法律解释操作分析“，中国政法大学出版1998年版，第193页。恰当的法律解释有赖于对法律根本价值的适当考虑，有赖于对各种解释论点在相关场合下的重要性采取连贯一致的态度，其标志是在解释论点个别运用、复杂运用和展示等方面均没有不适当的忽略和误用。 参见*志铭：“法律解

30、释操作分析“，中国政法大学出版1998年版，第78页。对确证或正当性的根本理由的认识，在于思考法律解释者如何立足于自身的价值判断来作出裁判。“没有评价，法律寸步难行，关键的问题在于如何规制这种评价，如何理性的证立这种评价。假设法官的裁判是以评价为根据的，而这种评价又不可能得到理性地证立的话，则至少在大量案件中，*些实际先在的规性确信以及职业群体的决断，就构成了冲突调整之未经进一步正当化、也难以正当化的根底。 参见德罗伯特阿列克西：“法律论证理论“，舒国滢译，中国法制2002年版，第89页。没有这样的认识和思考，即使运用许多具体法律解释方法解决了具体实践问题，我们也将面临解释确实证理由无法最终廓

31、清无法最终自圆的困扰与缺憾。 *星：“法律解释中的群众话语与精英话语“，载“比拟法研究“1998年第1期总第45期。在法律推理的前提存在争议、不确定或者不存在的时候,裁判语言修辞提供了一种在几种可能的推理前提中选择最好的可能性。裁判语言修辞并不必然是一种非理性的方法,恰恰相反,它是一种有目的的选择的理性,是一种实践理性。在对判决正当化的过程中，裁判语言修辞是这一正当化过程中非常重要的方面，裁判语言修辞的运用能在很大程度上使判决结论更趋向合理，具有正当性。这是因为通过裁判语言修辞的各种努力，寻找出能够说服社会民众的方式，通过诉诸于社会民众的普遍承受心理使得其正当性得以强化。在“母在与兄弟有分判中

32、，我们看到，法官借助裁判语言修辞获得合理的裁判结论，强化了裁判的正当性。三、裁判语言修辞的运用一裁判语言修辞运用的当代反思 随着西方新修辞学的兴起，国内学者开场反思以往对法律修辞的态度，从以前对法律修辞的冷淡转向重视法律修辞的研究。一方面开场翻译以佩雷尔曼为首的新修辞学论著，一方面开场对新修辞学展开研究。译著如，比利时佩雷尔曼：“新修辞学“，廖义铭译，台北*1997年版；比利时佩雷尔曼：“法律推理“，朱庆育译，载“法律方法“第2卷，陈金钊、谢晖主编，*人民2003年版。相关研究如，孙光宁：“寻求可承受的修辞论证兼评新修辞学“，载“法律方法“第九卷，陈金钊、谢晖主编，*人民2009年版；沈宗灵：

33、“佩雷尔曼的“新修辞学法律思想“，载爱思想网，.aisi*iang./data/detail.php“id=14611，于2011年12月16日访问；侯学勇：“佩雷尔曼修辞论证理论研究“，载“法律方法“第4卷，陈金钊、谢晖主编，*人民2005年版；杨贝：“论佩雷尔曼新修辞学法哲学及其论证理论“，中国政法大学硕士论文2005年；郭志强：“佩雷尔曼的新修辞学思想与法律论“，载梁庆寅主编“法律逻辑研究“第1卷，法律2005年版。在“母在与兄弟有分判中，我们看到其并不拘泥于确定性的法律权威和严格的审判过程,而是追求令当事人信服的判决效果,这明显不同于近代以来以形式合理性与法律确定性为目标的司法过程。这

34、种裁判路径被认为是导致司法裁决的随意性和不确定性的重要原因，成为今人批判古人的一个焦点。但是，这种笼统性的指责或许也有值得商榷之处。通过“母在与兄弟有分判，我们可以看出，裁判语言修辞以令人信服的说理和论证在实现司法判决可承受性的同时,并未使司法陷入“不确定性，我们似乎在判词中能发现一种使裁决保持确定性的在理念。同时，在现代价值多元的复杂社会中,法律与社会之间的缝隙以及司法的非机械化特征，也需要我们充分运用裁判修辞。因为它使司法能够以理性和更具可承受性的方法对待司法裁判中的价值判断,让判决具有更大的合理性和社会可承受性。我国现行法律的价值模式和规模式主要是从西方移转而来，甚至可以说，现行法律的每

