刑事司法证明模式样态逻辑与转型(共17页)

1、刑事(xngsh)司法证明模式样态逻辑与转型作者(zuzh)：谢澍（中国政法大学刑事司法(sf)学院）出处：中国刑事法杂志2013年第11期（引用请以原文为准）摘要：我国刑事司法证明模式属于“新法定证明模式”，强调证据链条形式上相互印证，遵循线形诉讼结构的单向思维，呈现“新整体主义证明”之端倪，可以概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”。刑事司法证明模式与刑事诉讼模式存在共振关系，其生成逻辑未走出传统诉讼文化之窠臼，亦未能挣脱行政化与非专业化之束缚。借助法社会学、法经济学研究方法对刑事司法证明模式进行评价，可以在“活法”与“死法”间作出判断，在“公正”与“效率”间作出抉择。模式转型之际，需要

2、保持开放的话语姿态，但也不必以域外为样本亦步亦趋，而应聚焦中国问题，建构“以证据裁判为主、自由心证为辅”的中国模式。关键词：刑事诉讼 司法证明 证明模式 证据裁判 自由心证目次：一、引言:“哥德巴赫猜想”的逻辑起点二、我国刑事司法证明模式之基本样态（一）强调证据链条形式上相互印证（二）遵循线形诉讼结构的单向思维（三）呈现“新整体主义证明”之端倪三、我国刑事司法证明模式之生成逻辑（一）传统诉讼文化之窠臼（二）司法证明的行政化运作（三）证明理论的边缘化地位四、多维考察：以法社会学和法经济学为视阈（一）法社会学维度：活法抑或死法？（二）法经济学维度：公正还是效率？五、我国刑事司法证明模式往何处去？（

3、一）以证据裁判为主、自由心证为辅（二）从限制证明力到限制证据能力（三）调整刑事诉讼各阶段证明标准六、结语：正当其时一、引言：“哥德巴赫猜想”的逻辑起点司法证明被称作证据法学中的“哥德巴赫猜想”，古今中外的司法官员和证据学者为破解这一难题而不懈努力。1显然，“哥德巴赫猜想”的证成不可能一蹴而就，对司法证明的研究仍有待深入。发端于上世纪60至70年代的“新证据学”思潮引领英美证据学科发生了一个重要转向，学者们不再拘泥于证据可采性规则的研究，而是重拾威格摩尔的“司法证明科学”思想，运用跨学科方法致力于对证明机理的探索，开辟一个全新的知识领域。反观我国，传统证据理论强调辩证唯物主义认识论的指导作用，并

4、对证据法理进行哲学层面和经验层面的探讨；上世纪90年代末以来，学界关注的重点逐步由静态的证据论转向动态的证明论，但探讨的重点仍是证明对象、证明责任和证明标准等制度层面的问题；近期，有学者开始将眼光投向司法证明的技术层面，从不同视角展开对证明机理的初步探索，不失为一种具有现实意义的尝试，但研究成果仍存在相当大的局限性。2毋庸讳言，司法证明是一个复杂、浩大的研究领域，研究者除了扎实的法学(fxu)功底之外，还需要具备对交叉学科的理论认识。笔者无力证成证据法学中的“哥德巴赫猜想”，本文也并不涉及司法证明的所有知识层面，而是结合我国刑事司法实践中的现实问题，对司法证明理论的逻辑起点证明模式加以初步探索

5、，以期贡献绵薄之力。过往论述中，笔者曾将我国刑事司法证明模式概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”，3本文试图进行延伸讨论，逐步解构这一证明模式的基本样态与生成逻辑，并借助法社会学、法经济学研究方法对其加以评价，藉此挖掘刑事司法证明模式之于中国语境的应有之义。二、我国刑事司法证明(zhngmng)模式之基本样态国内有关证据理论的学术成果早已(zoy)浩如烟海，但对“证明模式”的研究却是乏善可陈，最有影响力的当属龙宗智教授关于“印证与自由心证”的探讨：“如果要作模式界定，我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为印证证明模式。由于我国刑事诉讼中证据的证明力未受法定限制，个别证据的证明力判断以及证据

6、的综合判断主要依靠法官根据案件的具体情况作出，因此，印证证明模式仍然属于自由心证体系。然而，作为自由心证的一种亚类型，与典型的、通行的自由心证制度又有明显的区别。”4其后，所谓“印证证明模式”在学界占据了极高的话语权重，不少有识之士纷纷沿袭这一进路对我国刑事司法证明模式深入研究，并提出模式转型的理论构想。5诚然，在我国的刑事诉讼中，强调两个或两个以上证据包含相同或相似的事实信息，可以说，刑事证明标准名为“证据确实、充分”，实为“证据相互印证”，但笔者仍很难认同“印证证明模式”属于自由心证体系这一论断。我国司法实践中向来存在法定证据情结，证据立法中对限制证据能力的证据规则与限制证明力的证据规则之

7、关系模棱两可，特别是在“两个证据规定”出台之后，呈现出将经验法则一般化、逻辑法则规范化的立法倾向，有学者甚至将此诠释为“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”。6这样的定义不无道理，尽管新刑事诉讼法第53条出现了“排除合理怀疑”的表述，但我国刑事司法证明模式仍缺乏自由心证元素，除了强调证据链条形式上相互印证以外，还遵循线形诉讼结构的单向思维并呈现“新整体主义证明”之端倪，由是之故，笔者将其概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”，是一种“新法定证明模式”，试析之。（一）强调(qing dio)证据链条形式上相互印证放眼域外，或许(hux)没有一个现代国家在刑事司法证明过程中像我国一样强调两个

