民法学（二）

1、 民法学(二) 十堰电大 张雅林 Sydd_007163,com 前言 民法学课程是中央播送电视大学开放教育法学专业专科阶段的一门必修课程，也是教育部规定的法学专业14门核心课程之一。民法学是法学的重要根底学科，对民事、商事、知识产权等专业法学课程具有重要的指导作用，是他们的理论根底. 民法是涉及到每一个公民日常生活的根本法律，具有很强的实践性。学好民法学将对今后的工作实践产生重大的影响。按照中央电大教学方案的要求，民法学课程应到达普通高等教育本科水平。民法学课程9学分，分两个学期开设，共七编三十二章。内容包括：总论、物权、债权、人身权、知识产权、继承权、民事责任。本学期开设下半局部即民法学二

2、。 民法学二的学习时间为一学期，内容主要包括第三编债权，即债权概述、合同总论、合同分论、不当得利和无因管理之债；第四编人身权，即人身权概述、具体人身权；第五编知识产权，即知识产权概述、著作权、专利权、商标权、创造权、发现权和其他科技成果；第六编继承权，即财产继承制度概述、法定继承、遗嘱继承、遗产的处理；第七编民事责任，即民事责任概述、违约的民事责任、侵权的民事责任。 民法学的教材是由中国人民大学王利明教授主编的?民法学?，中央播送电视大学出版社出版。辅助教材是由中央播送电视大学主持教师叶志宏编写的?民法学学习指导?，中国政法大学出版社出版。录像教材27讲，由中国政法大学杨振山教授讲授，中央播送

3、电视大学音像出版社出版。此外，还有中央播送电视大学杂志社出版的?民法学二复习指导?，以及网上资源。三债法局部 债法和物权法并列为民法的两个重要的分支部门。在债法中，根本原理和根本制度较多，考生应当能够准确把握。 1债的概念和债的种类。 债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。债的主体、内容、客体是债的三要素，这是考生应当理解的内容。对于债的不同分类以及各种分类的法律意义考生应当重点把握。 2债的发生、变更和消灭。 考生应当掌握：债的关系可因合同、侵权行为、不当得利和无因管理等法律事实而发生；债的变更包括债的内容变更、债的主体变更；债的消灭的原因主要有履行、解除、抵销、提存、免除和混淆。 3

4、, 债的各种具体发生根据 债的发生根据是多种多样的,其性质和特点各不相同,主要有以下几类: (一)合同 它是当事人之间设立,变更,终子止民事关系的协议.当事人之间依法设立了合同,相互之间也就确立了债的关系.(二) 单方法律行为 它不同与合同,是仅以当事人一方的意识表示就可以成立的法律行为.但单方法律行为同样可以发生债. 所谓法律行为就是合法的行为,它与违法对称. ( 3),侵权行为 侵权行为: 它是指侵害他人财产或人身权的不法行为. 民事主体的合法权益受法律保护,任何人不得侵害.这是一条世界性的民法通那么. 侵权行为是不法行为,但因侵权行为发生的债是受法律保护的.实施侵权行为的侵害人负担赔偿损

5、害的债务,也就是其应承担的侵权行为的民事责任.(4)不当得利。 不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的构成要件以及对不当得利之债的处理，是本局部的重点内容。 (5)无因管理。 无因管理是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件以及对无因管理之债的处理，是本局部的重点内容。 六其他除上述法律事实外，其他法律事实也会引起债的发生，成为债的发生根据。例如，拾得遗失物是一种事实行为，会在拾得人与失主之间产生债。 债的一般担保，又称债的保全，是指保证债务人以其全部资产清偿其债务的法律制度，包括债权人的代位权和撤销权。 债权人的代位权，是指债

6、权人于债务人不行使自己的权利以致影响其债务清偿时，债权人得以自己的名义行使债务人的权利的权利。 债权人的撤销权，是指债权人于债务人实施减少其财产的行为而害及债权人时得请求法院撤销该行为的权利。因为法律赋与债权人代位权和撤销权的目的在于保障债务人能以其全部财产担保其信用，所以债的保全是债的法律效力的当然引伸。债权人的代位权， 是指债权人于债务人不行使自己的权利以致影响其债务清偿时，债权人得以自己的名义行使债务人的权利的权利。债权人的撤销权， 是指债权人于债务人实施减少其财产的行为而害及债权人时得请求法院撤销该行为的权利。因为法律赋与债权人代位权和撤销权的目的在于保障债务人能以其全部财产担保其信用

7、，所以债的保全是债的法律效力的当然引伸. 债的特殊担保，是指法律为确保特定债权人债权实现而规定的债的特殊担保措施。 债的特殊担保并不是债的法律效力的当然结果，而是由当事人特别设定或由法律特别规定的。一般所指的债的担保即是指债的特殊担保，即狭义的债的担保。 债的担保具有以下特点：1、附属性。2、预定性。3、可靠性。4、自愿性和明确的目的性。二、债的担保的种类1、保证的概念 保证是债务人以外的第三人作为保证人担保债务人履行债务的制度。保证债务人履行债务的第三人，为保证；被保证履行债务的债务人是被保证人。 保证是保证人以自己的信用担保债务人履行债务的，因而是一种人的担保。这种担保形式实质上是扩大了清

8、偿债务人债务的财产范围。2、保证的设立 保证采取合同式设立，即由保证人与债权人双方订立保证合同。 保证是保证人以自己的资产、名义为债务人作担保的，因此保证人明确承担保证责任的意思表示是保证成立的必要条件。 保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不能担任保证人。 依我国民法通那么规定，对保证债务所担保的内容可以分为代债务人履行其债务或与债务人连带负赔偿责任。 保证人承担的是补充赔偿责任还是连带保证责任，应依合同的约定。 保证人的保证责任随主债人债务的存在而于保证期限内有效。保证人只在保证的有效期限内承担责任。 保证责任具有附属性。保证债务与所担保的主债务形成主从关系，

