劳动争议仲裁中常见的劳动实务问题和综合解决对策

1、劳动争议仲裁中常见的劳动实务问题和综合解决对策 20102011年我省劳动争议调解组织和仲裁机构共处理劳动争议案件51163件，共涉及金额万元。其中，涉及劳工管理实务纠纷达到95%以上，从这个数据可以说明，对企业来说，有效地解决劳动实务问题就能有效地避免或减少劳动争议案件的发生，促进企业劳动关系的和谐稳定，既能提高企业管理的经济效益又能促进企业经营过程的社会效益，对企业来说，意义非常重大。因此，我就想将我省劳动争议仲裁中经常遇到的劳动实务问题提出来与大家共同探讨，特别是，就如何解决这些问题谈些我个人的理解和意见，今天我主要讲五个问题： 一、劳动合同签订问题与对策 1.劳动合同在哪个时点签订最合

2、适 有的用人单位用工前签订，有的用工后才签订，有的在用工一个月内签订。那么，什么时候是签订合同最合适的时间呢？ 2.劳动者拒签劳动合同如何处理 很多劳动合同纠纷案件就是因为劳动者不签劳动合同引起的。不管在什么时候，劳动者拒签劳动合同的，都将使用人单位处于赔偿风险之中。 劳动者拒签劳动合同的，用人单位的对策是： 3.用人单位因失误未及时签订劳动合同如何处理 用人单位因失误没有及时签订劳动合同，应如何补救呢？ 用人单位的对策是： 4.劳动合同因保管不善而遗失怎么办？ 在仲裁诉讼实践中，有一条不成文的规定：“无法证明的事就是没有发生过的事”。用人单位劳动合同保管不善遗失的，用人单位就无法举证签订了劳

3、动合同，就存在付双倍工资的风险。 对用人单位发生劳动合同因保管不善而遗失问题应如何防范？ 二、劳动合同条款设置问题与对策 1.新旧法关于劳动合同必备条款的对比分析 为什么要分析对比，就是因为有一些用人单位仲裁败诉就由于新旧法合同必备条款没搞清楚造成的，所以在这里我再作一些强调。 劳动合同法第17条规定劳动合同应当具备以下9个必备条款： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 劳动合同期限 工作内容和工作地点工作时间和休息休假劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动法第19条规

4、定劳动合同应当具备以下7个必备条款： 劳动合同期限； 工作内容； 劳动保护和劳动条件； 劳动报酬； 劳动纪律； 劳动合同终止的条件； 违反劳动合同的责任。 劳动合同法与劳动法中有关劳动合同必备条款的规定，二者相比之下： 增加了五个必备条款 增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。增加这些条款是必要的，实践中有时会发生千奇百怪的状况，如有的劳动者提起劳动仲裁时发现无法确定真正的用人单位是谁。 增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不

5、一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。不约定工作地点的，有时用人单位为了迫使劳动者离职，就把他“发配边疆”，专门安排一个他最不方便的工作地点。事先明确就不便轻易调整。 增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。 增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将

6、工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动合同法中增加职业危害防护的必备条款，应当是为了做好与职业病防治法以上规定的衔接，促进该条款的落实。如果用人单位工作岗位涉及职业病的，需要在劳动合同中写明，否则可能被仲裁裁决劳动合同欺诈，导致劳动合同无效。 取消了三个必备条款 取消了劳动纪律条款。劳动纪律本属于用人单位规章制度，劳动合同法用了四条作出了详细规定（第4、38、39、80条），没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。 取消了劳动合同终止的条件条款。是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳

7、动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。 取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。 综观劳动合同法在合同必备条款上的增减变化，可以看出其解决现存问题、保护劳动者权益、保障人才合理流动的立法思路。用人单位应当对原来的劳动合同文本进行相应调整，以适应劳动合同法的要求，避免因合同不符合要求而承担无谓的责任。 2.劳动合同未写明必备条款的需承担什么法律责任 实务中，劳动合同容易遗漏以下一

8、些必备条款：工作时间和休息休假；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护。另外，有的合同上没有约定工作内容和工作地点，或没有明确的劳动报酬，这些不大会是因为疏忽而遗漏，基本上是用人单位的模糊策略。 如果合同没有以上必备内容，会承担什么法律责任呢？ 法律的规定是：责令改正，造成劳动者损害的负责赔偿。（劳动合同法第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。）我们看到： （1）责令改正可以说是一种没有责任的责任。 （2）至于承担赔偿责任，我们很难想象得出，合同没有必备条

