股权协议—股权代持法律风险及其防范措施

1、第 PAGE14 页 共 NUMPAGES14 页股权协议股权代持法律风险及其防范措施股权代持的法律风险及其防范措施目前,股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式,因其具有隐密性和灵敏性,可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却面临着合法性等根本问题,而且随着社会信誉体系的建立与完善,还将面临其他一些更加严峻的问题。另一方面,这种原发于公司制的代持方式,正越来越多地出如今合伙企业中,尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持。在此,笔者对股权代持的法律风险加以简要分析p 并提出防范措施,希望以此对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。一、我国现行法律体系中关于股权代

2、持的主要规定(一)司法解释最高人民法院关于适用假设干问题的规定(三)(以下简称公司法司法解释(三)中涉及股权代持的有关条款如下：第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以

3、上同意,恳求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,恳求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人恳求名义股东承当赔偿责任的,人民法院应予支持。第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,恳求其对公司债务不能清偿的局部在未出资本息范围内承当补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进展抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根

4、据前款规定承当赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。(二)相关法律中华人民共和国合同法(以下简称“合同法”)第五十二条规定,有以下情形之一的,合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违背法律、行政法规的强迫性规定。中华人民共和国物权法(以下简称“物权法”)第一百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回；除法律另有规定外,符合以下情形的,受让人获得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是好心的；(二)以合理

5、的价格转让；(三)转让的不动产或者动产按照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人按照前款规定获得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人恳求赔偿损失。当事人好心获得其他物权的,参照前两款规定。二、股权代持可能存在的主要法律风险股权代持的法律风险主要其实际出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务,但股权却未登记在其名下,其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类：(一)股权代持协议的法律效力被否认的风险可以说公司法司法解释(三)在原那么上认可了

6、股权代持协议的法律效力,但认为股权代持协议当然有效那么是一种误解,因其第二十五条第一款中明确规定“如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”也就是说,如存在合同法第五十二条规定的情形,股权代持协议将被依法认定为无效。此外需引起注意的是,本条仅仅明确了股权代持协议的合法地位,但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了按照股权代持协议保护实际投资人的投资权益,但对于实际投资人能否享有股东权益问题,仍然规定要严格按照公司法的规定执行。理论中,股权代持协议违背合同法第五十二条的规定的情形还有：公务人员违背中华人民共和国公务员法等有关规定,以股权代持的形式经商的；外商为躲避外资准入政

7、策,通过与境内企业或个人签订股权代持协议,以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策制止或限制外商进入的行业的；隐名股东躲避我国法律的制止性规定,以显名股东名义对目的公司进展投资的。(二)显名股东恶意损害隐名股东权益的风险在一般的股权代持关系中,实际出资人隐于幕后,名义股东那么承受隐名股东委托,在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑,显名股东很可能违背股权代持协议之约定,损害隐名股东利益,其主要情形包括：名义股东不向隐名股东转交投资收益；名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商)；显名股东擅自处置股权(转让、质押),等等。(三)隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险虽然公司法司法解

8、释(三)第二十五条原那么上肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。隐名股东假如想从幕后走到台前,成为法律认可的股东,光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院恳求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后,隐名股东才可以成为显名股东并向公司主张股东权利。(四)显名股东的债权人针对显名股东股权强迫执行的风险在股份代持构造之下,股份登记在显名股东名下,其在法律上将被视为显名股东的财产。假如有第三人(主要是显名

9、股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行恳求。在这种情形下,隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行恳求(提出执行异议)在法律上没有明确规定,因此存在极大的法律风险。三、股权代持法律风险的防范鉴于股权代持可能存在上述法律风险,笔者建议拟采用股权代持构造的商业主体在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施,防范可能产生的风险。(一)股权代持协议效力风险的防范措施可能影响股权代持协议法律效力的主要是合同法第五十二条第(三)项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”。股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能制止或限制隐

10、名股东施行投资行为或投资于特定行业。假如隐名股东属于被制止或限制施行投资行为的人,或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规制止或限制投资的特定行业,那么股权代持协议可能被认定为具有非法目的。此时,尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所制止,但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为,从而被认定为无效法律行为。在股权代持协议架构之下,前述法律风险无法得到有效躲避。因此,投资者需要采用其他可能的形式躲避前述风险。笔者认为,可以考虑采用下述交易构造躲避前述风险：投资者A将其投资资金借贷给B,由B投资于A拟投资的公司C,形成B对C的股权。之后,A和B签署债务清偿

