浅议安全保障义务

1、.PAGE . - . - - 可修编-摘要：在我国市场经济迅速开展之时，出现了许多社会公众在经营场所及群众性活动场所遭受损害的事件。平安保障义务成为社会公众最为关注的问题之一，“侵权责任法“第三十七条对平安保障义务作出了规定，有效调整了自由与损害填补之间的利益关系，但举证责任、追偿权等司法实践中的问题还有待继续探讨明确。本文结合平安保障义务出台的背景、意义、含义及性质，对本条文未明确平安保障义务的场所围、归责原则、追偿权问题进展浅诉，以求对司法实践的统一适用有所裨益。关键词：平安保障义务 适用围 责任承当目 录一、平安保障义务的简要概述1一平安保障义务制度在各国的表现1二平安保障义务制度的法

2、理根底1二、平安保障义务的适用围2(一)平安保障义务主体确实定3(二)平安保障义务保护对象确实定3三平安保障义务的容4三、违反平安保障义务的责任承当4一平安保障义务人的直接责任41、归责原则52、举证责任如何分配5二平安保障义务人的补充责任61、对相应的补充责任的理解62、补充责任的赔偿围73、补充责任是否享有追偿权8. 浅议平安保障义务我国“侵权责任法“的公布首次以法律的形式规定了平安保障义务，它是我国民法史上的一个突破。一、平安保障义务的简要概述一平安保障义务制度在各国的表现平安保障义务是在一定的法律关系中，当事人一方对另一方人身、财产平安依法承当的照顾义务参见*士国主编：“侵权责任法假设

3、干问题研究“，*：*人民2004年版，第8页。这一制度是在老实信用原则之下基于分配正义的需要开展起来的司法制度。现代立法上的平安保障义务起源于德国法的一般平安注意义务理论，由民事法庭法官通过判例而创设。在法国也存在着违反平安义务的责任，此制度与德国法中的一般平安注意义务相类似，称为保安义务，在美国法中则强调注意义务，是指*种具有信赖成分的关系，特别是一方信赖另一方会尽合理的注意义务，而另一方知道或应当知道该信赖存在。纵观许多国家的法律我们还可以发现，许多国家的法律最初都没有对一般平安注意义务作出一般性的规定，只是通过判例而逐渐确立这一制度而为由于该种危险发生时所导致的损害提供救济。二平安保障义

4、务制度的法理根底对设置平安保障义务的法理根底，学术界提出了许多观点。我认为平安保障义务最有说服力的理论根底只有二个，即危险控制理论和信赖理论。危险控制理论。对于行为人来讲，其相对与其他任何人应该说是最接近该行为的，比拟起其他任何人他最了解该行为可能会产生的危险，所以说由他来控制危险将会是最有效率的。由此法律认为应该让行为人自行控制危险。如果说此时，行为人未能很好的控制危险，给他人造成了伤害，就理应由其自己来承当责任。平安保障义务产生的前提应当是，义务人在法律上和事实上控制危险的可能性，不能控制危险的人不承当平安保障义务。信赖理论。将信赖原则作为平安保障义务的另一个理论根底，原因在于：首先，信赖

5、原则可以用来确定行为人在一般危险活动中所负平安保障义务的存在。在公众可以相信*处没有危险的地方，就产生了平安保障义务。其次，信赖原则的功能在于对平安保障义务的合理分配，特别是在一定条件下对行为人平安保障义务的免除。行为人在实施*种行为时，如果可信赖被害人采取相应的适当行为，但由于被害人不适当的行为导致损害结果发生的，行为人对此不承当责任。二、平安保障义务的适用围在讨论平安保障义务制度的具体适用之前，先明确这样一个前提：公共场所的管理人和群众性活动的组织者对他人的人身和财产负有的保障义务是一种法定义务，是在侵权责任法的围对此问题进展讨论。虽然在理论上可以将局部平安保障义务认为是合同法上的附随义务

6、，但是在我国现有的法律条文中，如“消费者权益保护法“第7条，“公路法“第43条第2款等都对平安保障义务作为法定义务加以规定，并且在合同法之外，实践中还存在大量需要适用平安保障义务的情况。所以，“侵权责任法“对此制度做出规定。(一)平安保障义务主体确实定从最高人民法院“关于审理人身伤害赔偿案件假设干问题的解释“的第六条到“中华人民国侵权责任法“第三十七条，在义务主体的规定和措词上有变化。删减了原来规定的“经营活动而修改为公共场所和群众性活动。平安保障义务不限于经营性场所，这样的规定是有其合理性的，因为在风险社会不仅仅是公司才具有社会责任，每个社会成员都附有在特定的情况下保护他人人身财产的责任，如