8、或两个以上证据间相互印证：在英美法国家，仅有“孤证”的案件可以起诉，并且陪审团或法官基于自由心证可能相信“孤证”，从而认定被告人有罪；在我们的近邻日本，证明力较强的“孤证”同样可以达到公诉证明标准。7如果说上述是进行横向比较，那么从纵向考察，我国司法史上也没有任何一个时期像当代一样重视印证，封建时期的传统司法奉行有罪推定，口供是证据之王，正所谓“断罪必取输服供词”、“无供不录案”，司法官有权对被告人甚至证人进行刑讯逼供，几乎没有必要获取口供之外的证据。印证的初衷在于保障客观真实，但实践中却导致了证明的僵化，更有在大案、要案中刻意“制造”证据链条以达到“形式真实”的现象。所谓“制造”证据链条最大

9、的特点莫过于“口供中心主义”与“先供后证”，即通过获取犯罪嫌疑人供述为切入点，进而(jn r)填充有罪证据，形成以口供为中心的证据链条。这使得刑事诉讼的三个阶段侦查、控诉、审判由此成为证据链条的流水生产线，并且在“生产”过程中，片面强调相互印证，排斥证据链条之外的其他证据（特别是不具有同一性的证据），轻视证据矛盾分析；在裁判说理中避重就轻，聚焦于证据链条的释明，而对证据链条之外的证据及证据矛盾有针对性地排斥或一笔带过。当然，笔者并非排斥印证，相反，实质上相互印证的证据链条能够保障司法公正，笔者质疑的是仅仅在形式上相互印证的证据链条。以口供补强为例，实践中出现将口供的传来形式（例如证人称其听到过

10、被告人提及犯罪事实）对犯罪嫌疑人、被告人供述加以补强的个案，8形式上两项证据相互印证形成证据链条，但这两项证据其实源自同一证据，造成被告人供述自我补强的局面，自然也无法形成实质上的相互印证，甚至异化为“孤证定案”。（二）遵循线形诉讼结构9的单向思维美国学者哈伯特帕克（Herbert LPacker）最早在1963年提出“犯罪控制”（Crime Control）与“正当程序”（DueProcess）两种刑事诉讼模式，10自此引发了长达四十余年的争论。我国学者受其影响，在上世纪后二十年开始对刑事诉讼模式进行系统研究，并进一步深入至诉讼结构领域。需要说明的是，诉讼模式与诉讼结构并不等同。方法论意义上

11、，“模式”一般指某个较长时间段内形成的具有某种显性特征的运作方式，是从历史视角宏观考察问题；“结构”一般指诉讼中各方权力（利）配置与关系，是以比较方法微观分析问题。因而，国内某些学者将“诉讼模式”与“诉讼结构”混为一谈是值得商榷的。理想的刑事司法证明11是在等腰三角诉讼结构（横向结构）之下，以控诉(kn s)方为证明责任主体，控、辩、审三方参与的认识活动，体现交互理性。运用交往行为理论分析，司法证明是否理性、公正取决于参与者相互之间能否在主体间性层面上就他们对证据的争议焦点共同作出有效评价，达成合理共识。12而我国现有的刑事司法证明模式却遵循线形诉讼结构（纵向结构）的单向思维。一方面，就刑事案

12、件的工序性流转而言，可谓客体的线形结构，诉讼各阶段的证明即证据链条的流转关系；另一方面，从不同执法机关工作及权力行使的相继性看，可谓主体的线形结构。本质上，线形结构即刑事诉讼中的权力（而非权利）互动结构，依附于这一结构的证明模式之下，犯罪嫌疑人、被告人不具有程序主体性，诉讼权利无法得到保障。我国现有的诉讼结构或证明模式之常态确是如此，但并非如龙宗智教授所言那样悲观线形结构成为实际的刑事司法结构，诉讼就成为一种行政性程序，诉讼本身具有的公正性特征就基本丧失了。13大部分普通案件中，公、检、法三家在互相配合之余还是能够互相制约的，检方不批捕并非罕见，无罪判决虽不是常态，却多以控方撤诉的方式替代。这

13、一结构的真正劣性主要体现在大案、要案中，线形结构直接沦为流水作业式结构，公、检、法联合办案，如同跨栏赛场被移除了栏架，以方便完成接力项目，而“接力棒”正是证据链条。我国刑事诉讼法关于公安机关侦查终结移送起诉、人民检察院提起公诉、人民法院作出有罪判决的规定中，都要求达到“证据确实、充分”，三阶段采用相同标准，也即“接力棒”的质量从侦查终结移送起诉起就无需发生变化，这样的规定其实将事实认定与证据评价的权力让渡予侦查机关，助长“侦查中心主义”，以致于冤案发生。（三）呈现“新整体主义(zhy)证明”之端倪对于司法证明，西方法律传统形成了两种假说，即“原子主义”（atomistic）与“整体主义”（ho

14、listic）。根据原子主义观点，事实认定的智力过程可以分解为相互独立的各个部分；而整体主义认为，材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用。传统理论认为，英美法律制度与原子主义观念存在亲缘关系，强化律师对于裁判活动的证据进行筛选，承认这一模式的某种变体只有证明过程能够被拆解成各构成部分相对分离，才有可能要求裁判者忽视某一特定的组成部分（援引可采性规则）；而大陆法系法官则根据自身的认知需要，努力建构一个“一元”的案件，证据信息并非产生于持对立观点的其他主体，并且以整体主义进路为基础厌恶证明力规则，认为特定证据的证明价值源自与其他全部信息的相互作用。14按照这一阐述，我国的“整体主义”与传

