《劳动合同法实施条例》解读和HR操作实务要求

1、劳动合同法实施条例解读 和HR操作实务要求 目 录第一单元：实施条例立法导向及其法律适用第二单元：实施条例的条款分析与疑点释明第三单元：条例背景下的实务操作调整第四单元：常见劳动争议案件评析第五单元：互动交流第一单元：实施条例立法导向及其法律适用 第一单元：立法导向及其法律适用一、立法背景与导向 1、立法背景与导向 2、对企业宏观利弊影响分析 二、实施条例的法律溯及力 1、法律溯及力 2、劳动合同法的法律溯及力 3、实施条例的法律溯及力 对过渡期（正在审理的）争议是否具有溯及力？第一单元：立法导向及其法律适用三、实施条例的适用 1、与劳动合同法的适用关系 2、与调解仲裁法的适用关系 第一单元：

2、立法导向及其法律适用第二单元：实施条例的条款分析与疑点释明第二单元：实施条例的条款分析与疑点释明第一部份：条款分析 九大内容一、关于劳动合同法适用范围的新规定 第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 用人单位： 1、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 2、国家机关、事业单位、社会团体 3、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会 二、事实劳动关系处理1、未签合同的“三段”解决规范 第一段：自用工之日起一个月内 第二段：自用工之日起超过一个月不满一年 第三段：自用工之日起满一年二、事实劳动关系处理 第五条自用工之日起一个月内，经用人单

3、位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。二、事实劳动关系处理 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。二、

4、事实劳动关系处理 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。二、事实劳动关系处理2、事实劳动关系下工资的确认约定是否明确按照集体合同规定的标准同工同酬二、事实劳动关系处理 3、事实劳动关系的举证劳动者的举证用人单位举证（1）书面通知订立劳动合同（2）书面通知终止劳动关系三、关于无固定期限劳动合同的新规定1、事实劳动关系视为无固定期限的规定2、连续十年的具体规定3、应当订立无

5、固定期限劳动合同的内容4、公益性岗位不适用三、关于无固定期限劳动合同的新规定 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。四、关于劳动保护、劳动条件的具体规定及应对措施1、劳动合同履行地标准原则2、约定从高原则四、关于劳

6、动保护、劳动条件的具体规定及应对措施 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。五、关于试用期工资的界定及应对措施 第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80或者不得低于劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 六、关于服务期、与违约金的新规定应对措施 （一）服务期 第十六条 劳动合同法

7、第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。六、关于服务期、与违约金的新规定应对措施 （二）、违约金 1、劳动者的被动辞职 2、用人单位的过失性解除七、终止和解除劳动合同的条件的细化和明确及应对措施 （一）劳动者提出解除（三类合同） 1、协商一致解除 2、提前解除（基本辞职制度） 3、随时解除（被动辞职制度） 劳动合同法第三十八

8、条 （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的七、终止和解除劳动合同的条件的细化和明确及应对措施 （二）用人单位提出解除（三类合同） 1、协商一致解除； 2、随时解除； 3、提前解除； 4、经济性裁员；七、终止和解除劳动合同的条件的细化和明确及应对措施（三）终止 1、劳动者达到法定退休年龄 2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的经济补偿金 3、工伤终止的经济补偿金 七、终止和解除劳动合同的条件的细化和明确及应对措施 （四）其他 1、违反解除或终止的赔偿金 2、解除或终止的证明的内容： （1）劳动合同期限 （2

9、）解除或者终止的日期 （3）工作岗位 （4）在本单位的工作年限七、终止和解除劳动合同的条件的细化和明确及应对措施 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。八、关于劳务派遣的新规定及应对措施1、自设劳务派遣单位的规定2、不得招用非全日制用工职工3、解除或终止的经济补偿4、违法解除或终止的规定九、其他新规定及应对措施 1、订立主体：分支机构 2、职工名

10、册的内容 3、法律责任：A、未按规定建立职工名册 B、未支付两倍工资或赔偿金 C、用工单位违反劳务派遣的 4、附则：A、劳动保障监察条例 B、劳动争议调解仲裁法第二单元：实施条例的条款分析与疑点释明第二部份：疑点释明一、入职与合同订立1、合同主体与用人主体不一致如何处理？2、续订无固定合同工龄核算与续订原则？3、如何解决书面合同送达障碍（失踪等）二、合同义务的履行1、职工名册毁损、信息错误如何预防？2、多个合同履行地如何执行劳动基准？3、培训费用如何计算，是否包括工资？4、服务期约定的特别注意事项有哪些？三、合同及主体的变更1、期限变更是否算做续订一次合同？2、调换工作单位工龄及补偿的处理？3