9、款，会造成劳动者什么损害呢？即使有损害，也应当是其他更直接的原因引起的，损害结果与合同未约定必备条款没有直接的因果关系。 必备条款是一个指导性的规定，合同欠缺必备条款的，并没有什么实质性的不良后果。因此，有些用人单位劳动合同里必备条款不详或欠缺，是一种策略性的模糊和策略性的欠缺，模糊带来了操作空间。比如工作地点、工作内容、报酬等，约定得越细，对用人单位约束得越严。 但是，以上的必备条款中，有一款是应当慎重对待的，即职业危害防护。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺

10、骗。因此，如果招聘的职位有职业病危害的，应当考虑在合同里写清楚，否则将可能构成欺诈，劳动者可以随时要求解除合同，并要求支付经济补偿金。 3.劳动合同中应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益 劳动合同并不完全是双方意思自治的结果，劳动合同的各项条款基本都有法律的强制性规定，并且有些连具体标准都是法定的，如社会保险、休息休假、经济补偿、违约责任等，当事人双方几乎没有协商的自由和余地。有的民法学家甚至不把劳动合同作为合同来看待。总体来讲，劳动合同对于劳资双方来讲都没有多少文章可做。合同的内容基本已被法律的规定所代劳。这是劳动法的社会法属性决定的。 劳动合同里可由双方协商的部分，是用人单位真正

11、需要着力研究的地方。为了更好地维护用人单位利益，应当在劳动合同中设置以下一些条款： 录用条件的约定。 一般来说，签订合同后随即而来的是试用期，劳动者在试用期内“被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除合同。实践中用人单位常常碰到如何举证证明存在事前明确的录用条件的困难。 劳动合同可以明确约定相关岗位的录用条件，避免双方对录用条件的内容发生争议。 合同约定的录用条件应当与试用期满时的考核项目相对应,不能考核衡量的录用条件是没有意义的。 岗位职责和要求的约定。 劳动仲裁中经常遇到用人单位的劳动者在职期间发生严重失职的行为，或不能胜任工作的情况，用人单位想解雇或调岗，对于这类案件，用人单位首先要解

12、决如何证明劳动者严重失职或不胜任工作。最有效地证明办法就是在劳动合同里具体约定： 薪资奖金调整的约定。 用人单位在使用劳动者一段时间以后，对有些劳动者的工作不是很满意，想降低他的工资，可劳动合同法又规定：变更合同约定内容需要双方协商一致并以书面方式进行。因此调整薪资并不是用人单位单方说了算。除非有法定理由，否则降低薪资需要劳动者同意。这在一定程度上限制了用人单位的用工管理自由。用人单位怎么办呢？ 在劳动合同里可以把变更合同转换为履行合同的行为，约定： 对规章制度的确认。 很多用人单位依据规章制度解除了劳动合同，可是劳动者认为规章制度违法告到仲裁，仲裁机关因为用人单位规章制度或者没有公示或者没有

13、告知劳动者，导致认为规章制度无效，这对用人单位来说，很冤枉，煮熟的鸭子又飞了。用人单位应当怎么处理规章制度才算公示或告知劳动者呢？ 用人单位应当设置一种有效的流程保证每个劳动者都看到和了解规章制度并能对此予以证明。在劳动合同中设置相应条款，是一种有效的告知和保留证据的办法： 劳动者违法解除合同赔偿损失的约定。 一般情况下，劳动者离职需要提前一个月通知用人单位。实践中劳动者不辞而别或“即辞即别”的情况时有发生，法律又规定用人单位不得随意约定违约金，那么如何防止劳动者不依法提前一个月通知就离职的违法行为呢？约定赔偿办法！ 法律规定劳动者违法解除合同的需要承担赔偿责任。（劳动合同法第九十条劳动者违反

14、本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。）该条规定在实践中较难落实，用人单位很难举证造成的损失金额，并且劳动者离职后经常不知去向，无法追究赔偿责任。可行的做法是在合同里约定以下损失的几种计算方法： 保护商业秘密的约定。 约定保守商业秘密是合法有效的行为，劳动合同法有明文规定。（劳动合同法第二十三条第一款）签订保密条款的用处有两点： 第一，依相关法律规定，当事人以正当途径获取商业秘密并使用的，并不构成侵权，除非有事先的保密约定或保密要求，（反不正当竞争法第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关