35、一个细胞都蘸满了西式的奶酪。这当然是一种时代的进步，因为伴随着法律现代化的转型，我国社会政治经济文化等各方面都取得了举世瞩目的成就。但是，在为这种成就而狂欢的同时，我们是否能够安静下来自觉的反思一下：这一切的成就果真就是西方文明带来的福音吗。在现代社会，西方法律模式横行天下，全世界各个地方的法律都有一种西化的趋势。所谓法律全球化，不过就是法律西化的代名词。在这种背景下，我们的中华法系被认为“已死，已根本丧失了作为现代法律模式的正当合理性。然而，在规则模式上的死去并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界，相反，固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向。 谢晖：“西

36、法背景下中国古典法律解释的意义“，载“现代法学“2004年第5期。我们生活在汉语的世界里，由于语言具有一种建构文明的极强力量，因此向西方学习的过程其实是西方文明汉语化的过程。语言在统治我们的头脑，而语言不是现代中国社会一时一刻就“建立起来的，而是一种历史形成的极长远的过程。正是如此，历史形成的固有的法律观念通过法律语言这种工具一直在统治我们的头脑、规制我们的行为。昌奎案困境也直截了当地告诫我们，改判死缓的价值正当性不管如何强，如果不能依靠强有力的裁判语言表达出来，裁判语言修辞的说服性功能不能有效发挥，则这种裁判就很难为社会所承受。如果法官在审理过程完成后，仅仅作出一个命令式的判决结果，当事人往

37、往不会对判决结果信服，甚而导致对整个审判程序的疑心。为了令人信服地证立*一判决，就必须符合一定的正当性标准。与形式法律逻辑强调论证的形式方面相对应，裁判语言修辞作为一种实质推理，注重的是判决论证的实质容及其可承受性。由于法律规具有准确性和稳定性，有时会导致法律规的僵硬性和滞后性，因而必须运用裁判语言修辞弥补形式逻辑的缺乏。裁判语言修辞是沟通法律正当性价值和社会可承受性之间的桥梁。 (二裁判语言修辞运用的必要性 首先，法官在裁判过程中，如果仅依靠形式法律逻辑来适用法律，而不考虑价值判断，是不可能做出合理判决的。同时，裁判语言修辞虽然不是严格的形式推理，但这并不表示其排斥形式法律推理。法官在作出法

38、律解释、适用法律时，形式法律逻辑是必不可少的。对法律价值的正确认识和对形式逻辑这种推理形式的正确运用两者之间，并不是对立的，而是相辅相成的。其次，裁判语言修辞强调的是一种协商、交往达成共识的过程，其主要目的在于促进社会民众承受司法判决。法官在作出司法判决的过程中，必然涉及价值判断。价值是无法用验证真或伪的逻辑或实证证明的方式来解决，而裁判语言修辞是一种更具有说服力的方式。法官做出判决的过程，并非是像自动售货机式的投入、输出，而是法官面对价值判断，使用包括形式逻辑推理和裁判语言修辞等工具来履行其判决之职责。最后，裁判语言修辞通过运用语言力量，对判决进展论证，在法官和社会民众之间形成共识，使其获得

39、社会民众的承受和认可，克制了传统形式主义概念法学的僵硬性，能在一定程度上解决法律的专业性与群众可承受性之间的冲突。但应当注意的是，凡事皆有正反两面。裁判语言修辞可以用来维护正义，也可以被用来混淆黑白、颠倒是非，关键在于运用者的意图。裁判语言修辞目的在于获得社会民众的普遍承受，然而社会民众普遍承受的未必都合理的。如果仅以社会民众的承受作为正当标准，以民意作为司法判决的导向，就可能会出现用“的方法解决法律问题，在*些情况下可能会出现多数人的暴政。裁判语言修辞能够取得共识意义上的合理，但法秩序的正当需要理性推理，如果背离了这一点，无视判决理性，而只追求说服社会民众信其合理，将会在很大程度上否认判决在法律上的正当属性。为做到裁判语言修辞的恰当运用，应防止出现裁判语言修辞滥用，利用裁判语言修辞把判决理性和受众信其合理等同化，以裁判语言修辞的外衣替代理性推理，从而改变法律秩序的正当性。这种不当修辞对于法治的危害是巨大的。三裁判语言修辞的恰当运用在当前我国的司法裁判中，常见的不当修辞主要包括三种：首先，司法三段论的滥用成心省略大前提。法官在制作判决时往往利用缺省三段论来到达*种修辞效果，以便于在前提可能真实也可能并不十分确定真实时起到增强判决合法性的修辞效果。其次，事实剪裁的不当。如，在成心杀人案中，对法律事实裁剪和证据事实裁剪的时候，成心略去犯罪嫌疑人有减轻处分的情节