11、、工资变化未书面确认仍依约执行？四、合同的解除与终止1、新增的劳动者可解除合同的情形？2、退工单是否能替代解除终止证明？3、违法解除与合法解除该如何判断？五、经济补偿的确认1、经济补偿月工资如何计算？2、经济补偿与赔偿金的关系？3、经济补偿与双倍工资关系？4、经济补偿与代通知金关系？5、事实劳动关系终止如何补？6、补偿的分段与非分段计算？第三单元：实施条例背景下的 HR实务操作调整一、企业的用工形式和用工期限在新法规下的调整用工形式1、标准劳动关系： 劳动合同：A、固定期限劳动合同 B、无固定期限劳动合同 C、以完成一定任务为期限劳动合同 事实劳动关系2、非标准用工关系：A、劳务派遣 B、非全

12、日制用工二、 企业的劳动合同和规章制度、管理文件在新法规下的的实务操作 劳动合同 1、签订原则 2、内容：A、必备条款 B、可备条款 3、约定不明确的后果 4、合同生效及文本保存 5、无效劳动合同二、 企业的劳动合同和规章制度、管理文件在新法规下的的实务操作规章制度劳动合同法第四条第一款：用人单位建立规章制度的权利第二款：规章制度的制定、修改过程第三款：规章制度的实施过程第四款：规章制度的公示劳动合同法第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以

13、及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。三、企业的绩效管理在新法规下的调整(一）绩效管理两阶段：1、试用期内绩效管理 A、试用期期限 B、试用期待遇 C、试用期解除 D、违法责任 三、企业的绩效管理在新法规下的调整2、试用期满后绩效管理 A、劳动合同履行 B、劳动合同变更 C、劳动合同解除：不胜任解除

14、 严重失职解除 四、企业的人才挽留机制在新法规下操作要点和员工跳槽防范 人才挽留中的法律规定 1、提前辞职制度 2、随时辞职制度 3、限制辞职制度四、企业的人才挽留机制在新法规下操作要点和员工跳槽防范人才挽留和跳槽防范 1、利用培训约定好服务期和违约金 2、运用特殊待遇挽留员工 3、设计新的留人手段挽留员工 4、完善离职流程第四单元：常见劳动争议案件评析第四单元：常见劳动争议案件评析第一部份：企业劳动争议基本情况第二部份：常见劳动争议案例评析 第一部份：企业劳动争议基本情况 一、 2007年劳动争议基本情况及特点二、常见劳动争议案件类型一、 2007年劳动争议基本情况及特点1、劳动争议案件总量

15、继续增长，增长率上升较快；2、集体劳动争议案件数量与上年大体持平，涉及人数有所下降；3、经济较发达地区是劳动争议案件多发地区；4、劳动争议案件处理裁决比例仍然偏高；5、绝大部分劳动争议案件由劳动者提起申诉，胜诉率较高。二、常见劳动争议案件类型1、劳动合同争议案件2、工资争议案件3、工伤争议案件4、女职工保护案件5、服务期争议案件6、竞业限制争议案件 第二部分：常见劳动争议案例评析一、劳动合同争议案件二、工资争议案例三、工伤争议案件四、女职工保护案例五、服务期争议案例六、竞业限制争议案件一、劳动合同争议案件五阶段：一）前合同义务阶段二）签订劳动合同阶段三）劳动合同的履行和变更阶段四）劳动合同的解

16、除和终止阶段五）后合同义务阶段第二部分：常见劳动争议案例评析案例1：双方是否已建立劳动关系劳动合同法： 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第十条 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 案例2：劳动合同订立（1）劳动合同期限；（2）工作内容；（3）劳动保护和劳动条件；（4）劳动报酬；（5）劳动纪律；（6）劳动合同终止的条件；（7）违反劳动合同的责任。（1）名称、住所和法定代表人；（2）姓名、住址和居民身份证号码；（3）劳动合同期限（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防

17、护；（9）法律行政法规定应当纳入。案例3、事实劳动关系未签合同的“三段”解决规范第一段：自用工之日起一个月内第二段：自用工之日起超过一个月不满一年第三段：自用工之日起满一年案例4：无固定期限劳动合同 第十四条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的

18、情形，续订劳动合同的。 案例5、劳动合同变更 1、岗位调整：协商变更 单方变更 2、薪水调整案例6、劳动合同的履行1、不影响合同履行的情形2、合同继续履行的情形案例6、劳动合同的履行不影响劳动合同履行的情形：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。合同继续履行的情形：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。案例7：劳动合同解除 劳动合同解除一、二、三体系 1、协商一致解除 2、劳动者提出解除 3、用人单位提出解除案例8：劳动合同终止 终止情形：1、劳动合同期限届满2、劳动者原因3、用

19、人单位原因二、工资争议案例一）拖欠工资案例；二）拖欠奖金（提成）案例；三）加班工资案例；四）假期工资（折薪）案例第二部分：常见劳动争议案例评析工资的基本法律规定1、工资支付暂行规定（对工资支付暂行规定有关问题的补充规定）2、上海市企业工资支付办法3、关于工资总额组成的规定（关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释）4、最低工资规定关于工资总额组成的规定第四条 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资； （二）计件工资； （三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。劳动合同法关于工资的新规定1、直接涉及劳动者切身利益的规章制度；2、用人单位招用劳动者时，应当如