7、果将安保义务仅仅限于经营性场所就容易无视了对每个社会成员提出的要求 参见王利明：“论侵权法草案二稿假设干问题“，中国民商法律网。并且在经营性场所中往往有相关法律、法规根本建立了相应的规体系，受害人的权益也比拟容易得到保护。但那些无交易关系的社会活动是大量存在的，在其中的受害人就更加得借助侵权法的保护来维护自己的合法权益。所以，对场所具有实际控制力的公共场所的管理人和群众性活动的组织者都应承当平安保障义务。只要符合公共场所和群众性活动，无论营利还是非营利，管理人和组织者就应该承当此义务。所谓公共场所是指面向不特定公众开放的不特定场所。这里的理解不能限于必须是针对完全不特定的外界，在*些情形下只针

8、对特定的局部人也是属于公共场所，如物业管理公司对其为之提供物业管理效劳的业主负有平安保障义务。在大型群体活动中，组织者也应该承当相应的平安保障义务，这样能促使组织者在大型晚会等现场中加强平安保护措施。二平安保障义务保护对象确实定有学者认为，平安保障义务的相对人包括消费者、潜在的消费者、实际进入该效劳场所的任何人。这只是对经营性场所中的保护对象所作出的说明，但在现实中还存在大量的不发生在经营性场所，却因为组织者未尽到平安保障义务而使受害人利益受到损失的情形。所以，也有学者认为是还包括虽无交易关系，但出于符合情理的方式进入可被特定主体控制的对社会而言具有*种开放性的场所的人。如对非法进入者，管理人

9、和组织者违反该义务构成成心或重大过失，应承当赔偿责任；对被邀请人，管理人和组织者只要存在一般过失，没有尽到和处理自己事务同一程度的注意义务，则应承当赔偿责任；对许可人，管理人和组织者仅负善良管理人的注意义务即可。但对于未成年人，因具有特殊性，又应该具有不同的判断标准。三平安保障义务的容在“最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件假设干问题的解释“第六条中，规定了平安保障义务的保护容是人身权利，但在“中华人民国侵权责任法“第三十七条中则规定为“造成他人损害的，这是保护人身还是财产，或是两者兼得，从法条的规定中模糊不清。我认为，如果将平安保障义务扩大到保护财产，则过分的加重了平安保障义务人的义务，如一

10、位女士到银行办理业务，因自己的疏忽大意将手机落在了等候效劳的椅子上，后被其他客户拿走了，在这种情况下，要银行承当赔偿责任则显然不合理。虽然在酒店用餐是酒店对顾客的的财物有保管义务，但这是在法律有特殊规定的情形下，或者可以说这是合同责任的畴，所以平安保障义务仅限定在保护人身上是更加合理的。只是从一个间接角度来说，当侵犯了公民的人身权利，其实也间接侵害了公民的财产权利，因为公民需要为恢复安康等行为而支付金钱或者影响他原应有的收益。三、违反平安保障义务的责任承当平安保障义务人未尽合理的注意义务，在不同的情况下，所承当的责任也不同。对此，“侵权责任法“规定了两种责任类型：直接责任和补充责任。一平安保障

11、义务人的直接责任所谓直接责任是指行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承当赔偿责任的侵权责任形态。只要损害结果的发生是由平安保障义务人能合理防和制止的现实或潜在危险所造成的，而没有第三人行为的介入，则平安保障义务人就应当承当直接责任。但是如果未尽平安保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动组织者的雇员，则实际上是替代责任。这里将其归入直接责任，是就经营者或者社会活动组织者而言的，他们对其雇员未履行义务而直接承当了损害赔偿责任。“侵权责任法“虽然规定了安保义务人未尽到平安保障义务，造成他人损害时要承当相应的责任，但是没有明确相应的归责原则。责任性质以及举证责任如何分配都

12、没有在该法律中明确，而归责原则是司法实践中能否正确适用该规定的关键，故本文在此对这两个问题作些分析，希望对司法实践有帮助。1、归责原则“侵权责任法“第37条规定：“宾馆、商场、银行车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到平安保障义务，造成他人损害的，应当承当侵权责任。行为人未尽合理限度的平安保障义务造成他人人身、财产损害应当承当赔偿责任，但这种责任性质是什么？最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件假设干问题的解释“2003第6条规定中把过错“突出来的目的就是要强调在这个责任构成要件上确定必须要明确他是有过错才承当责任，即使违反义务，同时还要具有过错。但是侵权责任法第三十七