15、统意义上的“整体主义”存在差异，为利于区分，可以称之为“新整体主义”，因为我国立法并不厌恶（反而乐于）证明力规则，整体主义进路体现在认为证据的证明价值源自与其他证据相互印证形成证据链条，对证据链条进行整体评价。这样的证明模式不注重对单个证据的评价，事实认定过程中也并非由单个证据入手进行推理，而是在证据链条整体取得证据能力后对其证明力加以整体评价，以此作为裁判之基础。原子主义与整体主义各有利弊，随着英美法系和大陆法系的发展与改革，对于原子主义与整体主义的倾向已并非绝对，更多的是各取所长，沿着理性化、精细化、正当化的方向发展，建构一种混合式、系统性的司法证明模式。15相比之下，我国现有的刑事司法证

16、明模式呈现“新整体主义”的证明模式显得过于粗放，对证据评价与事实认定、证据能力与证明力不加以区分，忽视证据矛盾分析(fnx)，有碍发现实质真实。16三、我国刑事司法证明(zhngmng)模式之生成逻辑越来越多的学者主张我国应当效仿英美法系国家编撰统一的证据法典或证据规定，但我国三大诉讼法的特殊性问题仍是这一构想成为现实的最大理论障碍：美国法院不分刑庭、民庭，法官统揽各种诉讼；而中国法院刑庭、民庭、行政庭的划分非常细致，证据规则也受其影响分别规定在三大诉讼法之中。17美国学者约翰凯博思奇（John JCapowski）在审视中国证据法典化进程时就曾指出，美国制定证据法典同样经历了艰难的过程，一个

17、主要障碍在于早期的法典化努力，不仅寻求法典化，还寻求改革当时存在的证据法。因此(ync)，法典化应当以相对完善且稳定的证据规则和程序规则为基础，毕竟一旦一个国家通过了法典，以后对该法典的改革常常是困难的。18证据运用、司法证明难以逸脱诉讼程序，我国正值法治转型时期，修改后的刑事诉讼法民事诉讼法相应地完善了证据制度，但相关规则仍存在诸多缺陷，且践行效果受到司法环境的影响。质言之，刑事司法证明模式必然会和刑事诉讼模式产生共振，二者的生成逻辑也如出一辙传统诉讼文化的负面影响难以消解，亦未能挣脱行政化与非专业化之束缚。可见，“以印证为中心的整体主义证明模式”正是现有司法环境所孕育的一个逻辑结果。（一）

18、传统诉讼(s sn)文化之窠臼诉讼模式也好，证明模式也罢，皆与特定社会的深层历史文化背景有着不可割裂的联系。西方传统诉讼文化崇尚自由主义，个人优于国家，以权利为本位，其制度莫不是建基于自由、平等、民主之上；而中国传统诉讼文化中，重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，施行刑罚强制，集体高于个体，犯罪控制优于人权保障。19模式的区别归因于历史文化背景之差异，而模式的良性变迁也有赖于思想观念的更新与社会文明的进步。我国刑事司法证明模式很大程度上源于传统文化中“查明真相”的观念，是一种单线型证明模式，司法证明过程呈现为官方对个人的单向调查，当事人基本只能充当调查客体，辩护权难以得到保障，在证明过程

19、中基本无法发挥作用。而理想的双线型证明模式则是指司法证明过程不再由官方垄断，当事人一方在证明过程中也不仅仅处于被证明的客体地位，而是同官方一样成为证明主体，证明过程由一种单向查明转向双线竞争态势。20刑事诉讼法明文规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，而侦查中心主义之下，重“查”（明）轻“证”（明），其话语权重在立法中可见一斑，刑事诉讼法第2条规定；“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实”第159条规定：“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决”所谓“查明”一般是通过调查研究加以明确，而“证明”则是通过证据加以明确。侦查过程中办案人员

20、查明的事实，需要控方在法庭上举证，通过证据证明犯罪事实，藉此说服法官达到内心确信。就此而言，检察机关应是公诉案件中唯一的证明主体，侦查机关、审判机关的职责分别是“查明”与“判明”，查明是证明的前提与动因，判明是对证明的认识和判断。21然而，传统诉讼文化作用之下，“查明”贯穿整个刑事司法程序，侦查机关很大程度上弱化了检察机关与审判机关的实际功能，名为“司法证明”，实为“行政查明”。（二）司法(sf)证明的行政化运作司法行政化是指司法权丧失了其独立性、中立性、被动性、公开性和终局性等品格，而表现出对行政权的依赖性、亲和性、主动性、闭锁性和非终局性等特征，司法权不但无法对行政权形成有效制约，实际上还

21、成为行政机关维护社会稳定的附庸，沦为次等行政权。“以印证为中心的整体主义证明模式”之下的所谓“印证”只是案卷笔录之间的相互验证，案卷笔录大都是侦查人员单方面制作完成的，记载不利于被告人的各种证据，不仅不能完整反映案件事实的全貌，还存在虚假事实信息的可能性，在“案卷中心主义”22司法程序中，必然造成司法证明的形式化和机械化，诱发司法错误。23理论上存在重大缺陷的证明模式却在实践中展现出旺盛的生命力，正因为其特点有助于司法证明的行政化运作。“审者不判，判者不审”的现象不足为奇，书面真实的案卷材料是未参与直接、言词审理的“判者”所喜闻乐见的形式，方便行政化审查。事实认定本应当是法律适用之前的最后一个

22、环节，实践中却被前提到侦查机关收集证据之前；特别是大案、要案中，往往政治挂帅、领导协调，但所谓领导并非专业法律人士，不具备法律思维(swi)，对事实进行恣意推定，事实上的有罪推定本无可厚非，但这种推定在司法行政化体制下往往以法律上的有罪推定告终。加之“侦查中心主义”本就是一种司法行政化运作，刑事诉讼法中各阶段“证据确实、充分”的标准，反而为这一行政化运作提供了“正当性”。最高人民法院常务副院长沈德咏在反思近期披露的冤假错案(yun ji cu n)时表示：“纵观已发现和披露的案件，冤假错案的形成主要与司法作风不正、工作马虎、责任心不强以及追求不正确的政绩观包括破案率、批捕率、起诉率、定罪率等有