9、附属于主债务。3、保证的效力 保证一旦成立，即发生两方面的效力：其一是保证人与债权人的关系上的效力，为此保证的内部关系效力；其二是保证人与主债务关系上的效力，此为保证的外部关系效力。 在保证人与债权人之间，保证人向债权人负保证责任，同时对债权人享有抗辩权。 在保证人与债务人即被保证人之间形成附条件的债。我国?民法通那么?第89条第1项中规定，“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。假设保证人不知主债务已履行，而向债权人为清偿或其他免责行为，那么不能发生求偿权；假设保证人在履行保证债务后，怠于通知主债人，致使主债务人善意地再为履行，那么保证人丧失求偿权。在这些场合，保证人只能依不当得利的规定请求债

10、权人返还其已为的给付。4、共同保证 共同保证，是指两个以上的保证人对同一债务人担保同一债务的履行。共同保证人相互之间负连带的保证责任，但是保证人与债权人约定按份承担保证责任的，那么每个保证人仅就其约定的份额承担保证责任。二抵押1、抵押的概念和意义 抵押是指债务人或第三人提供一定的财产作为债务人履行债务的担保。 抵押是一种物的担保形式，有广义与狭义之分。 广义的抵押权包括狭义的抵押权和质权。质权一般是指债务人或第三人移转特定财产于债权人占有，在债务未还清偿前，债权人得占有该财产；于债务人不履行债务时，债权人得依法以该财产的变价优先受清偿的权利。 狭义抵押权那么是指债权人对于债务或者第三人不移转占

11、有而提供担保的财产，于债务人不履行债务时依法享有的得就担保财产的变价优先受偿的权利。我国民法通那么中未区分抵押权与质权，抵押既包括设定抵押权，也包括设定质权。因此，我们这里所说的抵押权为广义的。2、抵押权的特征抵押权一般具有以下特征附属性特定性不可分性价值性优先受偿性物上代位性和追及性3、抵押的设定 设定抵押权是一种双方的民事法律行为。设定抵押权应订立书面合同或者在原债权文书中写明。抵押权担保的范围应包括：原债权、利息、债务不履行的损失或违约金，以及实现抵押权的费用。 抵押权人须为债权人。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。第三人为抵押人的，即是物上保证人。抵押标的可以是动产，也可以是不动产，

12、也可以是权利，但需要有流通性和交换价值。法律禁止流通的财产不能作抵押物。 抵押物须移交抵押权人占有的，抵押权自抵押物移交抵押权人占有时起成立。4、抵押关系的内容抵押关系的内容为抵押权人的抵押人双方的权利义务。1抵押人的权利义务 抵押人的权利义务主要有以下几项：抵押物的占有权抵押物的处分权抵押物的再行出抵权抵押物的出租权2抵押权人的权利义务抵押权人的权利义务主要为以下几项：抵押物的占有除去抵押权侵害的权利抵押权的处分优先受偿权5、抵押权的实现 抵押权的实现，是指抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿其债权。抵押权的实现，也即是抵押目的的到达。抵押权的实现，须具备以下条件：第一，须抵押权有效存

13、在；第二，须债务人的债务清偿期限届满；第三，须非因债权人方面的原因债务人未清偿债务。第四节 债的担保一、债的担保的概念债的担保是为确保债权人实现债权而提供特别保障的法律制度。债的担保有广义与狭义之分。广义的债的担保包括债的一般担保和债的特殊担保。5合同法局部。这一局部的内容较多，考生在复习时应当重点掌握：合同的概念、合同的种类；合同订立的概念、要约的概念、要约和要约邀请的区别、要约的效力、要约的生效时间和要约失效的原因；承诺的概念、承诺的方式和时间、承诺的撤回；合同成立的时间和地点、缔约过失责任的含义、缔约过失责任的构成条件和合同法关于产生缔约过失责任原因的规定；合同效力的表现、无行为能力人和

14、限制行为能力人所订立合同的效力、无权代理和表见代理所订立合同的效力、法定代表人、负责人越权订立合同的效力、无处分权处分他人财产的订立合同的效力； 合同履行的概念、合同履行的原那么、内容、双务合同履行中的抗辩权、债权人代位权和撤销权；合同变更的含义、合同解除的条件；合同担保的概念与种类、保证的概念与设定、保证的两种方式和保证的效力、定金的性质、定金的种类与效力、定金与预付款的区别；各种合同的概念、特征、合同当事人的权利和义务，等等。 三定金1、的概念和特征 定金是合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回

15、。给付定金的一方不履行债务的，丧失定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金具有以下特征：附属性预先给付性担保性定金一般为货币，有能为特定物2、定金的分类定金的作用是多种多样的，依据当事人设定定金的主要目的，定金可分为以下几类：立约定金成约定金证约定金违约定金解约定金四留置权1、留置权的概念 留置权是担保债务人履行债务的担保物权，但它是一种法定担保物权，只能依法律的规定而发生，不能由当事人约定。四人身权局部 人身权局部的重点内容主要是人身权的特征和类型。 四人身权局部 人身权局部的重点内容主要是人身权的特征和类型。 1人身权的概念、特征和种类。人身权是指民事主体依法享有的与其人身

