侵权责任归责原则研究茆世伟

1、. 侵权责任归责原则研究(中国茆世伟西北政法大学 710054)摘要：侵权责任归责原则系侵权行为法之核心容，是解决侵权民事责任的根底问题。其在历史上呈现不断演进开展变化之趋势，在各个国家的民事立法司法中都有所表达，然各有不同，学说众多。作者认为有必要从根底概念研究开场，厘清过错责任原则、无过错责任原则、严格责任、过错推定责任等诸概念之间的关系，进而为我国未来侵权法中侵权责任归责原则体系构建提出建议。关键词：归责归责原则侵权责任归责原则归责及归责原则概述归责之认定拉伦茨认为：“归责是指负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。道茨奇认为，归责是指决定何人、对于何种法律现象，在法律价值判断

2、上负担其责任而言。邱智聪认为，在法律规原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承当之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。王利明认为:“归责之含义，是指行为人用其行为和物件致人损害的损害事实发生以后，应该依何种根据使其负责，此种表达了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承当侵权责任。新宝认为，所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任，侵权责任法的归责就是指加害人的*种行为被确认为侵权行为并应由加害人承当相应民事责任的根底可归责的事由。文显认为，所谓归责，又称法律责任的归

3、结，它是针对行为所引起的法律责任进展判断，确认追究与免除的活动。我认为，对于归责概念的界定，不能将其复杂化。归责即责任归属确实定，出现损害事实后，依据一定的法律价值判断标准进而确定*人或者组织是否承当责任的一种责任承当概括判断规则或方法。依据一定的法律价值判断标准将其抽象化后即为归责原则。具体认定责任承当时的具体要件为侵权责任构成要件。三者概念要加以严格区分。归责原则概念新宝认为，侵权责任法中的归责原则，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由责任根底进展的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任根底。王泽鉴认为，“将损害归由加害人承当及其负责赔偿责任的事由，学说上称为损害归责事由或归责原则。立新

4、认为，“归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下为确定行为人对自己的行为所造成的损害是否承当民事赔偿责任的原则。王利明认为，侵权责任的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针，一定的规则原则直接表达了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规功能。也有学者认为，规则原则是指确定行为人的民事责任的根据和标准，它解决的是侵权的民事责任的根底问题，按照“损害应停留其发生之处的法理，原则上损害应由受害人自己负担，除非有足够的理由才能转嫁于他人，这个理由

5、是规则原则。也有学者认为侵权法规则原则是法律责令当事人就自己的侵权行为或者应由自己负责的他人侵权行为、自己管理的物件或者由自己负责的他人管理的物件致人损害承当民事责任的核心依据。归责原则所要解决的并非直接的责任的归属问题，而是责任归属的核心依据问题。是在责任成立时对责任的渊源的一种实质追问，它不是“是什么的问题，而是“凭什么的问题。笔者认为，如前已述及的一样，侵权责任的归责原则是从法哲学的角度，去探寻追究承当侵权民事赔偿责任的根据和根底。有了这个根据和理由，假设该行为符合承当民事侵权责任的具体构成要件的，就要承当法律规定的相应的民事责任。因此，归责原则是法哲学或者法理学层次之容在民法特别是侵权

6、责任法上的表达。侵权责任归责原则的历史沿革及其法理根底一侵权责任归责原则的阶段侵权法的开展史，从*种意义上讲，是侵权责任归责原则的演进史，大体上经历了以下几个阶段:结果责任原则阶段古代侵权成文法实行的是结果责任原则，不管行为人主观上是否有过错，只要造成损害，就应对受害人负赔偿责任，它是一种客观归责原则，侵权责任构成要件有三：损害行为、损害事实和因果关系。过错责任归责原则阶段公元前287年“阿奎利亚法“颁行后，侵权行为采过错责任归责原则。后来随着欧洲大陆法典化进程的加快，过错责任归责原则很快成为各国侵权行为法的归责原则。过错责任，即因成心或过失不法侵害他人权利时，就其行为所产生的损害负担民事责任