23、很大关系。现实的情况是，受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。”24政绩或考核指标本身就是司法机关内部行政化管理模式的显著体现；现有刑事司法证明模式下，能通过形式上的印证形成据以定案的证据链条，消除形式上的合理怀疑或证据矛盾，即使证据依然存疑，法院在政治压力、社会压力之下，仍会生硬地作出有罪判决，只是“疑罪从无”沦为“疑罪从轻”。不难看出，司法与行政不分的诉讼传统延续至今，与其认为是司法证明模式成就了司法行政化，毋宁说司法行政化体制孕育了这一司法证明模式。（三）证明(zhn

24、gmng)理论的边缘化地位证据法已然在我国成为显学，理论成果汗牛充栋，学科发展突飞猛进，立法进程逐步推动；但值得注意的是，无论理论研究还是司法实务都呈现“重证据、轻证明”的趋势。威格摩尔在其著述中将证据法学研究区分为司法证明和证据可采性规则两个层面，前者(qin zh)主要注重证据推理过程，而后者主要针对法律创制的程序性规则，也即动态的证明理论与静态的证据规则。25我国学者近年来方才开始关注动态的证明理论，研究成果也局限于制度层面，少有涉及技术层面。这一现象的直接后果就是法律规定在践行中大打折扣理论上莫衷一是，实务中何以操作？理论研究的贫瘠同时也影响法科教育的质量。“证据法学”在大多院校都是选

25、修课，并不屑于教育部规定的法学核心课程之列，教师与学生对待这一课程的态度自然相对松懈，有限的课时内只能压缩地讲授基础性的证据规则，对于抽象(chuxing)的证明理论不得不一言而过。更重要的是，2002年起，初任法官和检察官必须通过国家统一司法考试，这一举措直接提高了司法人员的准入门槛，但“证据法学”并非司法考试大纲要求；的15门课程之一，每年只有三大诉讼法的考题中会有几道涉及证据法，分值一般不超过10分（总分600）实践表明，因适用法律错误导致案件被改判或撤销原判的情形非常少，绝大多数案件都是因事实认定错误导致被改判或撤销原判，26这与司法人员知识结构的缺陷不无关系，特别是对证明理论认识有限

26、司法人员知识结构的非专业化直接导致司法证明的非专业化；再者，司法受到行政干预，行政官员更加缺乏相关知识，司法错误势难避免。由此，司法专业化进程中，实现司法证明的专业化迫在眉睫，一方面，可以考虑将“证据法学”增设为核心课程，并作为司法考试科目之一，增加所占分值；另一方面，学术教育应与职业培训相衔接，有条件的可以考虑与司法机关合作教学，避免理论脱离实践。当然，这还存在两个前提：一是司法独立，不受行政干预；二是理论研究逐步深入，对司法证明的一些基本问题达成共识。四、多维考察：以法社会学和法经济学为视阈前已述及，“以印证为中心的整体主义证明模式”在实践中带来诸多消极影响，有碍发现实质真实。为了进一步客

27、观评价这一证明模式，笔者期冀以法社会学和法经济学为视阈加以考察。需要说明的是，选取这两个维度进行研究，不是因为法社会学与法经济学占据了多高的话语权重，更不是为了追逐学术时尚，仅仅是将二者作为理论工具，藉此更加准确地诊断我国刑事司法证明模式之症结。（一）法社会学维度：活法(hu f)抑或死法？法社会学理论的代表人物欧根埃利希（Eugen Ehrlich）将法社会学原理之精髓概括为：“在当代以及任何其他的时代，法的发展重心(zhngxn)既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”27在此基础上，埃利希创造了“活法”（livinglaw）的概念，并作出精彩阐释：“较之以往，我们法典的生

28、效领域是如此广阔，法典必须处理的法律关系是如此丰富、如此多样化、如此充满变化，以至想在一部法典中作穷尽的表述，单单这个想法本身就是一件闻所未闻的事情。想把一个时代或一个民族的全部法律都框进某个法典的法律条文之中，其实就像欲把一条河梳堵截在池子里一样愚蠢；凡被放进池子里的水就不再是流动的活水，而是一潭死水，何况大量的活水根本不可能放进池子里。此外，假如认为任何一部制定法在其制定的那一刻必然被活法(hu f)所超越，而且随着每日每时的发展而愈来愈过时，那么，人们无论如何必须看到，大量广阔的、尚未完全开垦的处女地有待现代的法学研究者去开发。”28法治成长之初的中国，正以建构主义为导向掀起立法热潮。在

29、这一特殊转型时期，对“活法”概念的理论运用尤其不容漠视，证据法学研究亦然。证明模式不可能由立法加以抽象规定，必然是学者对司法实践作出经验总结、进行理论润色之后的产物，但通过对证明模式的研究可以有效检验证据立法是否被实践所接受，是否支配实践本身：一方面证明模式往返于立法与司法之间，“书本上的法”（law in book）正是在证明模式的影响下转化为“行动中的法”（law in action）；另一方面通过证明模式我们能够更加有针对性地洞见“活法”之样态，并考察哪些立法上的规定在现有证明模式之下异化为了“死法”29。以非法证据排除规则为例，2010年之前我国并不存在真正意义上的非法证据排除规则，仅

