合同的变更、解除、转让和终止

1、 第六章 合同的变更、解除、转让和终止 合同的变更，是指合同成立后、履行完毕前由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。-狭义的合同变更 合同的变更是指合同的重大变更。比方，合同的类型、标的种类、范围、履行地点、方式、有效期限等的变化，也就是重新明确当事人双方的权利义务关系。在程序上同订立合同的要求相同，即要约与承诺。 当事入一方要求变更合同时，在新的协议未达成以前，原合同仍然有效。广义的合同变更包括合同主体的变更. 第一节合同的变更 合同变更的根底是意思自治。 合同变更，是针对已经成立的合同或针对生效的合同。无效合同和已经被撤销的合同不存在变更的问题。对可撤销而尚未被撤销的合同，当事人也可

2、以不经人民法院或仲裁机关裁决，而采取协商的手段，变更某些条款，消除合同瑕疵，使之成为符合法律要求的合同。 合同变更，通常要遵循一定的程序或依据某项具体原那么或标准。这些程序、原那么、标准等可以在订立合同时约定，也可以在合同订立后约定。如未在合同中进行特殊规定，合同变更的程序是要约和承诺规那么。 ?合同法?第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。如?中外合资经营企业法实施条例?第14条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时间。一合意变更-是当事人协商一致对原合同进行变更。 ?合同法?第77条第1款规定： “当事人协商致，可以

3、变更合同。合意变更，是当事人以新的合同变更原合同，该新合同适用要约和承诺的程序。该新合同有无效事由或者撤销事由的，仍确认无效或者予以撤销。 合意变更的形式。?合同法?对合意变更的外在形式未作特殊要求。变更原合同的合意也是合同，它可以是书面形式，也可以是口头形式，也可以是行为。 一般来说，变更书面合同应当采用书面形式。双方一致的行为，可以变更已经达成的书面合同(参照?合同法?第36条)。 未变更的推定 ?合同法?第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。将此条适用于实践，会令人产生疑问。 案例46：买卖合同的甲乙双方协商将标的物的物的单价降低。后双方发生争议，甲方(出卖人

4、)主张：“我当时同意将100元的单价降低到95元。乙方(买受人)主张：“你当时同意将100元的单价降低到90元。此时变更的内容并不明确而发生争议。 (二) 变更权 变更权是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。在?合同法?公布之前，我国法律并没有规定单方变更权。 ?合同法?那么有变更权的规定，如第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。单方变更权是形成权，变更的意思表示送达至相对人时，合同即发生变更，不依赖于相对人同意的意思表示。这种变更权，是以损害赔偿作为代价的。 合同变更

5、的效力 () 合同变更对合同权利义务的影响 合同变更，是合同局部权利义务的变化，未变更的局部继续有效。如无特约，变更只向将来发生效力，已经履行的局部继续保持效力。因此，合同变更后一般不发生财产返还的问题。 二合同变更的赔偿或补偿 ?民法通那么?第115条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。 在当事人协议变更时，如果合同的变更会给一方当事人造成损失，双方应就损失的处理作出约定。如无约定，因变更合同受益的一方，应当向对方补偿。因一方违约而协商变更合同的，并不因为变更了合同而免除了违约人的责任。 有的学者认为，提出变更合同者，应赔偿对方因变更合同产生的损失。 此种观点在法理上

6、难以成立。如果仅仅是提出变更合同，只是一种要约，其本身无所谓违约的问题或过错的问题，不能以提出解除合同为承担责任的要件。从实践中的情况来看，提出变更合同的一方可能是非违约的一方，也可能是违约方。提出变更合同，只是一种外表现象，不能把谁提出变更作为承担赔偿损失的标准，还必须要考察提出的原因。(三) 主合同变更对保证的影响 按照?担保法?第24条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。如果当事人变更了主合同，未经保证人书面同意，但这种变更减轻了债务人的债务，从而减轻了保证人的债务，从法理上看，在这种

7、变更的情况下，即使未经保证人书面同意，保证人仍不能免除保证责任。 最高人民法院?关于适用中华人民共和国担保法假设干问题的解释?第30条指出：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的局部不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。第一，如果主合同变更没有改变合同的同一性，只是债务大小或者支付方式

