《民事诉讼法》 本科课件第10章 保全和先予执行

1、主讲教师民事诉讼法第十章 保全和先予执行保全先予执行第十章 保全和先予执行通过本章节的学习，让学生们学习了解保全的概念、先予执行的概念；并且要求学生们能够熟练地掌握以及灵活的运用。学习重点第一节 保全保全是以保证债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现为目的的临时救济制度。民事诉讼中的财产保全、行为保全和证据保全，统称为民事保全。因证据保全属于证据制度范畴，故本章探讨的民事保全仅限财产保全和行为保全。一、民事保全概述第一节 保全（一）财产保全的概念和适用条件财产保全是指人民法院在诉讼前或诉讼中，为保证将来的生效判决顺利执行，对利害关系人或当事人的财产或争议的标的物所采取的限制处分的强制措施。

2、我国民事诉讼法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全，这是按照财产保全申请的时间不同所作的一种分类。二、财产保全第一节 保全1.诉讼财产保全诉讼财产保全是指人民法院在已经受理案件后、作出判决前采取的财产保全。诉讼财产保全的适用条件是：（1）提出诉讼财产保全的案件，必须是给付之诉；（2）必须具有法定的事实根据和理由，即必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使将来的判决不能执行或者难以执行；（3）一般由当事人提出书面申请；（4）时间必须在人民法院已经受理案件后、作出判决前。二、财产保全第一节 保全2.诉前财产保全诉前财产保全是指尚未起诉而实行的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急情形，即因情

3、况紧急，利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，法律规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。二、财产保全第一节 保全诉前财产保全的适用条件是：（1）必须是具有给付内容的案件。（2）情况紧急，即如果不立即采取相应的保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。（3）必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全应由被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院管辖。（4）诉前财产保全的时间，必须是在当事人提起诉讼前。（5）申请人必须提供担保。利害关系人必须在法院采取保全措施后30日内提起诉讼或申请仲裁，否则法院应解除财产保全措施。二、财产保全

4、第一节 保全3.两种财产保全的异同相同之处是，二者均系财产保全法律制度，二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处表现在：（1）提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。诉讼财产保全，发动财产保全的主体有两个：一是当事人；二是人民法院。（2）提起的时间不同。诉前财产保全发生在诉讼发生之前；诉讼财产保全则是在诉讼发生之后。（3）法律对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人“应当”提供担保；诉讼财产保全，是“可以”责令申请人提供担保。二、财产保全第一节 保全（4）法院作出财产保全的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请，必须在接受申请后48小时内作出裁定；对诉讼

5、财产保全申请，人民法院对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。（5）财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的，法院应当主动解除财产保全。对诉讼财产保全，则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全，被申请人不提供担保的，则实施保全措施。二、财产保全第一节 保全（二）财产保全的范围和措施民事诉讼法第102条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”所谓请求的范围，是指被保全财物的价值，应与利害关系人的保全请求或当事人的诉讼请求的数额大致相当。所谓与本案有关的财物，是指被保全的财物是本案诉

6、讼标的物，或是与本案的标的物有牵连的其他财产，包括债务人对于第三人的到期债权。二、财产保全第一节 保全财产保全采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。法院对某项财产查封、扣押、冻结后，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产，任何人和任何单位都不得使用该项财产。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、质权人、留置权人有优先受偿权。人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取

7、财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。二、财产保全第一节 保全（三）财产保全的程序1.申请财产保全应当由当事人提交申请。申请应用书面形式。口头申请的，由人民法院记入笔录，并由申请人在笔录上签名或盖章。对诉讼财产保全，法律允许人民法院依职权主动进行。2.提供担保民事诉讼法规定，凡申请诉前财产保全的，申请人应当提供担保。不提供担保的，裁定驳回申请。二、财产保全第一节 保全3.裁定人民法院对申请人的申请经过审查，认为不符合财产保全条件的，应裁定驳回申请；认为符合财产保全条件，又提供了担保的，必须及时裁定采取保全措施。诉前财产保全，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。诉讼财产保全，

8、对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定。裁定应送达申请人和被申请人。4.交付执行人民法院裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，以防止有关财产或标的物被处分或灭失。二、财产保全第一节 保全5.财产保全的解除财产保全因一定条件和原因的出现而发生，也会因一定条件和原因的出现而解除。民诉法解释第166条规定，裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（1）保全错误的；（2）申请人撤回保全申请的；（3）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（4）人民法院认为应当解除保全的其他情形。人民法院根据利害关系人或当事人的申请而采取财产保全措施的，如由于申请人的错误而导致被申请人