30、有可操作性不强的“取证禁止规则”和“采证禁止规则”。直到“赵作海案”的东窗事发，才推动最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年5月30日联合发布关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（以下简称“两个证据规定”），初步确立了中国语境的非法证据排除规则对实体性部分加以明确的同时对程序性部分亦有涉及，首次系统规定了非法证据的证明程序、证明责任和证明标准等。然而，在“两个证据规定”正式施行（2010年7月1日）一年后，全国首个具有代表意义的非法证据排除案例章国锡案才姗姗来迟。30诚然，非法证据排除规则的法理依据以“震慑理论”（

31、DeterrenceTheory）为主流，认为法则创设之初，目的旨在借由排除证据的法效，震慑警察未来的不法收集行为。31但理论上很难抽象地评价“两个证据规定”的出台起到了多少震慑效果，所以学界只能通过具体案例研判非法证据排除规则的施行作用。实践表明，现有刑事司法证明模式之下，基于形式真实的办案导向，非法证据往往经由“证据转化”的方式乔装为合法形式融入证据链条，侦查机关通过“情况说明”进一步巩固其证据能力，加之单线型证明模式阻碍辩护方权利的实现，即使确有非法证据被勉强排除，尚存证据链条的整体评价作用，很难对事实认定产生实质影响。32由此观之，非法证据排除规则即便尚未沦为“死法”，也的确没有达到预

32、期之功用。33在我国，立法设计被司法实践所否定的例子不胜枚举，尤其是现有(xin yu)刑事司法证明模式的运作下，证据立法难以支配司法实践，浪费立法资源，更可悲的是，法律的不被遵守会逐步恶化为不受信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”34空有外在强制而无内在信念，本就难以建构法律的话语逻辑与伦理品质，更何况“外在强制”也显得步履维艰，消极影响由点到面不断蔓延，终会形成一潭死水。（二）法经济学维度：公正还是(hi shi)效率？2012年夏天，理查德波斯纳（Richard APosner）在芝加哥大学法学院举办的以法经济学为主题的暑期训练营中，对来自中国的72位学者说道(shudo)：“在

33、一个司法机关地位因政治当局不信仰法律而未被良好确立的社会法院应当为合法性和权威奋斗，而做到这一点的方法之一即是将其自身从实用主义中抽离出来。”35虽然波斯纳的话有些不合时宜甚至不留情面，但是我们是否应当反思在一个公正尚不能完全保证的证明模式之下，我们凭什么追求效率？在大案、要案中，我国刑事司法证明的运作是以政治效果、社会效果为导向，而普通案件则是以考核、业绩为指引，流水作业式的运作很大程度上也在追求“效率”，但这种“效率”与法经济学意义上的“效率”（efficiency）不同，是一种片面解读。司法人员无需（也没有条件）运用帕累托最优（Pareto superior）概念或卡尔多希克斯（Kald

34、or-Hicks）概念对效率加以精准分析，36但至少应当认识到，司法效率不是司法成本与效益之间简单的比例关系，更不是一味地追求成本最小化，而是对司法资源的有效利用。波斯纳的法经济学分析中，证据法的核心在于准确性（accuracy）和成本（cost），37提高证明模式的效率应当二者兼顾，而“以印证为中心的整体主义证明模式”在削减成本的同时却也降低了准确性，在此意义上，这一证明模式是和所谓“实用主义”风马牛不相及的。“短视”和“危险”最显著的体现即是近年来多有发生的冤案。38对于其可能带来的消极影响，不妨借助贝叶斯定理（Bayestheorem）进行测算。将“这一证明模式是积极的”设为A，则“这一

35、证明模式是消极的”就是（A的补集），那么“这一证明模式是积极的”的概率为p(A)，即这一证明模式之下的司法公信力；而“这一证明模式是消极的”的概率为p()（1-p(A)），代表这一证明模式之下人们对司法的不信任。再将“这一证明模式引发一起冤案”设为B，则p(A/B)表示错案发生后的司法公信力；p(B/A)表示在积极的证明模式之下发生冤案的概率；p(B/)表示在消极的证明模式下发生冤案的概率。假设某人原本认为“以印证为中心的整体主义证明模式”之下的司法公信力为90%，即p(A)=0.9；并认为在这一证明模式下发生冤案的概率为1%，即p(B/A)=0.01；而在一个消极的证明模式下发生冤案的可能性

36、为10%，即p(B/)=0.1；代入贝叶斯公式39：p(A/B)=p(A)p(B/A)/p(A)p(B/A)+p()p(B/)计算可得，p(A/B)=0.474，也就是说，发生一起冤案之后，这一证明(zhngmng)模式之下的司法公信力会从90直接降至50以下。当然，这一结果并非绝对，改变假设数值亦会改变计算结果，笔者在此只试图证成我国刑事司法证明模式对于司法公信力可能带来的消极影响，或者说仅仅是启发性的。40诚如波斯纳运用贝叶斯定理分析证据法时所指出的那样：“贝叶斯定理之于证据法的价值(jizh)在于其确实的启发性（strictly heuristic）。在不确定性无法消除的情形（需要基于主

37、观可能性作出决策的情形）下，它是最具影响力的理性决策模式”41纠问式诉讼模式强调发现真实，对抗式诉讼模式注重保障人权，我国刑事诉讼模式作为一种中国特色的本土化尝试虽不能简单归类于二者之一，却更倾向于纠问式。理论上纠问式诉讼模式下的司法证明应当更具效率，“以印证为中心的整体主义证明模式”在大多数案件的运作中也确实如此体现，但这样的司法证明大多操作于暗箱之中，42公众对其缺乏(quf)信任。在哈罗德伯尔曼（HaroldJBerman）看来，“正是在受到信任因此而不要求强力制裁的时候，法律才是有效率的。”43刑事司法证明模式中的控、辩双方呈现博弈关系，理性的证明模式有条件促使双方达到合作博弈之状态，