7、。过错责任的认定标准有两种说法：1主观标准说，通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错，如果行为人主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果不负责任，相反，就要承当责任。2客观标准说，即以*种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。该标准源于罗马法，罗马法上的过失是指应加注意而怠于注意。罗马法把注意分为两种，“疏忽之人可有的注意和“合理人的注意，未尽“疏忽之人可有的注意为重过失，未尽“合理人的注意为轻过失。无过错责任阶段19世纪中后期产生了无过错责任原则。20世纪后，随着经济的开展，科技的进步，各种工业事故、环境污染、产品责任等成为严重的社会问题。为了更好的解决这些问题

8、，无过错责任原则因此而产生。无过错责任，即侵权行为的成立不以行为人的成心或者过失为要件，不考虑行为人有无过错，或者说行为人有无过错对民事责任的构成和承当不产生影响。二侵权责任归责原则的历史沿革及其法理根底侵权法最早可追溯到人类社会初期的复仇制度，即以眼还眼、以牙还牙。被害人可以去寻找他的仇人予以同样的伤害，这种伤害是正当的，是为当时社会所普遍承受的。因为当时社会还缺乏政治力量来维持社会的秩序和公正。随着社会的开展，人类社会进入习惯法时期。在习惯法时期已经开场限制“同态复仇，按照氏族的习惯，发生损害后，由加害人一方的氏族主动向被害人一方的氏族给予一定数量的赔偿，即摩尔根所言“代偿损害。该时期的归

9、责原则是结果责任原则，即有加害事实就有责任，而不涉及行为人主观上是否有过错。在古日耳曼民族中，就有较为完备的亲属代偿制度。随着国家的出现和国家权力的强大，国家以公权力干预社会秩序的情形随之增多，国家开场设法阻止私人自助。西方第一部成文法“十二铜表法“于公元前449年公布，其在侵权法方面已经没有私人报复的规则，严格限制私人自助及其方式。侵权责任以赔偿金为主。“十二铜表法“中有关侵权的条款数目，系个别列举的方式、约占整个法律的1/3，其中第八表“伤害法中多数条文规定了以财产赔偿方式，但第二条却是允许同态复仇，“如果成心伤人肢体，而又未与受害者和解者，则他本身亦遭受同样的伤害。公元前287年制定的“

10、阿奎利亚法“采取概括主义立法的方式，对物的伤害已经创设了较为一般化的原则，而且责任要件上，除了加害事实外，还规定了“不法这一重要条件。罗马法为日尔曼习惯法所取代后，“事实制裁个人的加害原则，也就取代了罗马法的过失责任原则。12世纪，寺院法开场涉猎归责的过错问题。波伦那修道士格拉蒂安在一个判决提出了“无犯意即无罪行的格言。13世纪，罗马法的复兴运动在法国兴起。17世纪，法官多马据罗马法精神主把过失作为赔偿责任的标准。自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。1804年的“法国民法典“的侵权行为是建立在一个概括、抽象的一般原则之上，宣示着过错原则，是法制史上一项空前的伟大成就。“法国民

11、法典“第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负损害赔偿的责任。第1383条:“任何人不仅对于因自己成心行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠或者疏忽造成的损害，承当赔偿责任。在英美法系，1800年以前，过失还不是一种独立的侵权行为。根据普通法，“一个人要对自己的行为负责。英国法仍以绝对责任为特征，是一种结果责任原则。到了19世纪，以过失为根底的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到开展。美国战前后，“无过失则无责任己经成为侵权行为法的根本格言。19世纪工业革命开场后，西方一些资本主义国家相继进入了所谓的

12、“机器和事故年代。工业事故的频频发生，导致以过错责任为核心的传统侵权行为法难以适应和生存。因为普通法缺乏以对工业雇佣中产生的大量增长的对生存和肢体的危险提供法律保障。受伤的工人要证明雇主有过失，还要证明同伴的工人无过失以及伤害不是工人自愿承当风险的结果，这实际上使工人的救济难以得到很好的保障，针对此种情形，自19世纪中期以来，以无过错责任为根底的严格责任逐步开展起来。1838年，“普鲁士铁路企业法“以特别立法的形式开创了具有现代意义的高危险民事责任的先河。这种做法，被1872年“国家责任法“采纳而成为联邦法，通行德国。另外，四部著名的“社会保险法典也表达了这种归责原则：1883年的“劳工疾病保