15、保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密）因此，签订协议是追究责任的前提之一； 第二，依反不正当竞争法规定，认定某项信息为商业秘密的要件之一是“经权利人采取保密措施”，最高人民法院的相关解释规定，签订保密协议的，应当认定为权利人采取了保密措施。（最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十一条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：（五）签订保密协议） 因此，签订协议有利于认定构成商业秘密。可以在合同里约定用人单位商业秘密的范围，如工艺图纸或客户名单，另外约定劳动者违反约定泄露或使用商业秘密的，如何承担赔

16、偿责任，用人单位损失的计算办法。 竞业禁止的约定。 劳动合同法规定双方可约定在劳动者离职后不得到与本用人单位经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业经营同类业务。那么，如果劳动者在职期间有上述行为如何处理？劳动合同法下员工可以建立双重劳动关系，员工在职期间从事竞业业务并不是天然违法的。按照公司法的规定，只有公司董事和高级管理人员有竞业禁止的法定义务。(公司法第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人

17、员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。)因此，以上问题是用人单位面临的一个实实在在的问题。解决的办法是在劳动合同里约定： 通讯地址的约定 劳动合同履行过程中，用人单位偶尔需要向员工发送书面通知，比如要求签订合同的通知、续签通知、解雇通知、禁止双重关系的通知等。以上书面文书具有实质性的法律意义，能不能证明用人单位曾经通知过，关乎责任的有无、仲裁诉讼的胜败。当员工不肯签收上述通知时，应当进行邮寄或快递。因此，员工联系地址应当要求其在合同里书面写明，省却将来需要证明通知确已有效送达本人的麻烦。另外，还可要求员工提供其个人电子邮件和手机号码，以便重要文件多渠道发送。并约定： 4.如何设置劳动合同期限

18、以避免到期后因疏忽而贻误续签或终止 一般用人单位习惯把劳动合同期限设置为一年、两年、三年这样的整数，合同期从入职日起算。例如，6月20日入职的就算到下一年的6月19日。这样做的弊端是劳动者人数多的用人单位必须天天操心哪些人合同即将到期，应当续签或终止。因为每天都有劳动者合同可能到期。 如果到期后合同没有及时续签，并且超过一个月仍没有签订的，可能承担双倍工资的责任；如果到期后合同没有及时终止，则因存在用工事实，新的劳动关系已经建立，用人单位已经无法终止只能签订合同了，只有在劳动者拒签时用人单位才有权终止。总之，到期未能及时发现处理的，用人单位将很被动。 合同期限设置为整年是完全没有必要的，合同期

19、是一年还是一年零几天，在法律上没有什么实质差别。建议用人单位： 其实这样工资结算反而方便，并且用人单位每月或每季度注意一次合同到期人员就可以了。 三、无固定期限劳动合同问题与对策 1.符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者签订时要求增加劳动合同内容（如增加薪酬）或不愿续签，如何处理 按照劳动合同法规定，劳动者符合法定的签约条件，提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订。如果双方对新合同的条款存在争议，无法达成一致的，按最高人民法院规定，应当按照原有合同标准签订合同。（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条第二款 根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签

20、订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。） 劳动者提出续签却不愿按照原合同标准签订合同的，用人单位必须书面发出要求按原标准签订合同的通知，劳动者收到后仍不签订的，务必书面通知其终止合同，不可持续出现有用工而无合同的状况。否则用人单位将可能被裁判应签不签，承担支付双倍工资的责任。（劳动合同法第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。） 值得注意的是，劳动合同法在无固定期限劳动合同问题上，秉持了非常坚决的立场，规定了非常严厉

21、的惩罚，用人单位应签而未签无固定期限劳动合同的，要双倍付薪，且没有时间限制。例如，劳动者十年工龄届满后，又继续工作了八年，但用人单位在该八年里没有签订劳动合同，则应当支付八年的双倍工资。责任是非常重的。因此，劳动者工龄届满十年或符合其他签订无固定期限合同的条件的，用人单位务必谨慎操作，务必保留以下凭证： 劳动者不愿续签而离职的，应当保留其亲笔签署的离职通知书（离职申请书）。 劳动者不愿离职但因种种原因未签署合同的，发出书面通知要求其及时签订，通知发出后劳动者仍然拒不签订的，务必通知其终止合同。 如果合同签订为固定期限的劳动合同的，则需要在合同条款里备注：签订固定期限合同是个人的意愿。否则还是有

22、可能被认定为用人单位拒签无固定期限的合同而承担责任。 劳动合同签订后，用人单位一定要保管好劳动合同文本。 2.连续订立两次固定期限劳动合同的次数从何起算 连续订立两次固定期限合同后续签合同的，应当订立无固定的合同。（劳动合同法第十四条第二款 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。）那么连续两次固定期限合同的次数从何时期算呢？ 3.连续订立两次固定期