9、因财产保全而遭受损失的，应由申请人负责赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误而遭受损失的，人民法院依国家赔偿法予以赔偿。二、财产保全第一节 保全（一）概述“行为保全”是与财产保全相应的一个概念，是我国民事诉讼理论中一个独有的术语。行为保全不能简单地被理解为对一定行为采取的保全措施，即从保全对象的特性上界定行为保全制度，这种界定方式过于狭隘，缩小了行为保全的范围。我们赞同将行为保全概念与本案请求权概念联系起来：对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行，或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。三、行为保全第一节 保全

10、（二）适用条件和程序行为保全适用的条件与财产保全不同。在通常情况下，只要双方争议的标的物存在，或者金钱请求案件中的债务人有足够偿还债务的责任财产，将来判决就能够获得执行，没有财产保全的必要。只有争议标的物或债务人的责任财产有转移、隐匿、处分、灭失的可能，在这种情况下才有保全的必要，保全前提成立。可以说，财产保全是“见物不见人”的制度。三、行为保全第一节 保全行为保全则与财产保全不同，是“见人不见物”的制度，专注于债务人的行为，包括积极的作为和消极的不作为。适用行为保全的前提是：客观上存在着债务人的行为影响债权人权利实现的极大可能，如果不及时阻止债务人继续实施该行为，或者不及时责令债务人实施某行

11、为，债权人的权利就会继续遭到损害，或遭到难以弥补的损害。目前，我国专利法、商标法和著作权法中规定的“诉前停止侵权行为制度”以及海事诉讼法中规定的“海事强制令”，就是两种具体类型的行为保全程序。这两类程序关于行为保全条件的规定，主要有两方面：一是权利保护的紧迫性，即债务人的行为可能给债权人造成无法弥补的损害或造成损害的扩大；二是债权人要提供初步证据证明有权利存在。三、行为保全第一节 保全行为保全的具体适用条件：（1）有证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害。（2）若不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大。（3）若不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于若采取行为保全可

12、能给申请人造成的损害。但若采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。三、行为保全第一节 保全行为保全的程序原则上可以参照适用财产保全程序，但有其特别之处：（1）管辖。诉前行为保全由被申请人所在地人民法院管辖。（2）申请。申请须采用书面形式，且申请人须提供初步证据证明自己享有权利，以及自己的权利受到侵害。（3）担保。申请行为保全应由申请人提供担保，不提供担保的，驳回其申请。行为保全措施不因被申请人提供反担保而解除。（4）审查和裁定。审查程序可以开庭，也可以书面审理。在案情复杂事实不清，申请人的权利不明，以及需要对保全措施给申请人和被申请人造成的影响进行利弊衡量的情况下，应当传唤当事人双方和

13、必要的证人等，经过简易化的开庭以后再做出裁定。三、行为保全第二节 先予执行先予执行是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为的一种法律制度。人民法院审理民事案件，从受理到作出判决，从判决生效到强制执行，其间需要经过一段相当长的时间。在此时间内，个别原告人可能因经济困难，难以维持正常的生活，或者难以组织正常的生产经营活动。若等到人民法院作出判决，再按判决确定的内容执行，往往难以解决当事人的燃眉之急。因此，先予执行是民事诉讼中一种特殊的执行制度，其目的就在于解决特定案件的当事人生活或生产经营的迫切需要。一、先予执行的概念和

14、意义第二节 先予执行（一）先予执行的条件1.当事人之间所争之诉须是给付之诉2.当事人权利义务关系明确3.不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营主要有两种情况：（1）申请人无生活来源，如不先予执行可能给权利人的生活带来严重的困难，甚至可能因生活无着落而发生意外的，应裁定先予执行；（2）申请人缺少生产经营资金，急需义务人履行义务，用于购置生产原料，如不先予执行将使申请人停工停产，甚至破产的，应及时裁定先予执行。4.被申请人有履行义务的能力以上条件，必须同时具备，人民法院才能裁定先予执行。二、先予执行的条件和案件的范围第二节 先予执行（二）先予执行的案件范围1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤

15、金、医疗费用的案件2.追索劳动报酬的案件3.因情况紧急需要先予执行的案件情况紧急包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。二、先予执行的条件和案件的范围第二节 先予执行申请人需提出书面申请，法院不能主动采取先予执行措施。人民法院裁定先予执行的，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。作出先予执行的裁定，裁定须用书面形式。裁定书一经送达当事人后，立即发生法律效力。当事人对裁定不服的，不得上诉，但可以申请复议一次，复议期间不