13、险法“、1884年的“劳工伤害保险法“、1889年的“残废和老年保险法“、“孤儿寡妇保险法“。在普通法上，1868年英国Rylandsv.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。1897年英国“劳工赔偿法令“对此原则有所表达，不过有强制的工伤保险费的缴纳，从而使工伤事故所造成的损失由整个社会分担。三、比拟法视野下的侵权责任归责原则体系1、欧洲大陆侵权法的归责原则体系克雷斯蒂安巴尔在“欧洲比拟侵权行为法“中对侵权法的归责原则概括为两大类,即对自己不当行为的责任和在自己没有不当行为时的责任。对这两个概念的表述是:“过错责任在经历了19世纪的全盛时期后便在很早以前失去了其独占地位,但是在生活

14、的绝大多数领域仍诚如“奥地利民法典“第1360条所规定的:*人造成了损害没有过错作为一个规则,他不需要进展赔偿。严格责任再次成为欧洲国家侵权行为法的一个共同特征,如果一项法律规定允许或者是为了经济上的需要,或者是为了他自己的利益使用物件雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形,他不仅应当享受由此带来的利益,而且也应当承当由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任。这说明欧洲各国侵权行为法归责原则即为过错责任和严格责任(或称危险责任、客观责任)。当然,公平责任也并非从欧洲各国的侵权法中消声匿迹了,它是一种自然公平的观念,起源于普鲁士民法典,即1794年的“普鲁士一般通用法“第41-44条的规定。现代

15、德国民法中的公平责任,仅仅适用于成年人,甚至比法国法中的严格的责任制度更为严格。要注意的是,必须是公平要求(而不只是允许)进展赔偿的情况才适用公平责任。法院通常还要考虑双方的保险情况、受害人是否有社会保险或者是否包括未成年人的第三人责任险。“拿破仑法典“没有规定公平责任,虽然法国立法者在1968年声明这是不符合法国民事责任法的原则,但近来几乎没有支持公平责任的著作出现。荷兰法对公平责任的观点是,公平不再是诉因,而是对损害赔偿的限制。在“荷兰民法典“第6:109条规定:“在具体条件下,包括责任的性质、双方之间的法律关系和他们的经济上的能力,如果判决全额赔偿将导致明显的不能承受的后果时,法官可以减

16、少赔偿损失的义务。真正的公平责任已经被希腊、意大利和葡萄牙法律所确认。希腊是欧洲第一个将公平责任引入其民法典的国家,在一个具体案件中,各个方面的情况诸如争议双方的经济状况、伤害的严重程度、加害人的区分能力、受害人一方共同过失的可能性都可能作为公平责任的依据。“希腊民法典“第918条规定:一个人造成了损害但并不构成第915至917条规定的责任(过错责任)时,如果损害不能以其他任何方式填补的话,考虑双方的有关情况,法院可以判决其支付合理的补偿。这是公平责任的法定依据。但在受害人具有自我保险时,以公平为根底提出赔偿要求,希腊“民法典“第918条会受到最大的限制。在意大利和葡萄牙民法典中,公平责任也是

17、一个相当新的概念,它于1942年被引入到新订“意大利民法典“的第2047条2款。公平责任产生于社会的连带和社会的责任,公平责任仅为补充性的责任。1965年葡萄牙民法典的起草者将一条独立的公平责任(第489条)引入民法典,但至今没有发表过基于这一规定的判决,可见其实践意义甚微。由上述比拟来看,欧洲大多数国家的侵权法中均有公平责任的相应规定,但它明显地是处于一种补充性的地位,并且在欧洲国家普遍实行社会保险制度的情况下,公平责任的作用是非常弱的。2、美国侵权法的归责原则体系美国侵权法,侵权行为均可纳入以下三种侵权行为之一:成心侵权行为、未尽注意义务的侵权行为、严格责任的侵权行为,这三种侵权责任存在于

