强制执行立法与实务的思考

1、. 强制执行立法与实务的思考摘要:从当前强制执行法律现状和现实需要看，制定独立完善的强制执行法迫在眉睫，在立法中应注重推出新，确保新的法律系统、完备、实用。关键词:强制执行立法必要性见议最高人民法院院长王胜俊在今年的最高人民法院工作报告中指出：“开展反躲避执行专项行动，从严惩处抗拒执行的行为，充分发挥执行联动机制作用，依靠制度优势，推动执行难问题的解决。执行难的问题是历次人大会报告中必有的容，而造成执行难的一个很重要的原因就是执行立法的滞后。笔者针对执行实践中的一些问题阐述一下制定独立的强制执行法的必要性和对执行立法问题的建议。一、完善执行立法迫在眉睫(一)解决“执行难必须立法先行执行，可谓中

2、国司法第一难。所谓执行难，一般认为，是指有条件执行的案件，却未能被实际执行的情况。而法院部通常认为，“执行难是指在执行过程中遇到各种情况，使执行案件难以得到及时执结的状态。具体表现为：被执行人难找、可执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动、思想工作难做。由此看来，执行难问题不是一个部门、一个单位的事，绝不是人民法院自己的事，必须充分运用国家、社会各种力量，多管齐下，综合治理。近年来，各地党委政府对解决执行难问题都做了一些有宜的探索，如纳入综合治理考核、党委牵头成立联动机制等。法院部更是不断创新执行新机制，如快速执行机制、分权分段制约机制等，都起到了一些作用，但是无论是社会上的做法，还是法

3、院部的一些改革，都没有从根本上解决问题，原因就是缺乏一个全力解决执行难的法制环境。制度、机制、引导，永远代替不了法律的作用。固然还有社会诚信问题、经营风险问题、执行人员素质问题，但这些问题的解决是软性指标，需要一个长期过程，而针对强制执行的完善的法律法规对于当前的执行工作来说更显得紧迫和重要。在执行难问题严重存在的现实条件下，制定出台“强制执行法“是当务之急。我们不能对一部或一套法律的作用做绝对的估计，但是至少这部法律能为规执行、解决执行难提供有力的法律保障。近年来，学术界、司法界对制定“强制执行法“均取得了根本共识，据悉该在紧制定中。(二)执行立法的不完善，危害严重1、从目前执行的法律体系看

4、，很不完备。有关强制执行方面法律法规规定少得可怜，仅有民诉法执行篇加几个单行的司法解释。且民事诉讼法共四篇二十八章二百六十八条，而执行程序的规定只有四章三十四条，从篇幅上看不成比例，沉着上看只是规定了一些执行中的原则和根本的规定，几个司法解释也都是些简单的规定，对执行理念、体制、操作流程、监视等方面规定甚少，难以操作，在很多环节上无法可依，实践中造成无所适从或随意性。2、从时空上看，现有法律司法解释明显过时。我国目前正处在社会转型期，各种社会矛盾到了多发期，而社会矛盾相当一局部最终涌入法院，执行工作又是司法的最后一道关。社会矛盾越来越复杂，新情况、新问题、新类型案件不断涌现，必须有新的法律法规

5、来应对。现实情况呢，民诉法1991 年4 月通过、2007 年10 月修正，有些容已过时，贯彻新“民诉法“实施细则至今未有出台，执行中还在引用老民诉法的解释规定，“最高人民法院关于执行工作假设干问题的规定“1998年6 月公布试行，至今仍是试行中，这些过时的法律规定需要与新的司法解释中的规定分析比拟着用，很不规，造成法律依据的混乱。3、从现行法律法规的衔接上看，很不密切。如刑法第三百一十三条虽然规定了拒不履行判决裁定罪，但实践中很难具体落实。“民诉法“第102 条规定：“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定，构成犯城市建立理论研究 3城市建立理论研究2011 年10 月25 日罪的，依法