11、协议,约定以B对C的股权将来所产生的全部收益在扣除B的本钱以及A承诺支付给B的相应报酬后,全部支付给A,以清偿B对A的债务。为保障B的债务的履行,B可以委托A行使股权并将其对C持有的局部质押给A并履行必要的股权质押登记手续。(二)显名股东恶意损害隐名股东权益风险的防范此类风险显名股东,因此其防范应着眼于显名股东。详细防范措施包括：1.明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东,股东权利只能以他的名义来行使。因此,隐名股东要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比方行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意,显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时,甚至可以要求显名股东将某

12、些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人,并提早出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。2.排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权,损害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,因此也就不能作为遗产或共同财产进展分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。3.签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东,假如其蓄意施行进犯隐名股东利益的行为,隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此,最好在签署股权代持协议时就对显

13、名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任,会对显名股东起到威慑作用,增加其违背股权代持协议、损害隐名股东利益的本钱,使其违约行为得不偿失,从而减少其施行损害隐名股东利益的行为的可能性。(三)隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范根据公司法司法解释(三)第二十五条的规定,隐名股东尽管享有投资权益,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。为防范此类风险的产生,隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露,并争取要求其他股东(须过半数)提早出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明

14、,并放弃优先购置权。(四)显名股东债权人针对代持股权强迫执行的风险在法律上,显名股东是被代持的股权的权利人,代持股份被视为显名股东的财产。假如法院判决显名股东对第三人承当履行债务的义务,而显名股东又无其他财产可供执行,该第三人极可能提出针对代持股份的执行恳求。对此,笔者建议可以考虑采取以下措施防范代持股份被强迫执行的风险：通过信托的方式实现股份代持；在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权,质押给委托人。附件：“股权代持”的风险及预防1、我国现阶段对“股权代持”行为的规定? “股权代持”行为,是一个典型的隐名投资行为,我

15、们国家新公司法已经不成认隐名股东身份,只有登记在股东名册上的履行了实际出资义务的投资人才是股东,而工商登记上的股东名册那么具有更高的证明效力。现阶段我国相关法律中还未对“股权代持”进展限定,因此,关于“股权代持”的理论探究和事务操作还处于初级的阶段。2、“股权代持”的含义? 代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中,而是以其别人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时,实际出自股东为“隐名股东”,而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。代持股份出现的原因主要有两个：一是真实投资人不便于公开自己的身份,比方国家机关

16、工作人员或者与公司有关联交易特殊关系的人员;二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限制性条件等。3、“股权代持”的风险防范? 代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见,假如做好法律风险防范,这种方式还是可行的。1实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料总显示名字,那么存在以下几个法律风险,一是股东地位不被认可,由于公司股东以工商登记为准,因此假如不记载实际股东的姓名,那么在法律上实际股东的地位是不被认可的,也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利,比方擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼

17、而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等,那么其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。2代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律,这类情况假如没有违背法律行政法规的效力性强迫规定,以及没有以合法形式掩盖非法目的,且没有恶意串通损害别人利益的,那么这种委托持股是有效的。假如代持股人损害了实际出资人的权益,应当承当赔偿责任。3代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权,因此面临较多法律风险,律师建议可以尝试通过以下方式来躲避和防范法律风险。?(一)股权质押担保。? 物权法公布后,国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件,这就使得股权担

18、保有了可能。因此,实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。详细而言,在办理股权代持的同时,可以办理股权质押担保,将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者,即使由于其他原因,比方法院执行或者继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份,获得优先权。?(二)签订代持股协议约定高额违约责任并公证。? 由于代持股人是名义上的股东,假如他出现进犯实际出资人利益的情况,实际出资人是很难事后阻止的。因此,最好在设立代持股时,双方签订明确的代持股协议,对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。假如约定了严格的违约责任,那么就会对代持股人的行为予以震慑,加大他违背协议的本钱,使其违约行为得不偿失。?(三)明确股东权利的行使方式。? 代持股人是名义的股东,那么股东权利也只能以他的名义来行使,因此,实际出资人要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比方表决权、分红权、增资优先权等,必须通过