16、不可别离而又无直接财产内容的民事权利，它是民事主体的一项最根本的民事权利，是其他民事权利存在的前提。其特征主要表达为它没有财产内容，不直接表达财产权益，但与权利主体的财产权有一定的联系，且与权利主体的人身紧密联系，不可别离。人身权包括人格权和身份权。其区别主要是权利取得的方式不同、主体范围不同、权利对象不同。此外，对人身权与人权之间的异同也要有所了解。 2留置权的成立条件 按照我国民法通那么的规定，只有具备以下条件时才能成立留置权。须债权人按照合同的约定占有对方的财产。 须债务人的债务是因债权人取得占有的同一合同约定的应给付的款项。须债务人的债务已到履行期限3、留置权的实现 它实际上发生二次效

17、力，因此它的实现可以分为两个阶段：留置财产以留置财产的价值优先受偿留置权的消灭:留置权可因以下主要原因而消灭：留置物灭失、被征收；主债权消灭；留置权人丧失对留置物的占有；债务人另行提出其他相当的担保。 第五节 债的履行一、债的履行的概念 债的履行，指债的当事人按照合同的约定或者法律的规定履行债务、实现债权的法律现象。 债的履行是债的法律效力的表现，是实现债的内容、目的的根本方式。 所谓完全履行，是指当事人须履行全部债务，而不能局部履行，局部履行； 所谓适当履行，又称正确履行，是指债的当事人履行债务须符合合同的约定或法律的规定，履行主体、标的、期限、地点和方式等都是正确的。2人格权。人格权的类型

18、主要包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、各誉权、隐私权。 3身份权。身份权的类型主要包括荣誉权、配偶权和亲属权。 3身份权。身份权的类型主要包括荣誉权、配偶权和亲属权。 五知识产权局部 知识产权局部内容包括 著作权 专利权 商标权 1知识产权的概念与特点。知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商标志的所有人依法所享有的权利的总称。其具有专有性、地域性与时间性三大特征。知识产权包括著作权、专利权、商标权。知识产权制度具有的作用也要掌握。 2著作权。著作权的主体包括作者和作者以外的人。考生应当了解几种特殊情形下的著作权的归属。著作权的客体是作品。考生应当掌握作品的概念、范围和我国法

19、律规定不受?著作权法?保护的对象。著作权的内容包括著作人身权和著作财产权，考生应当掌握著作人身权和著作财产权的具体内容以及著作权的取得时间和保护期。著作权的限制包括对作品的合理使用和法定许可。考生应当掌握合理使用和法定许可的情形。邻接权是作品传播者所享有的权利。考生应当掌握各种邻接权的内容。侵犯著作权的行为及其法律责任也是考生应当掌握的内容。 债的履行须由债务人实施一定的履行行为，即债务人按照合同的约定或法律规定为一定行为或不为一定行为。债的履行实质上指的是债务人实施的一定行为或不实施一定行为。 债的履行虽是债务人履行债务的行为，但须有债权人的协助。二、债的履行原那么债的履行应当贯彻实际履行原

20、那么、正确履行原那么和老实信用原那么。一实际履行原那么 所谓实际履行原那么，是指按照合同约定的标的履行。它要求：第一，债务人须严格按照约定的标的履行，而不能任意以其他的标的代替约定的标的，也不能以支付违约金或赔偿金来代替履行；第二，债务人不履行或不完全履行时，债权人有权要求债务人继续实际履行，只要有履行的可能，债务人就应当继续履行；只有在法律规定可以不实际履行或者债权人不要求实际履行而解除合同时，债务人才可以不实际履行。二正确履行原那么 正确履行原那么要求当事人全面、正确地履行自己的债务，即由正确的履行主体在正确的时间、正确的地点、以正确的方式按正确的标的履行。三老实信用原那么 老实信用原那么

21、要求当事人在履行债务中应相互协作，要老实守信用。这主要表现在以下几个方面：1、当事人应严格按照合同的约定和法律规定履行自己的义务，不得随意变更或解除合同，不得弄虚作假、欺骗对方；2、债权人要协助债务人履行，为债务人创造履行的条件；双务合同的当事人除另有规定外原那么上应同时履行义务；3、当事人不能完全履行合同时，应当按规定采取积极措施，作出处理。因一方未采取积极措施而扩大的损失，应自行承担；4、在发生情势纠纷时，各方都应主动承担责任，不互相推诿、相互指责，应公平合理地协商解决争议。三、债的正确履行一履行主体 履行主体，是履行给付义务和接受给付的人。由第三个代替债务人履行的债务，须是根据法律规定和

22、债务的性质，债务人可以不亲自履行的债务。由第三人代替债权人接受债务的履行，须有债权人的指示。在连带之债中，连带债务人中的一债务人履行债务或连带债权人中的一债权人接受全部债务的履行，不属于第三人履行。连带债务人或连带债权人之间因一人的全部履行或接受履行，会发生新的债权债务关系。二履行标的 履行标的是债务人应向债权交付的对象。只有在法律规定或依合同约定允许以其他标的代替的情形下，债务人才可在经债权人同意后以其他标的履行债务。 以实物为履行标的的财物之债，债务人交付标的物的数量和质量应符合合同中约定的标准，不得多交或少交，不得以次充好、以假冒真。 债务人须以货币履行债务的，除法律另有规定以外，须以人

23、民币履行。 除法律规定允许以现金结算的情形外，法人之间的经济往来，须通过银行转账结算。三履行期限 履行期限是债务人向债权人履行债务的时间。履行期限可以是具体的日期，也可以是某一段时间。 债的履行期限有重要的法律意义和经济意义。债是否能按期履行，从法律上说是判断债是否正确履行的重要标准；从经济上说，是关系到能否及时满足当事人需要的大问题。 当事人未按债的履行期限履行债务的，有两种情况：一是在履行期限届满时仍未履行，为迟延履行；一是于履行期限届到前履行，为提前履行。四履行地点 履行地点是债务人履行给付和债权人接受给付的场所。 履行地点关系到当事人双方的履行费用负担和履行时间。因此，当事人应当按照约