8、如币种的变更，保证人不知情，仍不能免责：但增加的债务，保证人因曾未许诺担保，保证人不承担责任。第二，如果主合同变更了履行期间履行期间延长了即展期，保证人不知情，是否承担责任，要看展期的长短。假设保证期间为6个月，主合同展期了7个月，保证人免责，此时视为主合同当事人成立了新的法律关系；如果主合同展期3个月，保证人不免责，只是保证期间缩短了3个月，此种情况认为是主合同变更，没有成立新的法律关系。第三，如果主合同变更，当事人没有实际履行，保证人不能免责。比方主合同当事人变更了主合同，但仍然按原合同履行，保证人仍须承担保证责任。案例47：甲向乙借款2万元由丙作保证人，三人在合同上签字。后来甲向乙请求推

9、迟还款1年，甲同意后双方变更了借款合同。当甲乙将合同变更的情况通知丙时，丙碍于情面口头表示了同意。后来甲到期不能还款。问：丙是否应承担保证责任？ 担保法司法解释第30条规定“债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间仍为原合同约定的或法律规定的期间。本案中甲不履行债务乙在保证期间向保证人主张保证责任的应予支持，假设推迟1年加重利息保证人不用负责。 本案中，履行期展期12月，假设无特别约定保证期间为6个月，假设乙在保证期间6个月内主张保证责任，丙不能免责。但一般而言，本案中的甲会在保证期间6个月满后主张，那么丙不负保证责任，因为主合同变更未经保证人书面同意。 合同解除

10、是指在合同有效成立之后，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为。 双方当事人以协议方式解除合同或者一方行使约定解除权而解除合同称为合意解除。一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除，如甲方严重违约，乙方通知甲方解除合同就是单方解除的一种情况。第二节合同的解除 合同解除适用于有效成立的合同。对于无效合同，因其自始不发生履行效力，不能也无须适用解除的规那么。 比方，买卖走私物品的合同，它本身就是无效的，不需要双方协商一致解除，也不存在一方通知另一方解除的问题。 对于可变更可撤销合同是否存在解除问题？ 可变更可撤销的合同在被撤销之前是产生履行效力的合

11、同。对可撤销的合同，一般是请求人民法院或者仲裁机关予以撤销和变更。但这并不排除对可撤销的合同进行解除的可能性。比方，在当事人放弃撤销权的情况下，当事人还可以协商解除合同或者在符合条件的情况下，一方通知另一方解除合同。 案例48:甲公司采用欺诈手段与乙公司签订了一份买卖合同。双方在合同中约定，不履行合同的一方要按合同标的额(100万元)的20向对方支付违约全。后甲公司不履行合同，乙公司应如何选择救济方式对自己更为有利? 乙公司有两种选择。 其一，依照?合同法?第54条的规定，请求人民法院撤销合同，追究甲公司的缔约责任，但乙公司须就自己的损害大小承担举证责任。 其二，乙公司依照?合同法?第94条的

12、规定，通知对方解除合同。合同解除，不影响要求赔偿损失的权利。当然，也不影响以违约金弥补损失的权利(违约金是预定的赔偿金)。有了30%违约金的约定，乙公司无须就损害的大小承担举证责任。 两种方案进行比较，第二种方案对乙公司更为有利。 合同解除不是自动解除，必须有当事人的解除行为。这种解除行为表现为双方协商一致或者在双方协商一致的根底上一方行使约定的解除权以及一方依据法定条件通知对方解除。也就是说双方按法定或约定或协议的条件和程序解除合同。 当事人一方行使法定或者约定解除权而解除合同，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机关确认解除合同的效力。 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事

13、人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。一，合同解除条件一法定解除条件 法定解除又称单方解除，是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。其不同于合意解除之处在于：合意解除需要当事人事先协商一致预定解除权或事后协商一致以第二个合同解除第一个合同，法定解除权是一种单方解除权，但不是一方独享解除权，而是指在符合法定条件时任何一方当事人将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效果。 法定解除权可以是一方所独享的，比方，一方根本性违约或重大违约，