18、美国的任何法域。其中未尽合理的注意义务而导致不合理损害的危险行为是一种过失,故在美国侵权法域中的归责原则就是两种,即过错责任原则和严格责任原则。严格责任所涉及的是在没有过错情况下的责任。任何基于过错而产生的损害赔偿责任通常应当具备两个先决条件:损害要有可预见性和存在应受谴责的行为。如果取消上述一个或两个条件后所产生的责任,即为严格责任。严格责任原则仅在有限的围适用,其中两种最为重要的适用案件是卖方对有缺陷的产品承当赔偿责任的案件(产品责任)和雇主对雇员的侵权行为承当责任保险。在数个有争议的责任人中,法官会基于社会秩序平衡的考虑,其中谁因为最富有而将承受由此造成的损失(富人负责原则);或者是将损

19、失最大限度地分散(如通过增加货物或效劳的价格),进而使损失不必过分地由一个人承当。公平责任已不是一种归责原则,只是在损失的分配上作社会效果和代价的法律政策的考量。美国法律史上,侵权法继受英国的普通法。早期的英国侵权法是奉行严格责任(更确切地讲是结果责任)的,即不问事件发生的原因,只要引起损害,行为人则应承当由此而产生的责任。19世纪末,美国侵权法由严格责任原则向过错责任原则转变。标志性判例是Brown VKendall一案1850),该案例判决中形成了过错责任原则:1850年,在Massachusetts州高等法院受理了Brown VKendall一案,在一群相互追咬的狗中,原告拥有一条狗,其

20、余的是被告的。原告和被告试图将这群互咬的狗分开,被告用一根棍子去驱开狗群,但由于狗的关系,致原告的眼睛严重伤害。原告就此向法院提起侵权之诉。如果按老的理论(即严格责任或称结果责任),原告肯定会赢,但是法官基于过失和成心的存在与否而否认了原告的诉求,被告无过错而无需对损害负责。在当时,过错责任原则是对严格责任的限制,以此鼓励幼稚的工业的开展。随着工业的大规模开展和成熟,劳动赔偿责任在1910年被提了出来,随后产品损害和雇主责任中适用了严格责任原则,这是基于社会公平正义的考虑,其中渗透的理念是公平地向所有受害者提供适当的补偿,将责任的分摊限制在相应的过错程度,或者让那些自危险行为中受益的人承当由此

21、而引起的损害补偿责任。可见美国侵权法的归责是以过错责任为根底,以严格责任为平衡和补充的归责原则体系。3、日本侵权法的归责原则体系日本法是德国法的继受者。日本民法中侵权行为一词用“不法行为表示,民法中关于不法行为共设16条规定,体系上可分为一般不法行为及特殊不法行为。日本“民法“第709条规定:因成心或过失侵害他人之权利者,负因此所生损害之赔偿责任。此为关于一般不法行为的过错责任原则的规定。日本民法关于无责任能力人监视者责任(第712条、第713条、第714条)、雇用人责任(第715条)、定作人责任(第716条)、土地的工作物等占有人及所有人责任(第717条)、动物占有人责任(第718条)及共同

22、侵权行为(第719条)设有特殊规定,即为特殊的不法行为,采用过失推定责任(也称为中间责任或准无过失责任),日本民法上的这种准无过失责任也可称为危险责任,其有力的学说支持是报偿责任主义和危险责任主义的理论。报偿责任主义主“利益的归属之处亦为损失的归属之所,认为在取得利益的过程中给他人造成损害者,从该利益中予以赔偿是公平的,因此,可以引证出“民法“第715条的使用者责任就是以报偿主义为根底的。危险责任主义主“自己制造危险的人对结果应负责任,认为“民法“第717条的工作物责任就是基于这种主义而设立的。在这些特殊规定的责任认定中采用过失推定,因而称为准无过错责任。其实质就是美国侵权法上的严格责任或德国