24、定的地点履行。如果债的履行地点约定不明确，那么给付货币的，在接受给付 方的所在地履行；标的为工程工程的，在标的物的所在地履行；其他标的在履行义务的一方的所在地履行。五履行方式 履行方式是债务人履行债务的方法。 履行方式对当事人有直接利害关系，当事人应按规定的方式履行。 四、债不履行的法律后果 债的当事人应当按照法律规定或者约定的条件，全面正确地履行债。 债不履行与债的履行是相对立。债的履行使债的内容实现、目的到达；相反，债不履行那么不能到达或不能完全到达当事人追求的经济目的。因为债不履行不能到达当事人预期的目的，会给当事人造成不利，损害债权人的权益，因此债不履行时也发生一定的法律后果。债不履行

25、的形态是多样的，发生的法律后果也不会完全相同，可分为以下两种情形：一债的不履行 债的不履行，有的称债的完全不履行，指债务人于债的履行期限内根本没有实施债的履行行为。 债的不履行可分为履行不能与拒绝履行两种情况。 履行不能是指债务人在客观上已不可能履行债务，即失去了履行的可能性。 拒绝履行是指债务人有条件履行而拒不履行。当事人条件履行债务而拒绝履行的。二债的不适当履行 债的不适当履行，即债的不正确履行，指债务人虽有履行债务的行为，但其履行不合法律的要求或合同的约定。 第六节 债的转移和终止一、债的转移一债的转移的概念 债的转移，又称债的主体变更，是指债的主体因一定法律事实的出现而发生的改变，也就

26、是债内容和客体不变而债的主体改变。 债的转移实质上是原债权债务转移给新的债权债务人. 有三种方式 : 债权的转移 债务的转移 债权债务全面转移(二)债的转移方式 协议转移:当事人协商转移 法定转移:因法律规定而转移给第三人.(三)债的转移的效力(法律后果)二 债的终止(一)债的终止的概念: 债的消灭,指债的关系因一定的法律事实的出现而归于消灭.(二)引起债终止的原因:1,债的履行2,债的抵消3,提存4,双方协议和免除( 提存，是指债务人于债务已到履行期限时，因债仅人无正当理由拒绝接受履行或者因债权人方面的客观情况无法履行，经一定程序将应付的标的物交有关机关保存。 提存须具备两个条件：第一，须有

27、可提存的合法原因。可以提存的合法原因包括两种情况：一是债权人一方正当理由拒绝接受债务人的履行；二是因债权人一方的客观情况如债权人下落不明使债务人难于履行。第二，须经合法程序。一般须由债务人提出提存的申请，经法院或主管机关批准。债务人未经法院或主管机关批准而任意将标的物交付他人的，不发生提存的后果。 债务人办理提存后，在可能的情形下，应当及时通知债权人，提存机关应以公告方式通知债权人。从提存有效成立时起，债务 人与债权人之间的债的消灭。债权人为提存标的物的所有人。对于提存的标的物有请求领取的权利，同时有支付提存所需必要费用的义务。债权人于规定的期限内未领取提存物的，提存机关有权依法处分提存物。4

28、,双方协议和免除5,债的混淆6,债的其同方式消灭 第十六章 合同总论 第一节 合同的概念和意义一、合同的概念 合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 合同有广义与狭义之分。 广义的合同指一切明确当事人间权利义务的协议。这种意义上的合同在各部门法中都有表现，如方案生育合同、护林责任制合同等。民法上的合同那么是指当事人之间明确民事权利义务的协议。合同是一种协议，但协议不等于合同。不能在当事人之间设立、变更、终止具体权利义务的协议，不是合同，而是一种意向。 合同一词在民法上于不同场合使用有不同的含义： 一是指固定当事人协议内容的文件，如签署合同，在合同上签名盖章； 二是指引起当事人间权

29、利义务产生、变更、终止的法律事实，如因合同产生的债； 三是指当事人之间的债权、债务，如履行合同，解除合同等。 这三种含义虽有不同，但是相互联系的。在传统民法上，合同与契约有所不同。但在我国民法中，合同与契约的含义没有区别，二者通用。 二、合同的法律特征 合同主要具有以下法律特征：一合同是一种民事法律行为二合同是由两个以上的意思表示相一致的民事法律行为之分三合同是以发生民事法律后果为目的的协议 合同是以发生民事法律后果为目的的，但并不是所有的合同都能发生当事人预期的民事法律后果。依法订立的合同受法律保护，因此只有依法订立的合同才能发生当事人预期的民事法律后果。正因为合同是以发生民事法律后果为目的

30、的，因此合同是当事人主动参与民事活动的法律表现形式。三、合同制度的作用 合同是商品经济的产物，是商品交换关系的法律表现。正如马克思所说:“先有交易，后来才由交易开展为法制这种通过交换和在交换中哮产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。在我国社会主义市场经济条件下，合同制度更有以下不可替代的作用。一维护商品交换秩序二促进企业向专业化、联合化开展三有利于企业改进经营管理四有利于满足人们物质文化生活需要五有利于开展对外经济、技术交流 第二节 合同的分类 合同是财产流转关系的法律表现。根据合同的法律特征，以不同的标准可对合同进行不同的分类，以便把握不同种类合同的不同特点，正确处理各种合同关系。