14、被违约方享有解除权；法定解除权也可能双方都享有，比方因不可抗力导致合同目的不能实现，此时法定解除权双方都可能享有。 法定解除权是根据法律规定产生的解除权，法定解除又可分为法定事由解除和法定任意解除。 1，所谓法定事由解除必须有法定的事由出现，一方或双方才能享有单方解除权。 2，所谓法定任意解除是指对于特定的合同，无须法定事由，一方或双方即有解除权。1，法定事由解除?合同法?第94条规定：“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：(一) 因不可抗力致使不能实现合同目的；(二) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明将不履行主要债务；(三) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在

15、合理的期限内仍未履行；(四) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五) 法律规定的其他情形。 合同法定解除的原因1不可抗力 不可抗力导致合同不能履行时，合同目的不能实现。局部履行和迟延履行时，合同目的有可能实现或者局部实现，对当事人仍有履行利益，此时合同可继续履行。不可抗力致使合同只能局部履行或者迟延履行，当这种履行对当事人没有意义，不能实现合同目的时，合同应当解除。 2预期违约。 履行期尚未届满，债务人明示或默示毁约，这种行为被称为预期违约。所谓明示预期违约，是指债务人以通知或声明的方式表示到期将不履行合同。所谓默示预期违约，是债务人以行为说明其到期将不履行合同，

16、比方债务人将唯一的标的物出卖给第三人，第三人善意地取得了标的物的所有权，此时，预期违约人到期不可能履行合同，这就是默示毁约。对根本预期违约(或称为重大预期违约)，被违约的一方获得单方解除权，其有权通知对方解除合同。根本预期违约是完全撕毁合同或表示不履行主要债务的违约行为，如果没有构成根本预期违约，那么另一方没有单方解除权。 案例49:甲方在乙方处订购了1万台电扇，要求4月份到货。甲方订购的这1万台电扇预定在6月初上架零售。至4月份未到货。此种情况下，甲方能否直接通知乙方解除合同？ 依老实信用原那么，甲方不能直接通知乙方解除合同而应催告，给对方合理的宽展期，至宽展期届满，乙方仍不交货，甲方可通知

17、乙方解除合同。是否应当催告，应当在诚信原那么的指导下，根据实际情况进行判断。 (3) 当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的时间内仍未履行。迟延履行是指债务人在履行期届满后仍末履行债务。当事人迟延履行主要债务，如果继续履行仍能实现合同目的或者债权的履行利益仍然能够实现的情况下，债权人不能径直通知债务人解除合同，而应催告债务人履行合同义务。经催告后，债务人在合理的时间内仍未履行，此时债权人获得单方解除权，可以通知债务人解除合同。催告是债权人向债务人发出的请求履行的通知，合理的期限，是指给予债务人必要的履行准备时间。合理期限的长短，应当根据合同的具体情况确定。 (4) 当事人迟延履行债务或者有其

18、他违约行为致使不能实现合同目的。 当事人迟延履行合同或者有其他违约行为致使合同的目的不能实现，已经构成了根本违约，此时无须经催告程序，被违约人在违约人履行期限届满未履行合同时，即可通知对方解除合同。 “其他违约行为是指迟延履行以外的违约行为，如质量不合格等。质量不合格构成重大违约的(不能实现合同目的)，被违约一方无需催告，有权直接通知违约人解除合同。 案例50:甲定于5月4日举办中学生运动会，其与乙订立承揽合同，要求乙将特制的在运动会开幕式上使用的大钟于5月3日前送到。至5月3日，乙没有送货，甲了解到乙还没有将钟装好，根本不能保征5月4日的使用。遂通知乙解除合同，并要求赔偿损失。此例中，甲解除

19、合同不需要事先经过催告程序。 (5) 法律规定的其他情形。 前述四项列举了法定解除的情形，不能穷尽所有法定解除的情况，因而法律设立了未尽条款。“法律规定的其他情形，不仅指?合同法?的有关规定，还包括其他法律的规定。 2法定任意解除。 任意解除是无须法定事由，依一方的意思表示即可产生解除效力。比方，?合同法?第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。这种随时解除合同的权利，因不需要法定事由，因而称为任意解除权。任意解除权只产生于法律