23、限劳动合同后，是否必须订立无固定期限劳动合同 以上述例子来讲，2010年9月第二份合同到期后，用人单位必须要与劳动者签订无固定期限劳动合同了吗？实践中有两种理解，一种认为必须签订，一种认为条文后面多了“续订劳动合同的”，认为用人单位可以选择不予续签而终止合同，只有用人单位在选择续签而劳动者也选择续签劳动合同时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。 我认为还是按第一种理解，我们整个人社系统也是这么把关的，劳动合同法第14条第2款前面就规定得很清楚。第二种理解有咬文嚼字之嫌。对两次固定期限问题，应该怎么签呢？特别是第一次合同所签时间长短应该如何把控呢？建议用人单位： 4.劳动者取得订立无

24、固定期限劳动合同的条件后，双方又订立了固定期限劳动合同，该合同到期后，还能否要求用人单位签订无固定期限劳动合同 举个例子，劳动者工龄达到十年，或已与用人单位签订了两次固定期限劳动合同后续签，具备了签订无固定劳动合同的资格，但双方协商后再一次签订了固定期限劳动合同，该劳动合同到期后如何处理？用人单位有权选择不予续签，要求终止合同吗？ 从逻辑上来讲，工龄达到十年的劳动者，即使再签订一个固定期限合同，工龄仍然是十年以上，只会越来越长，仍然符合订立无固定期限合同的条件；两次固定期限劳动合同结束，再签一个固定期限的合同，合同次数将变为三次，也是符合订立无固定期限劳动合同的条件的，劳动者应当有权要求签订无

25、固定期合同。 但仲裁和诉讼实践中并不如此操作。很多仲裁机构或法院认为符合无固定期合同的条件后又签订了固定期限劳动合同的，犹如放弃了签订无固定期限合同的权利一样，固定期限合同到期后自然终止 我们认为，这样的规定也是有道理的： 签订固定期限合同本身就包含着到期自然终止的意思表示，双方既然约定了终止日期，就意味着双方都认可按照该约定届时结束关系。如果自愿约定了终止日期，到期后又不能自愿终止的话，实在令人费解。 当事人在具备了签订无固定期限合同的条件下，仍然订立固定期限合同，完全可以推断是对无固定期限合同的放弃。这种对选择权的处分应当也是一经作出既为生效，不可反悔的。如果签订了固定期限合同，到期后用人

26、单位又无权选择不予续签的话，那么固定期限合同对用人单位而言便毫无意义，所谓固定期限合同，也变成了一个假概念。 四、劳动合同解除问题与对策 1.劳动者可以解除劳动合同的情形有哪些 有下列情形之一的，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： 劳动者与用人单位协商一致的； 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的； 劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的； 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 用人单位未及时足额支付劳动报酬的； 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权

27、益的； 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； 用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； 用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 其中前十二项是劳动合同法实施条例的总结，后两项是最高人民法院司法解释的规定。（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提

28、出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的） 2.如何规避劳动者解除劳动合同时支付经济补偿金的风险 合同约定的劳动条件等务必实现。 按照劳动合同法规定，用人单位违反合同中关于劳动保护、劳动条件、劳动报酬的约定时，劳动者有权解除合同，并且解除同时可以要求支付经济补偿金。因此用人单位在约定劳动保护、劳动条件、劳动报酬时，要确保约定的内容都可以兑现。不能兑现的，宁可不约定或约定模糊一点，以免授人以柄。否则一份份合同都将变成劳动者手里的利剑，可以随时用作离职的理由刺向用人单位。 要及

29、时为劳动者缴纳社会保险 劳动合同法确实大大加强了对违法行为的惩处力度。以前用人单位未缴社会保险，劳动者无权以此解除合同，只能要求补缴而已。用人单位不缴社会保险的后果是，或者劳动者没有追究，占到了便宜；或者被追究而补缴，也没有吃亏。另外仲裁和诉讼中还有一个时效的限制，在仲裁实践中，超过时效的部分不需再补缴。 如今不同了，用人单位没有缴纳社会保险，劳动者可以随时解除，并要求支付经济补偿。而且社会保险法第86条还规定，用人单位不缴纳社会保险费要承担：一是限期缴纳；二是按日付欠缴额万分之五的滞纳金；三是逾期不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。我们可以想见，当劳动者发现用人单位没有为自己缴纳保险