31、一、方案合同与非方案合同 根据合同的订立是否以同家指令性方案为依据，合同可分为方案合同与非方案合同。 方案合同是依据国家指令性方案订立的合同。 区分方案合同与非方案合同的意义主要在于： 第一，二者订立的根据和目的不同。 第二，合同的内容要求不同。 第三，合同变更和解除的程序不同。 二、双务合同与单务合同 根据合同当事人双方权利义务的分担方式，合同可分为双务合同与单务合同。 双务合同是指合同当事人双方相互负担义务和享受权利的合同； 单务合同那么指的是合同当事人一方仅负担义务，而另一方仅享有权利的合同。 区分双务合同与单务合同的法律意义主要在于： 第一，义务履行顺序的意义不同。任何一方在未接受对方

32、的义务履行前有权拒绝履行自己的义务；而单务合同因只一方负担义务，不发生义务履行的顺序问题。 第二，风险负担不同。双务合同当事人一般应自行承担标的物意外灭失的风险，一方因发生不可抗力不能履行时，无权要求对方履行。 第三，因过错不能履行合同的后果不同。 三、有偿合同与无偿合同 根据当事人一方从对方取得利益有无代价，合同可分为有偿合同与无偿合同。 有偿合同指的是当事人一方须给予对立相应的代价才能取得利益的合同。 无偿合同是指当事人一方从对方取得利益无须给予对方利益的合同。 合同是有偿合同还是无偿合同，决定于法律的规定和当事人的约定。 区分有偿合同与无偿合同的法律意义主要在于： 第一，主体要求不同。

33、第二，当事人的责任不同。第三，在不当得利者将标的物转让时，第三人的返还责任不同。 四、要式合同与不要式合同 根据合同的成立是否须具备特定的方式，合同可分为要式合同与不要式合同。 要式合同是指须采取特定形式的合同。 不要式合同是指法律或当事人对合同的形式并无特殊要求的合同。 五、诺成合同与实践合同 根据合同的成立是否交付标的物为要件，合同可分为诺成合同与实践合同。 诺成合同是指当事人双方意思表示一致而无须实际交付标的物即可成立的合同，又称不要物合同。 实践合同是指除当事人意思表示一致外还须实际交付标的物才能成立合同，又称要物合同。 区分诺成合同与实践合同的法律意义在于二者的成立和生效时间不同。

34、六、主合同与从合同 根据两个合同之间的关系，合同可分为主合同与从合同。 在两个合同之间，不依赖其他合同的存在而能独立存在的合同为主合同；而以其他合同的存在为存在前提的合同为从合同。 区分主合同与从合同的法律意义在于，从合同的命运决定于主合同的命运。主合同无效，从合同也不发生效力，主合同终止，从合同也随之终止。 七、有名合同与无名合同 根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同与无名合同。 有名合同是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。 无名合同是指有名合同以外的，尚未统一确定某一名称的合同，又称非典型合同。区分有名合同与无名合同的法律意义主要在于处理合

35、同纠纷所适用的规那么不同。 八、为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 根据订约人为何人利益订立合同，合同可分为为订约人自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。 第三节 合同的订立 一、合同订立的一般程序 合同订立的般程序，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。 一要约 1、要约的概念和成立条件 要约是订约当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人或相对人。 要约具备以下条件才能成立； 1须是以缔结合同为目的的意思表示。 2须是由特定的当事人向特定的相对人作出的意思表示。 其内容须包括足以决定合同成立的主要条款。 2、要约的效力 要约的法律效力即要约所

36、引起的法律后 果。它表现在两个方面： 第一，就要约人来说，自要约生效时起受要约的约束。 第二，就受要约人来说，自要约生效时起取得承诺的资格。 3、要约不发生效力或效力终止 要约发出后，遇有以下情形之一时不生效力或效力终止： 1要约被撤回或声明作废。 2要约被拒绝 3要约的有效期限届满 4其他情形 二承诺 1、承诺的概念和成立条件 承诺是受要约人向要约人作出的对要约完全同意的意思表示。它须具备以下条件才能成立。 第一，须是对要约作出的答复。 第二，须是受要约人向要约人作出的意思表示。 第三，须与要约的内容相一致。 第四，须是于要约的有效期限内作出的答复。 第五，须具备相应的形式 2、承诺的效力

37、它指的是承诺引起的法律后果，其表现为使合同成立，订立合同的阶段结束。 在以下情况下，承诺不发生效力： 1承诺被撤回 2承诺迟到 二、订立合同中的竞争程序 在订立合同中可以采取竞争的方式，依竞争程序订立合同，包括招标和拍卖两种方式 一招标方式 1、招标。它是由招标人通过一定方式公布一定的标准和条件，招请有关人参加投标。 2、投标。又称出价、报价。 3、开标和决标。 二拍卖 它是指由拍卖人从多数竞争人中选择出价最优者与之订立合同的订约方式。拍卖，一般经过拍卖的表示，应买的表示和拍定三个阶段。 1、拍卖的表示。 2、应买的表示。 3、拍定。 三、订立合同应遵循的原那么当事人在订立合同中应当遵循以下原

38、那么一诚信、合法原那么二平等自愿原那么三协商一致原那么 四、合同的订立 一合同成立的条件 合同的成立须具备以下条件： 1、须有两个以上的当事人，且当事人以一定的形式表达出设立、变更、终止民事法律关系的意愿。仅有一具当事人的合同是不存在的。 2、合同的标的须为确定、可能。 3、当事人的意思表示须一致。 二合同成立的时间 合同成立的时间原那么上以承诺生效的时间为准。 三合同成立的地点合同成立的地点原那么上与合同成立的时间相一致 第四节 合同的内容 一、合同的主要条款 合同的主要条款，又称合同的必要条款，是指合同必须具备的条款。当事人假设不能就主要条款达成一致意见，合同便不能成立。 合同的主要条款包