20、明文规定的合同，在这个意义上，任意解除也是法定解除，只不过对于一般的法定解除，法律规定了解除的原因，而对于任意解除，法律规定了可以任意解除的合同种类。 (二) 合意解除的条件合意解除又称为双方解除。合意解除是当事人协商一致，以成立合同的方式解除原有的合同。因此，合意解除适用合同成立、生效的一般规那么。严格地说，合意解除不需什么条件，只要双方协商一致即可。案例51:甲通过乙的中介，与丙签订了货物运输合同，由丙将甲的5000公斤鸭梨从河南运至广州。因丙与乙有矛盾，丙拒绝运输，甲找丙要求将梨取回，丙提出，如果不能找到乙，那么2000元运费不返还，还要再交500元才能将梨取回。甲被迫与丙签订了解除运输

21、合同的协议，约定2000元不退，再交500元，才将梨取回。后甲起诉至法院，请问：此案应当如何处理?本案是以第二个合同(解除协议)解除第一个合同(运输合同)。第二个合同显失公平(认定胁迫条件缺乏)，应当事人的请求可以变更(撤销无必要)。 合意解除是双方协商解除。除了在合同签订后协商解除外，可在合同中约定当事人解除合同的条件。假设一方行使预先约定的解除权符合约定条件时的合同权而解除合同，是一方根据合同订立后情况的变化通知对方解除，从外表看，似乎是单方解除，但这种通知解除是建立在双方合意根底之上的。这种约定的解除权，是形成权。当事人在订立合同时可以预先约定解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人

22、可以通知对方解除合同(?合同法?第93条第2款)。如果解除合同的条件成就，而有解除权的一方不通知对方解除，那么合同并不自然解除。这就不同于附解除条件的合同。?合同法?第45条中规定：附解除条件的合同，自条件成就时失效。附解除条件的合同在条件成就时自动失去效力，而事先约定解除权的 合同在解除合同的条件成就时，并不当然解除，须有解除权一方行使解除权，合同才能解除。如果有解除权的一方抛弃了解除权，那么合同继续有效。(一) 法定解除的程序 1法定解除，须有解除权的一方通知另方解除合同。解除权人和相对人均有权请求法院或者仲裁机构确认解除的效力。实践中很多当事人不通知相对人解除合同，而起诉于法院，要求法院

23、判决解除合同，如符合解除条件，法院应当判决解除。 2协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同，适用要约和承诺的规那么。协商解除的合同一旦有效成立，即发生解除原合同的效果。因此，合意解除的程序，是双方通过要约和承诺达成合意。1行使约定的解除权，由解除权人通知相对人。四、合同同解除的效果合同解除，终止了当事人设定的权利义务关系。?合同法?第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。(一) 溯及既往的解除 合同解除可以使合同效力溯及既往地消灭，在需要恢复原状的情况下，被解除合同自始(从订立时)

24、失去效力。(二) 面向将来的解除 按照合同的性质，合同解除的效力也可以面向将来发生。比方，对于租赁、仓储、保管、借用、合伙等持续性的合同，自解除合同的通知送达后失去效力。 委托合同的解除原那么上不具有溯及力。因为在法律事务的委托中，受托人在接受委托后，须向第三人为意思表示，如果合同溯及既往地消灭，受托人的行为失去法律根据，将会危害第三人的利益。(三) 合同解除与实际履行、赔偿损失 因合同解除使合同终止，丧失了履行效力，因而合同解除不能与实际履行的救济措施并用。 合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利。在一方违约，另一方行使解除权的情况下，被违约一方可以要求违约一方赔偿可得利益。非如此，缺乏以

25、保护被违约人的利益。也就是说，合同解除后的赔偿范围仍适用?合同法?第113条第1款关于赔偿范围的规定。 有人认为，溯及既往的合同解除，合同从订立时起失去效力，因此违约金条款也同时失去效力。这种观点是错误的。溯及既往的合同解除，并不影响当事人要求支付违约金的权利。在解除情况下，适用的违约金是不履行的违约金，不履行违约金条款的效力，在正常情况下是“冻结的。在一方违约，导致合同解除的情况下，不履行违约金的条款才发生效力。解除是消灭履行效力的行为，而不履行的违约金是当事人不履行的后果。这个问题也可以从另一角度看：合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利，而违约金，就是当事人预定的赔偿金。 合同的转让，

26、是指一方当事人将合同的权利和义务全部或者局部转让给第三方。 合同的转让只是合同主体的变更，而不改变合同的权利与义务,即不改变合同内容。 第三节合同的转让1、合同转让的一般条件1须有有效的合同存在 无效合同约定的“权利义务不为法律所成认，因此它们的转让也不为法律所成认。2合同可转让3须符合法定的程序 ?合同法?第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。4须有转让人与受让人之间的协议。 也就是说，转让人与受让人之间就单独就债权、债务转让或者债权、债务概括转让必须有合意。2、合同债权转让是否应经债务人同意？合同债权是否可以牟利？1我国?民法通那么?