6、追究刑事责任。“关于刑事诉讼法实施中假设干问题的规定“也规定了拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查，但实际操作中很难，公安机关一般不愿意办理这类案件，法院移送案卷时往往要“协调、协商，原因是对这类案件具体标准、法院移送案卷、公安受理的程序，规定并不明确，造成公安机关收案中的不规、随意性，当执行法官与公安机关对是否构成拒执罪有争议时，最终让步的是法官，退卷后造成案件更难以执行，申请人不满意；被申请人认为法院对其无可奈何，丧失了法律尊严和法院公信力。如果新的法律规定，法院在执行中掌握的大量证据直接移送检察院审查起诉或由执行人员直接移交本院刑事审判庭或由申请人作为自诉人起诉，则更能及时有效地打击拒不

7、履行的当事人，增强执行的效能。4、从现行法律规定的联动机制上看，缺陷明显。“民诉法“第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十七条、第二百三十一条等均规定了协助执行人的责任，第一百零三条也规定了不履行协助义务的可以给予罚款、拘留以及提出相应纪律处分的司法建议的规定，但是现实执行工作中遇到大量拒不协助的强势部门时，往往无法追究其法律责任。如在执行过程中规定异地拘留人时应当交由当地公安机关关押，但当地公安机关对于年龄较大、身体不好、甚至有上访闹事情绪的当事人往往不予关押，法院对其往往无能为力，只好解除拘留，造成难以执行。再如最高人民法院关于限制被执行人高消费的假设干规定中，被执行人被限制高消费后，

8、不得有的支付行为涉及面广，要想落实却很难，海关、机场、酒店、商场这些部门成千上万，法院不可能给每个单位都发协助执行通知书，约束不了被执行人，也约束不了不特定的协助执行人；况且取证难，无法实施相应处分，也就不具有可操作性，反而影响法律权威性、严肃性，这就需要依法完善相关的信息共享系统，制定详细法律规定，加大处分力度，增强可操作性。5、从现行法律规定确实定性上看，有很多问题。实践中影响较大，经常遇到的几种情况1关于债务案件迟延履行利息的计算规定不明确。民诉法第二百二十九条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。这条规定没有规定利

9、息计算标准。由于没有新的规定，现在实践中仍沿用老的关于适用“民诉法“假设干问题的意见，即按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。这4 城市建立理论研究cheng shi jian she li lun yan jiu理论前沿一规定就很难把握。一是依哪个银行的标准？二是现在商业银行都是在人行基准利率根底上浮动的，浮动的倍数也各不一样，最高利率难以把握；还有就是判决中有本金也有利息，计算基数怎么确定？由于没有法律的明确规定和标准，不同法院、不同执行单位，甚至不同的执行员计算出的数就不一样，更有甚者同一个执行员算一次一个数，给个别执行员留下了比拟大的“盘旋空间，造成当事人合理猜疑和不安，严重

10、影响了法院公信力和判决确定性、严肃性。2关于追加当事人的规定不明确。首先是夫妻共同债务的认定和执行问题。按说夫妻共同债务由共同财产归还应该没有问题，但如果判决中没有将夫或妻列为共同被告，在执行程序中直接追加就等于解决了实体问题，不追加又给恶意逃债的人以可趁之机，有的甚至闹假离婚逃避债务。实践家做得也很乱，有的追加、有的不追加。其次是追加担保人问题，民诉法第二百零八条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产，根据这个规定，当出现需执行担保人财产时是追加其为被

11、执行人还是不追加，如果追加，显然与条文规定相悖，如果不追加就不能对担保人采用相关的执行措施如拘留等。实践中在执行担保人问题上也相当乱，有的追加，有的不追加。3关于执行异议的处理规定不明。民事诉讼法第二百零二条规定了当事人、利害关系人异议的处理，但未规当事人提异议的时间、次数，如果每一个执行行为都提异议，是否都必须予以裁定呢？如果执行行为完成了再提异议还理不理呢？异议时机应该限制一下，以免权利滥用。第二百零四条是案外人异议的处理，同样存在这个问题，而且允许案外人另行起诉，本身是执行引起的，另行起诉，好象与执行又无关了，造成处理问题的脱节。应由谁处理应在体制流程上加以规，以减轻当事人诉累。再一个就