39、括三局部： 一是法律规定的合同必须具备的条款； 二是合同性质决定的合同必须具有的条款； 三是当事人要求必须达成协议的条款。 一般说来，以下条款往往为合同的主要条款： 一标的 标的是合同当事人权利义务共同指向的对象。 二数量和质量 数量和质量是确定合同标的具体条件，是同一种标的相互区别的具体特征。 三价款或者酬金价款或者酬金是标的价金，是当事人一方取得标的应向对方支付的代价。 四履行期限和地点 履行期限是当事人履行债的时间限度，关系到合同履行的经济和法律意义。合同履行的地点关系到履行费用的负担，因此履行期限和地点也常作为合同的主要条款。 五违约责任条款违约责任是当事人违反合同应承担的民事法律后果

40、。 二、合同的普通条款 它是指主要条款以外的条款。合同普通条款也是合同的内容，它与主要条款的区别只在于二者对于合同成立的意义有同，而不在于孰轻孰重。 合同普通条款包括以下两局部： 一合同的通常条款 它是指通常当然成为合同内容的条款。这有两种情形：一是法规中有明确规定的当事人不能协商改变的内容。二是除当事人另有约定外，也就成为合同内容的条款。 二合同的偶尔条款 它是指通常不为合同的内容，只有经当事人特别约定才能成为合同内容的条款。 第五节 合同的解释 一、合同解释的概念 合同的解释，广义上说，是指对合同内容的含义的理解和探讨；狭义上说，那么指的是受理案件的法院或仲裁委员会依其职权对合同内容的正确

41、含义的解释。 二合同解释的意义 合同解释是正确理解合同内容手 段。当事人对合同的正确解释，有利于正确履行合同。而当事人因对合同理解不一致发生纠纷时，受理案件的法庭或仲裁庭对合同的正确解释，那么可分清是非，作出正确的裁决。 二、合同解释的原那么 在合同解释上，历来有客观标准与主观标准两种学说。客观标准说，又称表示说。主观说，又称意思说。 在合同解释上应当遵循整体解释的原那么、合同目的解释的原那么、公平原那么、合法原那么。 整体解释原那么，要求解释合同应以合同的全部条款为根据，而不能只拘泥于个别文句。合同目的的解释原那么，要求解释合同时应考虑当事人订约的目的，使之为符合当事人欲到达的目的的解释。

42、公平原那么，要求在解释合同时应兼顾当事人双方利益，符合社会的公平观念。 合法原那么，要求解释合同不得违反法律规定，应按符合法律要求的含义解释。 第六节 合同的形式 一、口头合同 它是指当事人只以口头的意思表示达成协议而不以书面文字表述协议内容合同。 口头合同简便易行，在日常生活中广泛使用。但是口头合同在发生纠纷时，难以取证，不易分清责任。 二、书面合同 书面合同是指当事人以书面文字表述协议内容的合同。 它较口头合同形式复杂，在发生纠纷时，举证方便，易分清责任，也便于合同管理机关监督检查。 三、公正合同 它是指经国家公证机关公证过的合同。 四、鉴证合同 它是指经鉴证机关予以鉴证的合同。 五、审批

43、的合同它是指依照国家法律或主管机关的规定，经主管机关或部门予以审批准的合同。 第七 节 合同的变更和解除 一、合同变更和解除的含义 一合同的变更 合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更是指合同法律关系的主体、客体和内容的改变。狭义的合同变更是指合同法律关系的客体和内容的改变，也就是指对合同各项条款的修改、补充、限制等。 二合同的解除 它是指合同订立后，尚未全部履行之前，当事人提前终止合同，使合同关系归于消灭。合同解除，根据解除方式，可分为单方解除与协议解除；根据解除的原因，可分为约定解除与法定解除。 二、合同变更或解除的条件 在一般情况下，具备以下条件之一时，当事人得变更或解除合同 一当事

44、人协商同意。 二一方违反合同 三发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行。 四一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行，对方有权解除合同。 五合同约定的解除合同的条件已经出现。 六出现法律规定的其他可解除合同的情形。 三、合同变更和解除的程序 合同变更和解除的程序，依是双方协商同意变更或解除还是单方行使解除权变更或解除而有所不同。 四、合同变更和解除的法律后果 合同经变更或解除后，虽不能发生原来的法律效力，但也会发生一定的法律后果。 一合同变更和解除一般不涉及合同已履行的局部，而是对未履行的局部发生效力。 二双方自愿协商变更或解除合同的，因合同变更或解除而受

45、到损失的一方有权请求对合同变更或解除负有责任的一方赔偿损失，提出变理或解除合同的一方应当承担赔偿责任。 三因其他原因变更或解除合同的，除法律规定可免除责任的情形外，对造成合同变更或解除的一方应负责赔偿对方因此而受到的损失。 第八章 无效合同确实认和后果 一、无效合同确实认 一无效合同的概念 无效合同，是指不符合法定条件而成立的，不能发生当事人预期的法律后果的合同。 合同依法成立，即具有法律效力。 所谓具有法律效力，是指在当事人之间产生预期的受法律保护的债权债务，当事人须全面正确地履行合同，任何一方不得擅自变更或解除合同，任何一方违反合同均应承担违约的民事责任。但是，不是依法订立的合同即不合法的

46、合同，不能发生法律效力。 二引起合同无效的原因 合同是民事法律行为，就其实质说，是合法的民事行为，因而凡不具备有效民事行为条件的合同，都是无效的，一般说来，引起合同无效的原因主要有以下几种： 1、当事人具有相应的民事行为能力。 2、内容不合法 3、因无效代理订立合同。 二、无效合同的后果 无效合同自始就没有法律效力，不能发生当事人预期的法律后果。因此，没有履行的，不得履行；已开始履行的，应停止履行。所以无效合同会引起以下法律后果： 一返还财产 二赔偿损失 三收缴财产 第十七章 合同分论 第一节 转移财产所有权的合同 一 、买卖合同一买卖合同的概念和特征 买卖合同是当事人一方即卖方又称出卖人将出