30、时，不一定会着急，可能反而喜滋滋地等着在自己辞职时，要求补缴社会保险和支付经济补偿金。 因此，现在对用人单位而言不缴社会保险是后果很严重的事，得不偿失，依法缴纳社会保险不只是一个恪守社会责任和守法经营的行为，也成为一个经济和理智的选择。 清除规章制度中的违法条款。 法律规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同和要求经济补偿。用人单位规章制度违法，首先其肯定是无效的，其次该违法的规定将导致用人单位承担经济补偿。因此，规章制度违法是有百害而无一利的事情，必须予以清除。劳动合同法实施后，用人单位应当对自己的规章制度做一次全面体检，像清除地雷一样彻底清除其中的

31、违法条款。 尊重劳动者的知情权和签约自由。 法律规定，用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，合同无效，劳动者可以以此解除合同和要求经济补偿。用人单位应当在与劳动者订立合同时如实陈述用人单位和岗位的情况，避免在招聘广告、录用通知或劳动合同中出现不实陈述，另外，相关情况如果不告知会导致劳动者产生误解的，应当主动告知并保留已经告知的证据，否则有可能被认定故意隐瞒而构成欺诈，导致合同无效。尤其在涉及职业病危害的岗位上，一定要书面提示，否则合同可能认定无效不说，还可能承担高额的行政罚款。 避免导致合同无效的其他情形。 劳动合同法规定，因用人单位原因造

32、成合同无效的，劳动者可以解除合同并可要求经济补偿。其二十六条则规定，存在以下情形的劳动合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 因此，用人单位要避免在合同里出现违法内容，在约定对员工不利的条款时，务必核实清楚相关约定是否为法律所许可，是否违反法律法规的强制性规定。 避免出现强迫劳动、不安全生产等违法情形。 用人单位强迫劳动、不安全生产以及不付加班费、工资低于最低标准的，员工都可以解除合同和要求经济补偿，因此，存在以上情形的，用人单位的风险也是非常

33、大的，应当努力避免。 3.劳动者离职不提前通知、不办理交接怎么办 用人单位经常头疼的一件事是，员工不辞而别，即辞即别，离职不办交接甚至不打招呼，正常工作陷入停顿，甚至乱作一团。此类问题，如何克服呢？ 对不辞而别的行为可以约定违约金吗？不可以！（劳动合同法第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。） 那么，劳动者要如何承担责任呢？ 劳动合同法第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 该规定令用人单位为难的地方是： 给用人单位造成损失的才赔偿，无损失

34、则无责任，即在确定的违法情形下是否承担实际责任是不确定的； 主张赔偿损失的前提是证明损失的存在及损失的大小，该证明责任进一步阻碍了求偿的路径； 所谓“铁打的营盘流水的兵”，员工离职后就像一艘不知航向的船开出了港口，渺不知其所往，对下落不明的人很难追偿。 实践中，用人单位如何操作，才能让此赔偿规定发挥应有的作用，才能起到打击违约、维护合同、弥补损失的效果呢？建议如下： 4.怎样合法地辞退用人单位不满意的员工 如何合法地辞退员工？所谓合法，是指符合法律规定，通俗理解就是假设被辞退员工不服提起仲裁及诉讼后，官司能确保打赢，辞退能得到裁判机关的支持。 合法辞退只能立足于法律的规定。一个辞退决定能得到仲

35、裁和诉讼裁决的支持，需要满足以下条件，即“有证据证明辞退符合法律规定的条件和程序”。分解开来，条件有三个: 五、规章制度常见问题与对策 1.规章制度常见问题 许多用人单位在劳动规章制度的制定、公示和管理中存在以下常见的问题： 未经平等协商程序确定 规章制度的制定不应该是用人单位单方面的行为。（劳动合同法第四条第二款 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。）在实践中，很多用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经以上民主程序，官司临头才发现自己的做法站不住脚。一些用人单位虽然经过民主程序，但未保留书面记录作证据，结果发生纠纷后仍然是百口莫辩，最后只得败诉。 内容不符合法律法规的规定 例如，劳动合同法规定试用期最长不超过6个月，这是一个最高限定，并不是劳动合同无论期限多长，只要试用期不超过6个月就是合法的。用人单位制定劳动规章时，涉及试用期问题时，就不能笼统地规定6个月的试用期，更不能让员工先试用后再签劳动合同。其他内容方面的违法问题包括“经理层无加班费”、“加班按照底薪计算