27、第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或局部转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。根据?担保法?第22条、第23条的规定，以及?合同法?第80 条、第84条的规定，债权人转让债权，是依法转让、是通知转让，并不以债务人的同意为必要条件。而债务人转让债务须得到债权人的许可。 2?民法通那么?之后的?担保法?(1995年6月30曰公布)已经允许债权作为交易的标的，如规定债权可以作为质押的标的。?合同法?没有直接规定合同转让是否可以牟利的问题，但从其精神实质上看，是允许债权、债务作为交易标的的，既然如此，当然 应当允许利用转让合同牟利。允许合同的有偿转让，是符合?合同法?鼓励、

28、促进交易的价值目标的。一合同债权转让 债权人可以将合同的权利全部或者局部转让给第三人,不需取得债务人同意.但有以下情形之一的合同债权不能转让： 1根据合同性质不得转让的1 2按照当事人约定不得转让的； 3依照法律规定不得转让的。 债权人转让权利的，应当通知债务人.未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。合同债权转让，是债权人将合同的权利全部或者局部转让绐第三人。债权人是转让人，第三人又称为受让人。债权转让须债权人与受让人达成合意，即须成立债权让与合同。1、合同债权转让的条件五个条件除了具备上述四个条件外还需通知债务人，否那么转让协议对债务人不生

29、效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。这是为了保护受让人利益作出的规定。债权人甲方通知债务人乙方：“我的100万元债权已经转让给丙方，请向丙方履行。第二天，甲方又通知乙方，要求乙方仍向自己履行，乙方可以提出权利已消灭的抗辩。乙方的理由是：“你甲方已经不是我的债权人了。其中，法律用排除法对可转让的合同进行了限制：1根据合同性质不得转让的权利。 A根据特殊信任关系而发生的债权。如雇佣合同中雇主对雇工产生的债权，房屋租赁合同中承租人对房主产生的债权，等等。有的学者认为“定作人对于承揽人的债权是性质上不得转让的债权。这恐怕是一种误解。因为，承揽合同是要求承揽人有特定的履约能力，而不是

30、要求定作人有特定的履约能力。根据特殊信任关系发生的债权，经过债务人同意后，也可以转让。 B根据特殊目的而发生的债权。如对公益事业的赠与合同，受赠人不能将债权转让。 C从权利。从权利不得与主债权相别离而单独转让。D非金钱债权。债权不一定是金钱之债，金钱之债的转让一般不会加重债务人的负担，非金钱之债的转让加重债务人负担的时机就多一些。如果债权转让加重了债务人的负担，就属于根据性质不得转让的权利。根据性质不得转让的权利，不是绝对不能转让，而是转让应当取得债务人的同意。2根据当事人约定不得转让的权利。 当事人约定不得转让的权利，不能对抗善意的第三人(受让人)。第三人可以善意取得让与人的债权。 3法律规

31、定禁止转让的合同权利。如?担保法?第50条规定：“抵押权不得与债权别离而单独转让或者作为其他债权的担保。第61条规定：“最高抵押的主合同债权不得转让。2、合同债权转让的效力1新债权人参加原债中，原债权人脱离债的关系2从权利的转移从权利是附随于主权利的权利。?合同法?第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。也就是说，在一般情况下，债权人转让权利，受让人取得主权利和从权利。比方?担保法?第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。按照上述规定，债权人将债权

32、转让给第三人受让人，该第三人不但取得主债权，还取得从权利保证合同的权利。有些从权利是专属于债权人自身的权利，在债权人转让债权时，该从权利不发生转移。例如：甲方租给乙方房屋2年，租金按年预付。甲方把租金债权转让给丙方，但解除权并不随着债权转移给丙方，当乙方不向丙方交付租金时，由甲方决定是否解除租赁合同。 3债务人的抗辩权。 ?合同法?第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。比方，甲方卖给乙方价值10万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有平安认证标志，即以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款，并准备退货，而甲方己将债权转让给丙方。在这种情况下，乙方对甲方的