47、卖的财物转归另一方即买方又称买受人所有，买方取行财物所有权并支付价款的协议。买卖合同是商品交换的典型形式，具有以下特征：1、卖方须转移标的物的所有权归买方2、买方须向卖方支付相应的价款3、买卖合同为诺成的双务有偿合同二买卖合同当事人的主要权利和义务 买卖合同当事人双方的权利义务是相互对应的，一方的义务也正是另一方的权利。1、卖方的主要义务1交付标的物2转移标的物的所有权2、买方的主要义务1支付价款2接受标的物三买卖合同标的物的权利瑕疵的责任承担1、标的物权利瑕疵的责任承担 买卖合同标的物权利瑕疵，是指第三人得对标的物主权利，买方不能取得所有权或者不能取得完全的所有权。转移标的物的所有权归买方，

48、是卖方的主要义务。2、标的物质量瑕疵的责任承担 标的物的质量瑕疵，即物的瑕疵，指卖方交付的标的物质量不符合合同的约定或法律规定。标的物的瑕疵包括外表瑕疵和隐蔽瑕疵。外表瑕疵，是指买方于接受的标的物时以通常的方法检查即可发现的瑕疵；隐蔽瑕疵，是指需要经过技术鉴定或在物的使用过程中才能发现的瑕疵。 标的物的瑕疵包括外表瑕疵和隐蔽瑕疵。 1，外表瑕疵，是指买方于接受的标的物时以通常的方法检查即可发现的瑕疵； 2，隐蔽瑕疵，是指需要经过技术鉴定或在物的使用过程中才能发现的瑕疵。四买卖合同标的物意外灭失风险的负担 买卖合同标的物的风险负担，是指合同订立后标的物未交付前因不可归责于任何一方的意外标的物发生

49、毁损灭时应由何方承担损失。二、工矿产品购销合同一工矿产品购销合同的概念和特征工矿产品购销合同是购销双方就转让工矿产品达成的协议。它是以转移工矿产品所有权包括经营权为目的的买卖合同。工矿产品购销合同的购货方，又称需方，亦即买方；销售方又称供方，也就是卖方。 工矿产品购销合同既为买卖合同的一种，当然具有买卖合同的特征；同时，与一般买卖合同相比，它又具有以下法律特征：1、合同的标的物是用于生产经营的工矿产品，既包括工业品生产资料，也包括工业品生活资料。但买卖工业品直接用于生活消费的合同，不属于工矿产品购销合同。2、既有方案合同，又有非方案合同。3、合同的主体是从事生产经营活动的法人或个体户等，不从事

50、生产经营活动的民事主体不能订立工矿产品购销合同。4、非即时清结的购销合同须采用书面形式。二工矿产品购销合同的主要条款工矿产品购销合同一般应当包括以下主要条款：1、产品的名称注明牌号或商标、品种、型号、规格、等级、花色。2、产品的技术标准含质量要求。3、产品的数量和计量单位。4、产品的包装标准和包装物的供给与回收。5、产品的交货单位、交货方法、运输方式、到货地点包括专用线、码头。6、接提交货单位或接提货人。7、交提货期限。8、验收的方法。9、产品的价格。10、结算方式、开户银行、账号名称、账号、结算单位。11、违约责任。三、农副产品购销合同一农副产品购销合同的概念和特征农副产品购销合同是指转让农

51、副产品的合同，是法人之间、法人与个体经营户、农村承包经营户之间签订的购销农副产品的协议。农副产品购销合同也是买卖合同的一种，除具有买卖合同的特征外，还有以下主要特征：1、合同的标的物是农副产品。2、合同的主体可以是法人，也可以是个体户，但应从事农副产品生产或经营者。3、既可以是方案合同，也可以是非方案合同。4、除即时清结者外，合同须采用书面形式。二农副产品购销合同的主要条款农副产品购销合同应包括以下主要条款：1、产品的名称。2、产品的数量和计量单位。3、产品的品种、等级和质量。4、产品的包装。5、产品的价格。6、交提货方式。8、货款的结算。9、产品的验收。10、违约责任。四、供用合同一供用合同

52、的概念和特征供用电合同，即供电合同，是供电方与用电方关于供电方向用电方供电，用电方按照耗用的电量给付电费的协议。供用电合同是一种转让电力的特殊的买卖合同，除具有买卖合同的一般特征外，还具有以下特征：1、合同的标的是一种特殊的种类物即电。2、供电方只能具有法人资格的供电单位，而不能是其他单位和个人。3、供用电合同一般为方案合同，由双方根据用电方需要和电力可供量签订。4、供用电合同一般采用标准合同，合同中应明确规定电力、电量、用电时间和违约责任条款。二供用电合同当事人的权利和义务1、供电方的主要义务供电方的主要义务，是按照国家规定的供电标准和合同规定的时间和要求，按时，按质，按量地平安供电。2、用

53、电方的主要义务用电方的主要义务是按照合同规定用电并及时支付电费。五、互易合同一互易合同的概念和特征互易合同，又称以物易物或物物交换合同，是双方约定相互以货币以外的财产进行交换的协议。互易合同是商品交换的原始形式。互易合同具有以下特征：1、互易合同当事人须相互给付货币以外的财物。2、互易合同是双方务有偿合同。3、互易合同为诺成合同。二互易合同当事人的权利和义务互易合同当事人的权利和义务适用买卖合同有关当事人的权利义务规定。各方的根本义务是按照合同的约定按时、按质、按量地将互易的标的物交付对方，并转移标的物的所有权归对方。六、赠与合同一赠与合同的概念和特征赠与合同，是一方将自己的财产无偿给予他方所