20、实告知劳动报酬；3、未订立劳动合同，约定的劳动报酬不明确的；4、劳动合同应当具备条款；5、试用期工资；6、劳动合同被确认无效的劳动报酬；7、支付令；劳动合同法关于工资的新规定8、加班费；9、劳动者随时解除合同情形之一；10、被派遣劳动者的劳动报酬；11、事实劳动关系的二倍工资；12、应当订立无固定期限劳动合同的二倍工资；13、百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。案例1：奖金支付关于奖金约定关于奖金发放离职时年终奖尚未发放；离职后继续工作要求提成；离职时部份钱款尚未回收。 张某系外来劳动力，2000年进入某生产型单位，任生产工人，劳动合同约定收酬为当年上海市最低工资标准445元/月。生

21、产性质有旺淡之分，旺季时经常加班。公司根据当月最低工资标准为加班费计算基数支付加班工资，加班时间根据根据进出厂刷卡记录时间扣除8小时计算，另根据生产产量及加班时间发放奖金，张某平均每月收入为3000元左右。2001年，单位安排张某与劳务输出公司签订了劳动合同，劳动合同未明确约定劳动报酬，单位与劳务公司的合同约定输入人员的劳务费为上海市最低工资标准。2005年2月，张某与劳务输出公司劳动合同到期，单位终止使用张某。张某对单位支付的加班费不服，于2005年3月提出仲裁，要求支付前二年的加班工资差额。 案例2：加班工资问题：1、张某与生产型单位、劳务输出公司的劳动关系？2、对加班费的追索时效？3、劳

22、务工的加班费计算基数？4、按生产产量和加班时间发放的奖金性质；5、进出厂刷卡时间是否就是工作时间？6、如何控制加班费成本，避免加班费争议？ 三、工伤争议案件一）工伤案例1、工伤认定案例；2、工伤待遇案例。二）职业病案例第二部分：常见劳动争议案例评析工伤保险条例（一）工伤认定的情形 1、认定工伤范围； 2 、视同工伤范围； 3、工伤排除；（二）工伤认定的程序（三）工伤待遇 1、工伤认定的情形工伤保险条例第十四条的规定 （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行

23、工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 注意： 1、因工与非因工的区别 工伤保险条例第一条：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿 上下班途中，机动车事故伤害 企业职工工伤保险试行办法第八条第（九）款：在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的； 工伤保险条例第十四条第（六）款：在上下班途中，受到机动车事故伤害的；2、视同工伤范围 （一）在工作时间和工

24、作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。3、工伤排除 （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。案例1：是工伤吗 1、职工在生产工作中因操作不当负伤应认定为工伤吗？2、节假日加班受伤能否认定工伤？3、工作过程中受惊吓罹患精神病能否认定工伤？4、实习生发生意外算不算工伤？5、陪吃陪喝受伤算不算工伤？ 案例2：工伤与交通事故 1、乘坐单位车辆外出工作时遇交通事故，是否属于工伤？ 2、上下班途中发

25、生交通事故，是否属于工伤？ 3、违章造成交通事故的能认定为工伤吗？ 4、已获交通事故全额赔偿能否主张工伤？案例3：工伤事故-工伤保险待遇一、因工负伤治疗享受的待遇二、停止工作接受医疗的待遇（停工留薪期待遇）三、护理费待遇四、工伤赔偿数额五、不同等级处理六、工伤与人身损害赔偿工伤医疗待遇工伤医疗待遇（一）三个目录 1、工伤保险诊疗项目目录； 2、工伤保险药品目录 3、工伤保险住院服务标准（二）国家标准案例 陈先生是某物业公司的修理工，一天，业主打 家里需要修理，该员工因在人字梯敲打楼板时触电摔下，撞击后脑勺引起颅脑出血，昏迷至今。经向劳动和社会保障局等有关部门申报，工伤已得到受理，但目前尚未作出

26、认定。医院方面向员工家属不断催缴医疗费用，并向员工家属表示：目前治疗过程中所用的药品和治疗手段，均是抢救病人所必须的，这也是病人得以维持生命的原因。所以病人家属要求我司不停地支付医疗费用。医院负责治疗员工的主治医生曾向我司表示：对病人的救治，医院只面向病人家属，不面向用人单位。医院使用“目录（工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准）”之外的药品及治疗手段，只向病人家属告知，至于该费用由谁承担，医院并不理会。但是如果治疗费用未能按时收到，病人的治疗将受到影响，病人的生命将受到威胁。案例4：职业病中华人民共和国职业病防治法第五十一条 职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。第五十二条 职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。四、女职工保护案例一）平等保护二）特殊保护