13、条将“过错删除，则安保义务人的这种责任如何审定其构成要件，使司法工作者能在司法实践中能正确的将安保义务人的责任归入该责任构成要件，更好的适用该法律。由此可见，此制度适用的是过错责任原则，并且采用的是一种客观过错标准，就是说怎么确定行为人有过错，直接从行为人违反平安保障义务的行为里面就可以确定他是有过错的。这就要先判断行为人是不是有这个义务存在？其次是确定行为人是不是违反了这个义务？只要确定了行为人违反了这个义务他就是有过错的。另外需要注意的是，因为采用的是客观的标准，则这个时候就要考虑他的行为性质，考虑他违反这个义务的后果严重性等综合各个方面，而不是仅仅根据主观过错的程度来确定责任的围。客观的

14、过错标准，是侵权责任法的一个重要开展趋势。在实践中，人民法院处理此类案件是需要按照义务人的过错程度不同而确定应承当的责任。但在实务的判断中却复杂很多，判断过错的标准和判决承当责任的标准应该更加细化。2、举证责任如何分配关于违反平安保障义务侵权行为的举证责任，“侵权责任法“没有予以规定。有学者主适用举证倒置，由平安保障义务人自己举证没有过错。有学者主由受害人负举证责任，但又强调对受害人的举证不可要求过高。我赞同在此类侵权案件中宜采取举证责任倒置，其理由如下：首先，损害发生在平安保障义务人所能控制的特定场所，安保义务人最了解危险源，对危险源也最有控制力，而受害人相对于责任人来说其经济实力、对场所设

15、施及周围环境平安性的了解等方面都处于弱势地位，让受害者举证实属困难。 其次，平安保障义务制度设计的目的就是为了对受害人的提供较为充分的救济，如果让受害人承当举证责任，往往会因受害人提供的证据不充分导致败诉，这样的结果与法律设计的初衷相悖。再次，实行举证责任倒置，在*种程度上可能加大了义务人的责任但仍然是基于过错原则，对其过错的推定是建立在其对义务违反的客观事实之上。这有利于催促义务人尽到慎重义务，采取相应的措施，预防损害的发生。“侵权责任法“37条关于平安保障义务的规定，并没有明显举证责任倒置的意味。但在审判实践中，安保义务人作为被告，为了证明自己尽到了合理程度的注意义务，会向法院主动提供侵权

16、行为发生时当地的一些证据材料以求免责，而法院往往在安保义务人无法证明自己已经尽到职责的情况下一般会判定其过错成立，实际上采纳了举证责任倒置的操作。所以我认为，在对37条举证责任的理解上，应当把握过错推定的原则，当受害人请求损害赔偿时，只要基于其所受损害的事实证明安保义务人负有相应的注意义务，则平安保障义务人应就自己是否有过错承当举证责任。如果能证明自己没有过错，可以不承当责任；反之，就要承当相应的侵权责任。二平安保障义务人的补充责任在平安保障义务条文的第二款中，都对因第三人的行为造成他人损害时，平安保障义务人应该承当怎样的责任作出了规定。如“最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件假设干问题的解释

17、“第六条规定了平安保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的围承当相应的补充赔偿责任。平安保障义务人承当责任后，可以向第三人追偿。在“中华人民国侵权责任法“第三十七条中规定管理人未尽到平安保障义务的，承当相应的补充责任。这里适用的是相应的补充责任。虽然法条明确规定了对第三人侵权的情况下安保义务人要承当责任，但是安保义务人应该承当多少责任，承当责任后是否有追偿权，理论界对此存在较大的争议。1、对相应的补充责任的理解相应责任即是要根据过错的程度承当责任，从原因力的角度来判断责任人如何分担责任。但问题是在一些案件中可以进展原因力分析，但在有些案件中却无法进展原因力分析，要准确分析管理者的消极