54、有，他方接受该财产的协议。它具有以下特征：1、赠与合同发生所有权的转移。2、赠与合同为单务无偿合同。3、赠与合同一般为实践合同。二赠与合同的适用范围赠与合同的适用范围可以从当事人的范围和标的物的范围两方面分析。从主体范围上说，赠与人主要是公民，并应是完全民事行为能力人。法人赠与财产的，不能违反财经制度。受赠人可以是公民、法人、也可以是国家。从标的物的范围上说，赠与的标的物可以是各种法律不禁止赠与的实物、货币和有价证卷，不以有价证卷表示的权利不能成为赠与的标的物。三赠与合同当事人的权利和义务1、赠与人的义务。赠与人的义务是将约定的赠与物交付归受赠人所有。赠与人对于赠与物一般不负物的瑕疵担保责任，

55、但赠与人成心隐瞒与物的瑕疵而致受赠人损害的，应负赔偿责任 。2、受赠人的权利。受赠人的权利是接受赠与物并取得赠与物的所有权。附负担的赠与，赠与人履行负担虽不是取得标的物所有权的代价，但赠与人将财产赠与受赠人是以受赠人履行负担为条件的，受赠人应履行合同中的约定。第二节 转让财产使用权的合同一、租赁合同一财产租赁合同的概念和特征租赁合同，是当事人关于一方将财产交付给另一方临时使用，另一方为此支付租金并于使用完毕后将财产归还的协议。租赁合同有广泛的适用范围，是民事主体以较少的代价解决财产需求的法律手段。它具有以下法律特征：1、出租人须将财产交付承租人使用，但不转移所有权。2、承租人须向出租人交付租金

56、。3、承租人于租赁关系终止后须将原租赁物返还给出租人。4、租赁合同具有临时性。5、租赁合同为双务合同、有偿合同、诺成合同。二租赁合同当事人的权利和义务1、出租人的义务1出租人的主要义务是按约定将租赁物交给承租人使用。2出租人有修理租赁物的义务3出租人在合同终止时应及时接受承租人返还的租赁物。2、承租人的主要义务1按约定交付租金2按合同约定使用租赁物3按时返还租赁物二、企业租赁经营合同一企业租赁经营合同的概念和特征企业租赁经营合同，是出租人将企业提供给承租人经营，承租人向出租人为此交付租金，并开合同终止时将企业返还给出租人经营的协议。企业租赁合同是经济体制改革中出现的一种新的合同。它与财产租赁合

57、同有相同之处，都是转让财产使用权的合同，因而适用租赁合同的某些原那么。同时它又具有不同于财产租赁合同的一些特征。这主要表现在以下几点：1、企业租赁经营合同的标的是企业的整体财产。2、企业租赁经营合同的主体有一定的特殊性。3、企业租赁经营合同的签订须事先经过批准。4、租赁经营合同须采用书面形式。三、借贷合同一借贷合同的概念和特征借贷合同，又称消费借贷合同，是指金融机构以外的人出借人将货币或其他种类物借给他人借用人使用，借用人于用后应归还同等数量货币或同种类物的协议。广义的借贷合同也包括金融机构出借款项的借款项的借款合同。这里仅指狭义的借贷合同。借贷合同主要有以下特征：1、借贷合同的标的物是货币或

58、其他可代替物。2、借贷合同的出借人只能是金融机构以外的人。3、借贷合同为实践合同。4、借贷合同可以是有偿的，也可以是无偿的。5、借贷合同为单务合同。二借贷合同当事人的权利与义务1、借用人的义务 借用人的主要义务是按约定的时间归还借贷物。借贷货币的，应归还同额货币；借货实物的，应归还同量同质的种类物。以实物代替货币或以货币代替实物归还的，应征得出借人的同意。借用人不按期归还借贷物的，应负违约责任。 有息借贷的借用人应按照约定或法律规定支付利息。2、出借人的权利是在借贷期限届满时请求借用人归还借贷物。有息借贷的出借人有权要求借用人支付利息。四、借用合同一借用合同的概念和特征借用合同，又称使用借贷合

59、同，是当事人间关于出借人无偿地将物借给借用人使用，借用人于使用后返复原物的协议。借用合同具有以下特征：1、借用合同是转让标的物使用权的合同。2、借用合同的标的物一般为非消耗物。3、借用合同为无偿的合同。4、借用合同一般为实践合同、单务合同。 二借用合同当事人的权利与义务1、出借人的权利义务 出借人的权利是于合同终止时得要求借用人归还借用物。 在一般情况下，出身人不负有义务。但假设借用合同为诺成合同时，出借人有按约定将标的物交给借用人使用的义务。 出借人一般不负瑕疵担保责任。但出借人成心隐瞒借用物的瑕疵而致借用人受损害的，应负赔偿责任。2、借用人的权利义务 如合同为诺成合同，借用人有请求出借人交

60、付借用物的权利。否那么，借用人并不享有权利。 借用人的义务是按照合同的约定使用借用物，在合同终止后应及时归还借用物。借用人违反义务的，应承担违约的民事责任。第三节 货币融通与存款、结算合同一、借款合同一借款合同的概念和特征借款合同又称信贷合同、贷款合同、是合法的金融机构作为出借人将货币借给借用人，借用人按期归还借款并支付利息的协议。借款合同是民事体融资的重要法律手段，具有以下法律特征：1、借款合同的出借人是国家合法的金融机构。这是借 款合同与借贷合同的主要区别。2、借款合同的标的只能是货币，而不包括其他种类。3、借款合同是诺成合同、双务合同，一般为有偿合同。4、借款合同一般为标准合同。二借款合