38、在团体理性（collective rationality）之下，追求公正与效率，而不仅仅是非合作博弈之下形成的纳什均衡（Nash equilibrium）。尽管效率也属于广义上的公正，但我国现阶段仍应以狭义的公正为至上追求，通过司法公信力的提升带动效率的增长，切毋颠倒主次矛盾。因而，模式转型势必选择理性化进路，适当增加成本，确立辩方的诉讼主体地位，保障准确性。五、我国刑事司法证明模式往何处去？“以印证为中心的整体主义证明模式”是笔者对现有证明模式的概括，但对于研究证明模式的应有之义，何种称谓其实并非关键，重要的是如何才能使司法证明发挥实质作用。我国某些学者对英美证据制度情有独钟，在比较法学研究

39、范式的推动下，充满理想主义地主张法律移植。英美证据制度历经上百年的发展沿革，确已达到“为人之师”的精细程度，但我们也应当看到其本土的制度基础和政治传统。过往，对英美法系证明模式的生成原因存在两种理论，一是詹姆斯赛耶（James BThayer）的著名论述，认为其首先也主要是“陪审团制度的产物”；二是埃蒙德莫根（Edmund Morgan）等人的观点，认为其首先也主要是“对抗式诉讼制度的产物”。美籍学者米尔建达马斯卡（Mirjan R. Damaska）在此基础上总结出制度环境的三个特征：审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用，并将其喻为英美证据制度的三个支

40、柱。44显然，我国尚不具备如此制度环境，模式转型之际，需要保持开放的话语姿态，但也不必以域外为样本亦步亦趋，而应聚焦中国问题，建构中国模式。45达马斯卡洞见到英美证据制度的三大支柱正在崩塌，但他同样认为，最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代（而非参照大陆法系模式）。46中国语境的刑事司法证明模式又何尝不是如此？（一）以证据(zhngj)裁判为主、自由心证为辅传统意义上，司法证明模式可区分为“法定证明模式”与“自由证明模式”，二者各有利弊，其发展进路也遵循了“否定之否定”规律，相互之间反思地学习、批评地借鉴，当前各国司法证明制度莫不是中和两种模式，只是倾向有所不同当代英美法系

41、国家的证明制度更倾向于法定证明，属于“相对的法定证明模式”；而当代大陆法系国家的证明制度属于“相对的自由证明模式”。47鉴于我国刑事司法证明模式的特殊性，既不等同于“绝对的法定证明模式”，又与“相对的法定证明模式”存在差异，因而(yn r)，笔者将其划归于“新法定证明模式”。这一类型化尝试并非贬义，毕竟“新法定证明模式”有别于“绝对的法定证明模式”，后者是欧洲中世纪后期非理性的产物，已被历史所否定，而前者的痼疾在于形式化运作有碍发现实质真实，通过模式转型尚可治愈。模式之所以得以界定，实际上就是证据裁判和自由心证的衡平结果，二者正是司法证明的两大基本元素。诚如台湾学者蔡墩铭教授所言：“近代刑事诉

42、讼法所采之自由心证主义与证据裁判主义，不失为事实认定之二项基本原则，且由于此二项原则之密切配合，使真实发现与人权保障皆成为可能。”48严格执行证据裁判主义必然出现过多的把证据规则作为(zuwi)硬性限制性规则的情形，由此直接产生证据运用的形式与实质之矛盾，需要自由心证元素加以“软化”；同理，自由也不等同于恣意，自由心证应当建基于证据裁判，从而加以控制。有学者认为，审理是一种理性的逻辑推导过程，也是审理者形成内心确信的过程，在实际意义上对案件的解决起着决定性作用，判决只不过是内心确信的一种表达，进而自由心证较之证据裁判更有利于客观真实地揭示案件真相，在二者的衡平问题上，应当以自由心证为主导，证据

43、裁判为补充。49笔者认同以上观点，但我国尚不具备自由心证为主导的制度环境：首先，司法行政化与非专业化的滋扰之下，贸然增加自由心证元素是十分危险的，不仅司法人员不具备自由心证的基本素质，更可能给法外因素更大的入侵空间；其次，就社会认可度而言，经过多年的法制普及，“重证据”的观念逐步树立，但公众对“自由心证”尚缺乏认识，将“自由”与“恣意”相等同的大有人在(d yu rn zi)；最后，就立法现状而言，我国刑事诉讼法在2012年修改之前就已经明确了证据裁判原则，50而修改后的新刑事诉讼法第53条增加认定“证据确实、充分”的条件为：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序

44、查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这无疑在明确刑事案件的证明标准的同时进一步体现了证据裁判原则的精神，值得注意的是，该条文虽同时出现了“排除合理怀疑”的表述，但相较于法律和司法解释对证据评价与事实认定预设的客观化标准，新刑事诉讼法显然未能向自由心证主义更进一步。我国刑事司法证明模式亟需转型，但基于上述考虑，应当秉持相对合理主义，找寻易操作、可接受而又不过分颠覆传统的进路，以“激活”法律业已规定的证据裁判原则为先，进而在此基础上适当增加自由心证元素，建构“以证据裁判为主，自由心证为辅”的中国模式。（二）从限制(xinzh)证明力到限制证据能力立法不能穷尽社会生活的所有形

45、态，而自由证明模式正是以认可个案差异(chy)为逻辑起点，在此意义上，似乎自由心证才是满足社会多样性的应然进路；但自由心证无异于司法证明的上层建筑，笔者之所以仍主张现阶段我国刑事司法证明模式应“以证据裁判为主，自由心证为辅”，是考虑自由心证的基石证据裁判被束之高阁的现状下，夯实基础远比空中楼阁更切实际。证据裁判为主，不意味着摒弃合理界限，过去很长一段时间内，法定证明作为我国证据制度的改革方向却呈现“矫枉过正”之嫌，并且被“形式化”的桎梏所束缚。所谓“以证据裁判为主，自由心证为辅”的首要之义是落实自由心证的控制基础，司法场域的“自由心证”不同于日常生活的“自由心证”，前者是戴着镣铐舞蹈，后者才是