23、法上的危险责任。由此可归纳日本侵权法归责原则体系为过错责任原则和准无过失责任原则(或称危险责任原则)。4、我国地区侵权法的归责原则体系我国地区侵权法继受德国法,属大陆法系,但吸纳了英美法的很多的法律技术,具有两大法系融合聚集的特点。侵权法的归责原则体系是由过失责任、无过失责任(危险责任)及衡平责任构成。而过失推定是法院基于社会需要,衡量当事人的利益,减轻原告举证的困难而设置的。如在新修正的“民法“第184条第2款关于违反保护他人之法律,第187条关于法定代理人责任,第188条关于雇用人责任,第190条关于动物占有人责任,第191条关于工作物所有人责任,即适用过失推定。地区侵权法的无过失责任与危

24、险责任互用,它不以行为人的成心或过失为要件,而以持有或经营*特定的具有危险的物品、设施或活动之人,于该物品、设施或活动所具有的危险的实现,致损害他人权益时,应就所生损害负赔偿责任。该种责任由特殊法设置规定,主要表达在民用航空法、核子损害赔偿法及消费者保护法。该归责是与责任保险制度密切配合的,在消费者保护法第7条一方面采无过失责任,另一方面又规定企业经营者假设能证明其无过失,则法院能减轻其赔偿责任.这可谓地区侵权法的特色。在地区侵权法除过失责任及无过失责任(危险责任)外,尚有所谓衡平责任,一为无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任;另为雇用人的衡平责任。我国侵权责任归责原则体系学说及其构建我国法

25、学界对于侵权责任归责原则体系的争论非常的剧烈，各有看法和主，总结了一下，大体上有如下比拟权威和主流的学说：1、立新教授认为，归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则、无过错原则构成，并排除公平责任原则，其理由有三：第一，“民法通则“并未规定公平责任原则就是一个归责原则；第二，调整的围过于狭窄，且不属于严格的侵权行为；三是在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这一原则。2、王利明教授认为，归责原则体系由过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则构成。过错责任原则是适用于一般侵权行为的一般原则，严格责任原则是适用于特殊侵权行为的原则，公平责任原则是为了弥补过错责任的缺乏、补救当事人的损害的一项归

26、责原则。3、新宝教授认为，我国的侵权责任归责原则体系应由过错责任原则和无过错责任原则共同构成。一般侵权采过错责任，特殊侵权采无过错责任。该说强调特殊类型侵权采无过错责任原则的归责的理由在于:让责任人承当责任是因为责任人“潜在的对他人产生了侵害的危险性以及加害人的优势地位。该说认为，“无过错意即“不考虑加害人的过错，所谓“不考虑过错是在受害人追责和司法机关认定侵权责任时的不考虑过错。4、王卫国教授认为，归责原则应采一元论，即单一的过错责任原则，该说否认在过错责任之外设立任何其他的归责原则，主扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。该说认为，让责任人承当责任是因为归责的实质是“乃是对行为的社会谴

27、责，而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务。同时认为过错推定并未脱离过错原则的轨道，它是适用过错责任原则的一种方法。一元论实际上并不否认特殊侵权类型的存在，只是不采无过错责任，而采过错推定的责任。5、民安教授认为，我国侵权责任法的归责原则应由过错责任原则和严格责任原则构成，是二者的统一。即一般侵权采过错责任原则，特殊侵权采严格责任原则。对于一般侵权确立过错归责原则，过错推定原则作为过错原则的特殊表现存在于过错责任原则中，过错推定是过错责任归责原则中的一项程序性规则，不宜纳入特殊侵权类型，因为其特点在于举证责任的倒置，实质上仍然是过错归责原则。他认为，严格责任是现代侵权责任法的重要归责原则，过错推定仅仅是一种证据规则，无过错责任问题并非侵权法的围，它属于社会保障法的畴，是一种社会保障制度。严格责任用语比无过错责任更为合理。严格责任不同于无过错责任，也不同于绝对责任。严格责任又称为客观责任、因果关系责任或责任推定，是指当受害人证明了被告管领下的物和人的行为，同他所受到的损害