18、不作为和第三人的加害行为各对损害结果的发生占有多大比例，这是难以做到准确的。这就给责任的承当和分配带来了困难，难以用分析原因力的方法来分配第三人与管理人之间的赔偿份额。这就会引起当事人难以举证，法官自由裁量权过大。补充责任是指实施直接加害行为的第三人可以确定时，由加害人或者负有赔偿义务的人承当责任；在加害人无法确定或者无资力承当赔偿责任或者只能够赔偿一局部时，责任的剩余局部都由平安保障义务人来赔偿的一种责任制度。关于补充责任的含义可以从三个方面理解：第一，它是一种顺位补充，直接责任人先承当赔偿责任，然后再由补充责任人承当赔偿责任，是第二顺序的责任。第二，它是一种差额补充，其赔偿围的大小，取决于

19、直接责任人承当的赔偿责任的大小，补充责任人赔偿的就是直接责任人不能赔偿的局部。第三，在平安保障义务人与实施直接侵害行为的人之间的部关系上，经营者和社会活动组织者都是补充责任人，而实施侵害行为的人是直接责任人、终局责任人。我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度 参见*新宝、唐青林“经营者对效劳场所的平安保障义务“，载于“法学研究“，2003年第三期。因为造成损害的发生主要是第三人的行为结果，让平安保障义务违反人承当所有责任或者与第三

20、人一起承当连带责任，这是不公平的。但是也有学者认为，补充责任对于大局部平安保障义务人是过重的，因为平安保障义务人只是一般过失，但却可能要承当起全部的赔偿责任。这样的制度设计是牺牲了平安保障义务的利益。但正如王利明教授所说的：侵权法毕竟是救济法，强化其对受害人的保护，从这一点来说也是有其道理的 。所以在衡量各种利益的冲突之后，“侵权责任法“最终选择了“相应的补充责任是一种较合理的选择。2、补充责任的赔偿围在“侵权责任法“37条第二款规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承当侵权责任；管理人或者组织者未尽到平安保障义务的，承当相应的补充责任。虽然规定了安保义务人应承当相应的补充责任，但关于平

21、安保障义务人承当补充责任的赔偿围，在司法实践中却很难把握。据此关于在直接责任人不确定或者不能承当责任的情况下，安保义务人的补充责任围，学术界存在两种观点，一种观点认为，在直接责任人不确定或者不能承当责任的情况下，补充责任人必须承当全部赔偿责任 。而另一种观点认为，经营者只能在其能够防止或者制止损害的围承当补充赔偿责任。我认为，按照“侵权责任法“其三十七条第二款的规定，应该这样理解，如果损害是由第三人造成的，该第三人能确定并有赔偿能力，则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承当赔偿责任；未尽到平安保障义务的管理人或者组织者，仅在该当事人不能承当赔偿责任或者不能承当全部赔偿责任时，承当与其未尽平安

22、保障义务过错程度相应的补充责任。换言之，如果造成损害的该第三人对全部损害承当了赔偿责任，则未尽到平安保障义务的管理人或者组织者将不承当任何责任；或者，即使该第三人不确定逃逸或者因无赔偿能力根本不能承当赔偿责任，未尽到平安保障义务的管理人或者组织者亦仅承当与其未尽平安保障义务过错程度相应的赔偿责任，而不应承当全部赔偿责任。我认为，侵权责任法的表述可能是一种折衷的表达，就是在确定安保义务人承当相应的补充责任围时，是应该考虑其过错程度的，即以其过错程度来确定相应的补充责任围。而具体过错比例的判断，可能要具体案情具体分析，但是应该要防止较小的过错而要承当数量较大的全部赔偿责任这种情况的发生。这表达了相

23、应的补充赔偿责任是为了平衡平安保障义务人和受害人之间的利益而设置的，表达了法律的人文主义关心，对侵权责任法的开展具有极其重要的意义。3、补充责任是否享有追偿权平安保障义务人承当了补充赔偿责任之后，是否有权就其承当的局部向负有直接侵权责任的第三人进展全额追偿，这也是一个值得探讨的问题。人身损害赔偿解释对全额追偿权是采取认可态度的，但是“侵权责任法“对于追偿权并没有明确表述。有学者认为：由于没有尽到合理限度围的平安保障义务，就说明了义务人具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应当承当一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承当的赔偿责任转嫁给第三人,所以认为义务人仅能对除自己过错应赔偿的围外进展追偿。我认为，首先，对于第三人侵权，平安保障义务人承当的责任在程序上和实体上都是补充性质的，平安保障义务人在有过错的情况下，其违反平安保障义务的行为固然是和损害后果的发生有因果关系，但是它所起的原因力，无疑是要小于第三人的侵权所