46、恣意而为。一般而言，司法场域的“自由心证”受到外在控制和内在控制，外在控制包括证据规则和裁判说理，证据规则主要针对“证据能力”，属于法律问题，比较典型的是英美证据规则，看似抽象复杂，却同样具有效率；51而内在控制包括经验法则与逻辑法则，主要针对“证明力”，之所以不需要法律明文规定，是因其本质上属于“必然如此”的内在拘束，这种经验见仁见智，因案而异，欠缺一般化的条件，若生硬地将“个别经验一般化”、“集体偏见法条化”，统一规定证据证明力的高低顺位，必然重蹈法定证据制度之覆辙。52然而，我国证据规则为了规范法官裁判，确有对证明力大小甚至事实认定机制加以具体规定。法官毕竟不是马克斯韦伯（Max Web

47、er）笔下的“自动售货机”，僵化的裁判也并不必然保障公正，反倒将动态的司法证明异化为静态的书面换算。证据裁判原则的中心要义不是“裁判必须依靠证据”，而是“裁判必须依靠具有证据能力的证据”，任何证据都必须是法律未明文禁止使用、经过严格证明之后方能取得证据能力，进而成为裁判之依据。因此，证据立法的重心有必要从限制证明力转变为限制证据能力，理由有三：其一，既吻合证据裁判的应有之义，又能创造自由心证之空间；其二，强调对单个证据之证据能力的评价，消解现有整体主义证明模式中囫囵吞枣将证据链条一并采信之弊病；其三，抑制证明力规则的“积极”指引作用及其消极影响，53促使办案人员客观、理性地审查全案证据、分析证

48、据矛盾。当然，也并不是所有限制证明(zhngmng)力的规则都没有生命力。考虑到我国间接、书面的庭审方式下，法官难以直观的方式判断证言、鉴定意见的真伪虚实，主要通过案卷材料对证明力作出评价，为了规范和约束法官的自由裁量权，法律不得不制定限制证明力、防止法官错误采信证据的真实性规则，而其中指引法官对证明力给予消极评价、作出无罪判决的规则恰恰体现出现实合理性。54（三）调整刑事诉讼各阶段证明(zhngmng)标准如前所述，“证据确实、充分”的标准贯穿刑事司法程序始终，结合“证据确实、充分”的条件，可以理解为在每个节点都应贯彻证据裁判原则。高标准之目的在于追求证据的真实性，实践中却难以操作，并且因为

49、没有体现“递进性”，反而异化为“流水作业”之整体主义证明模式，弱化了各程序阶段的过滤作用。从世界各国司法实践来看，英国(yn u)提起公诉的证明标准是一个“比不可能更可能”的优势证据标准，即大于50的标准；美国的诉讼证明标准分为九等，第二等的“排除合理怀疑”是刑事案件定案标准，而第五等的“合理根据”，才是提起大陪审团起诉书和检察官起诉书所要求达到的证明标准；日本提起公诉的标准也许是世界上最高的，有日本学者说，若对照英国51的起诉标准，“日本就是99的标准”，这一标准下，日本检察机关的起诉率为26.1到44.6，不起诉率在26.9左右。55据日本东京大学法学院教授丹尼尔富特（Daniel Foo

50、te）统计，日本通过法庭的定罪率高达99.8，56这首先有赖于“家长模式”下的低犯罪率、高破案率，其次得益于高起诉标准的有效过滤作用。我国的有罪判决率同样居高不下，却是“证据确实、充分”之泛化所导致的，部分地区检察机关起诉率甚至达到99以上，也就是说，有罪判决某种意义上在审前就业已注定。日本作为我国的近邻，在道德观念、文化传统等诸多方面同样受到东亚文化圈的深远影响，有着浓厚的东方色彩，但在刑事司法制度上却独树一帜，取得良好的社会效果；反观我国，形式化的刑事司法证明模式正实质性地透支司法公信力。综合以上比较，我国侦查终结、提起公诉和法院定罪的标准之间应当存在适当差别，体现递进性，申言之，区分“查

51、明”、“证明”、“判明”之标准，一方面，减轻办案人员的心理负担与考核压力，藉此消解刑讯逼供之动因；另一方面，将程序重心从侦查阶段推进到审判阶段，实现“侦查中心主义”向“裁判中心主义”的变迁，突出法庭调查之功用，彰显司法(sf)证明之价值，让法院在“面临巨大的压力”（前文沈德咏语）之时，也能从容、公正地裁判。六、结语(jiy)：正当其时不可否认，如今对证明模式的研究或许会成为实现我国刑事司法证明理性化、精细化、正当化之突破口，正如二十年前，那场学界青年才俊之间的论战对于我国刑事诉讼模式转型所具有的启发意义。对于证据法学中的“哥德巴赫猜想”，笔者虽力不能及，但心向往之。理论研究是立法设计与司法实践

52、的前提，法治成长之际，更多的有识之士乐于为之耕耘，可谓正当其时。本文试图针对司法证明理论的逻辑起点加以梳理，但仅对证明模式本身进行探索犹如杯水车薪，更不能拘泥于“证据法学”范畴的自说自话，还需要容纳陪审制度、案卷制度、辩护制度、审判(shngpn)公开制度、庭前会议制度等诸多相关程序问题，就此而言，本文的研究仍是十分初步的瞽言萏议，只为引玉之砖。 【注释与参考文献】1何家弘著：从应然到实然证据法学探究，中国法制出版社2008年版，第350-354页。2因此有学者认为，应当把更多的目光投向司法证明机理的相关研究。有关“司法证明机理”的理论诠释可参见封利强：“司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域”