33、抗辩权，可以对丙方主张。 4债务人的抵销权。?合同法?第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。案例52:甲公司卖给乙公司1万双棉鞋，价款为100万元，甲公司与丙公司协商，将该100万元债权转让给丙公司，甲公司将转让的事实通知丙公司。后丙公司向乙公司主张100 万元的债权，乙公司对丙公司发出书面抵销通知，书面通知指出：甲公司尚欠乙公司60万元煤炭货款，在甲公司转让债权之前就已经到期，因此只能给丙公司40万元。丙公司表示反对，指出甲、乙之间是另一纠纷，另一法律关系，与己无关，不得抵销。丙公司的观

34、点是错误的。依据?合同法?第83条的规定，乙公司主张抵销的通知是发生效力的。 案例53:甲纺织公司与乙服装厂在1994年10月签订了一份合同，合同约定在当年12月31日前，甲公司向乙服装厂交付加厚毛涤纶布5万米，价格为16元，总价款为80万元，交付方式为服装厂自行到甲公司的仓库提货，交货之后10日内服装厂付清全部的款项。签订合同后不久，服装厂就更换了领导人。新任厂长认为加厚毛涤纶布的服装市场销路不好，遂向甲公司提出要减少合同订购的毛涤纶布的数量，但是该提议未得到对方公司同意。恰好服装厂得知某贸易公司也有相关的业务，遂与贸易公司商量，想把乙服装厂与甲公司的订货合同中的货物转让给贸易公司，乙服装厂

35、不从中赚去任何利润。贸易公司同意了，双方签订了一份书面的协议。服装厂于是发函给甲公司，说明该批货物已转让给予邻县的某贸易公司，由贸易公司到甲公司直接提货。甲公司收到该函后，一直未予答复。贸易公司于同年12月31日将货提回，并同时付清了80万元货款。 一周以后，贸易公司在检验中发现有一批布料的规格不合要求，且为化纤产品，不含毛的成分。经过调查，确认这批货是由甲公司提供的，于是立即向甲公司要求退货。甲公司予以拒绝。 在协商不成后，贸易公司向法院提起诉讼，要求甲公司承担违约责任，退回货物，返还货款，赔偿损失。 甲公司在辩论中提出原告主体不合格，认为与甲公司签订合同的是乙服装厂，自己与贸易公司没有任何

36、的权利义务，贸易公司无权状告自己。甲公司要求法庭不予受理原告的起诉。 案情焦点：甲公司与贸易公司是否有权利义务关系? 审理结果：法院受理案件，并且判决甲公司承担违约责任。二债务转让 债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的、应当经债权人同意。债务转移是指债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人。如甲欠乙3万元货款，经乙同意，甲将债务转移给丙，丙为乙的债务人，负担清偿债务的责任。再如，甲收乙货款10万元，经乙的同意，将发货的义务转移给丙，这也是债务移转。1、债务转移的条件 债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的，应当取得债权人的同意。这与债权转让不同，前者是“通知，后者是“同意。债务

37、转让未经债权人同意的，不发生转让的效力。债务的转移关系到债权人的利益，既然债权人同意，法律无必要加以干预。2、债务转移的效力 1债务转移的效力，主要表达在第三人成为债务人 2抗辩权的移转。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权的抗辩。 案例54:甲、乙双方订立承揽合同，约定甲方4月1日交付工作成果，乙方同年5月5日付款7万元。甲方履行义务后，乙方经甲方同意在4月2日将债务转让给丙方，乙方在4月3日又将检验结果通知丙方，说明接受的工作成果根本不符合要求。丙方可以向甲方行使履行抗辩权，在甲方修理或重作之前，拒绝支付7万元。 3从债务的移转。债务人转移义务的，新的债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务人专属于原债务人的除外。案例55:甲、乙双方约定，甲方借给乙方100万元人民币，乙方除到期返还100万本金外，还要给甲画一幅肖像充抵利息。乙方是著名画家。当100万本金债务转移时，乙方给甲画一幅画的从债不发生转移。4债务转移与保证。?担保法?第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。如果债权人许可债务人转让了局部债务，而未取得保证人的书面同意，那么对转让的债务，保证人不再承担保证责任，没有转让的那局部