12、是对异议不处理的后果和执行的效力问题，有的执行法院或执行法官对当事人、案外人异议不作处理或不及时处理，而法律法规对此又无惩戒和行为效力的规定，也是造成执行乱的原因之一。解决上述问题，尽快出台一部独立、系统、完备的强制执行法，就显得格外迫切。著名法学家荣馨感叹：“执行难已伤国威，立法滞后是主因；敢盼诸公再抖擞，单制大典突重围。城市建立理论研究2011 年10 月25 日cheng shi jian she li lun yan jiu理论前沿二、对我国强制执行法立法的见议我国的强制执行法应该重点解决哪些问题呢？无论参照哪个法系、适用哪种立法体制，结合我国执行工作实践，笔者认为，我国的强制执行法应

13、主要解决好以下几个问题：首先是关于执行理念问题思想是行动的先导，没有理念也不成为法律。执行的理念，就是关于执行的、最理想的、要到达什么目标的理念和要求。概括起来，执行的理念应包含独立、高效、公正、穷尽、创新等容。所谓独立就是指法院执行工作上下统一指挥、双重管理、统一调度人员，必要时穿插执行、提级执行；高效就是依已确定的法律文书尽快实现当事人权利；公正就是要居中裁判，不偏袒任何一方；就是要增强执行工作透明度，确保当事人的执行知情权；穷尽就是将执行措施用尽；创新就是执行工作要适应不断开展的新形势、新任务需要，允许在法律框架下创新执行措施，如有奖举报执行线索等。其次是强制执行的原则除了适用人民法院的

14、一般工作原则，如独立行使权力、依法、高效、平等等原则外，重点要强调以下几个原则：1、执行有据原则，即执行必须要有根据，将纳入执行畴的依据用法律形式进一步细化、明确，克制执行立案当立不立、不当立而立问题。2、执行有限原则，即执行工作不是万能的，如不能强制执行人身，孩子抚养问题即使一方当事人不履行孩子随谁生活的判决，也不能抢孩子，只能对当事人采取执行措施，迫使其履行义务；还有的执行必须保存被执行人必要生活处所和生活必需品等。3、协作协助原则，即全社会有关部门、人员必须依法协助配合法院执行，将现在的协作机制、联动机制法律化。再次是关于体制、机制改革问题社会管理创新的根本在于改革，执行的改革就是要改革

15、落后、旧、不切实际的体制、机制做法。如重刑轻民、重实体轻程序、重审判轻执行等，执行程序的严格运行、公开透明就能提高当事人满意率，如果执行中做到了透明、穷尽，仍无法执行时当事人也会满意。近年来执行的改革包括执行管理体制改革、工作机构改革、执行权运行机制改革，现行法律应将改革的成果固定下来。所谓管理体制改革，就是要改变分散单独的管理机制，建立本辖区执行工作统一管理的新体制，确立上级法院对本辖区法院执行工作的总体管理，包括工作规章制度、案件管理、人员管理，有力于合理配置执行资源，提高执行效率，克制执行权块状分割、各自为政、地方保护主义等不当干扰。所谓工作机构改革，就是稳固现在执行局下设庭的工作格局，

16、但实行裁决和实施别离，优化人员配置。所谓执行运行机制改革，就是改变权力过于集中，监视失控、缺失等问题，实现从集权到分权的变革。首先是审判权和执行权别离，应明确哪些是审判权的畴，哪些是执行权的畴，确定执行权的权力围。原则上，实体问题应通过审判程序处理，程序问题应通过执行程序解决。其次实行实施权和裁决权的别离，将执行程序中的审查判断事项和事务性的实施事项，分别交由不同的部门或人员处理。第三是实施权的分散、制约，实施分段集约执行与执行员包案相结合的执行机制，防止一人包办到底的，权力过于集中，监视失缺问题；为提高效率，可建立速执机制，设速执组或庭。第四完善评估、拍卖、变卖机制，将执行中的委托评估、拍卖等事项从执行实施权中别离出来，交由法院其他部门负责，有效限制执行权。最后是法律名称问题因强制