53、，载法学研究2012年第2期。3谢澍：“认真对待证据裁判以张辉、张高平案为样本的分析”，载东方法学2013年第3期。4龙宗智：“印证与自由心证我国刑事诉讼证明模式”，载法学研究2004年第2期。5李建明：“刑事证据相互印证的合理性与合理限度”，载法学研究2005年第6期；陈瑞华：“论证据相互印证规则”，载法商研究2012年第1期，谢小剑：“我国刑事诉讼相互印证的证明模式”，载现代法学2004年第6期，韩旭：“论我国刑事诉讼证明模式的转型”，载甘肃政法学院学报2008年第2期，等等。6陈瑞华：“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”，载法学研究2012年第6期。7同注4。8除此之外，有学者还认

54、为，“用来作为补强证据的其他证据应是办案人员独立收集的其他证据”以及“补强证据原则上不能是同案共同被告人的供述”。参见陈瑞华：“论证据相互印证规则”，载法商研究2012年第1期。9我国学者曾先后使用过“诉讼形式”、“诉讼结构”、“诉讼构造”，甚至“诉讼模式”的表述，大体上都是指由一定的形式诉讼目的决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和三方关系。参见李心鉴著：刑事诉讼构造论，中国政法大学出版社1992年版，第7页以下。本文对“形式”、“结构”和“构造”不加以区分，之所以在此使用“结构”，是因为龙宗智教授最早提出这一概念时，即以“线形结构”为表述

55、。但笔者同时认为，“诉讼模式”与“诉讼结构”并不等同，详见下文论述。10美哈伯特L帕克著：刑事制裁(zhci)的界限，梁根林等译，法律出版社2008年版，第151页以下。11广义的刑事司法证明包括取证、举证、证明等环节，不局限于庭审活动，在侦查终结、审查起诉等环节同样涉及证明问题。我国现阶段的刑事司法改革中，出现审前程序诉讼化改造的趋势，特别是针对证明问题，已有地区开始试行三方(sn fn)结构下的听证制度。12德尤尔根哈贝马斯著：交往行为理论(lln)：行为合理性与社会合理性，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第106页。13龙宗智著：相对合理主义，中国政法大学出版社1999年版，第10

56、4-105页。14美米尔建R达马斯卡著：比较法视野中的证据制度，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第68-84页。15有关“系统模式”，参见封利强著：司法证明过程论以系统科学为视角，法律出版社2012年版，第319页以下。16笔者所言“实质真实”与“形式真实”相对应，只是“法律真实”范畴内的区分，不同于“客观真实”，所谓“客观真实”在理性的司法证明中既不可欲，也不可求。17已有学者拟定了“统一证据规定”的建议稿，参见张保生主编：人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证，中国政法大学出版社2008年版，第4页。18美约翰L凯博思奇：“证据法典化、同一立法与分别立法”，封利强

57、译，载证据科学2008年第2期。19谢佑平著：刑事程序法哲学，中国检察出版社2010年版，第86-87页。20吴洪淇：“证据科学的走向；国际视野与中国语境对证据问题研究领域的初步分析”，载证据科学2009年第4期。21在中国刑事诉讼法学研究会2012年年会的分组讨论中，有学者提出，法院也有证明责任，即在裁判文书中说明采纳证据与事实认定间的关系。笔者以为，这一观点有失偏颇，证明责任（burden of proof）是舶来概念，仅指当事人一方基于胜诉追求而产生的诉讼负担，不能因为“证明”在中国语境的释义而随意使用，裁判文书中的证据说理应称作“判明”。221996年刑事诉讼法修改关于案卷材料、证据移

58、送的改革基本上是失败的，法律规定名存实亡。2012年修改的新刑事诉讼法恢复了全部案卷材料移送的制度（但并不完全等同于1979年刑事诉讼法的规定，庭前仍是形式审查），这样的改革适应了非法证据排除以及辩方阅卷等需求，但如何避免法官在审前形成预断，仍需要进一步研究。23陈瑞华：“论证据相互印证规则”，载法商研究2012年第1期。24沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载人民法院报2013年5月6日，第2版。沈德咏认为在冤假错案中，法院总体是功大于过的。笔者以为，冤假错案的确不是法院一家之过，但法院作为公正的最后一道防线，仅以“留有余地”的判决防止错杀就被视为有功，未免有负“法治社会”之名。25Se

59、e John H. Wigmore. The Science of JudicialProof: As Given by Logic, Psychology, and General Experience, and Illustratedin Judicial Trials. 3rd ed. Little, Brown and Company, 1937, p. 5.26陈永生：“冤案的成因与制度防范以赵作海案件为样本(yngbn)的分析”，载政法论坛2011年第6期。27奥欧根埃利希著：法社会学原理(yunl)，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序。28同注27，第539-54

60、0页。29对于“死法”，高鸿钧教授认为可分为三种情形，即“名存实亡”、“名亡实存”和“名实俱亡”，笔者在本文提到的“死法”仅限于第一种情形。参见高鸿钧：“冲突与抉择：伊斯兰世界(shji)法律现代化”，载比较法研究2001年第4期。30也有学者在调研中发现，章国锡案之前已有法院判决排除控方非法证据的实践案例。参见万毅：“全国首例非法证据排除案法理研判”，载证据科学2011年第6期。31林辉煌著：论证据排除：美国法之理论与实务，元照出版有限公司2006年版，第331页。转引自胡图：“非法证据证明制度研究”，复旦大学2012年硕士学位论文，第9页。32虽然很难对定罪产生影响，但在量刑方面仍具有一定