经济法与公益诉讼的契合性分析

1、. 经济法与公益诉讼的契合性分析颜运秋程序法与实体法的关系是法学理论研究和法治建立中不可防止的一个根本问题。长期以来，我国法学界对程序法与实体法的关系问题一直停留在较浅薄的认识阶段，表现为我国的法学根底理论学科建立了庞大的以实体法为根底的理论体系，却相对地无视了对程序法的系统研究，在实体与程序之间似乎存在无法弥合的鸿沟。在经济法研究领域尤其如此。如果要从程序法和实体法的起源来看经济法与公益诉讼的关系，颇似鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。虽然公益诉讼是关于规和保护公共利益的一切法律的司法程序，不只是经济法独特的诉讼程序，但是经济法与公益诉讼之间确实存在在必然的契合性;如果无视这种关系，甚至否认这种契合关

2、系，是无法对经济法与公益诉讼的独立品性有一定的理性认识的。有鉴于此，笔者从实体法与诉讼程序的一般关系入手，提醒真正学理意义上的经济法，结合公益诉讼的理论与制度创新，分析经济法与公益诉讼的契合性。一、实体法与诉讼程序的一般关系法一般被分为实体法与程序法，从常识来讲，实体法就是以“应当如此的法律关系容，提示什么是实体正义的规;与此相对，程序法则被理解为规定如何实现实体法容的手段性规。没有程序法，实体法就是一台无法启动的机器而无从发挥功能。二者是法律领域的两大部类，缺一不可，并无轻重之别。程序法与实体法有着共同的法律价值，但同时又具有不同的自然属性。实体法是调整法律关系主体权利义务关系，确定法律责任

3、的既定标准，表现为相对静止的状态，同时它又是被动的适用对象;而程序法则是围绕这一静态标准而具体实施的一系列诉讼行为，表现为运动着的渐进过程。实体与程序比拟而言，程序无疑是法律生活中最积极、最活泼的因素。虽然美国学者贝勒斯指出：“程序法涉及达成一项法律决定的过程和步骤，实体法则涉及法律决定的容。两者有着明显的区别，因为人们可以采用不同的程序来解决同一实体问题，也可以采用同一程序来解决不同的实体问题。但是实体法与程序法存在对应性。在法学理论中，大多数学者将程序作为与实体对应的法律形态来对待。辩证地认识程序与实体的关系，不难得出结论：实体法是程序法的实质，程序法是实体法的外在形式，实体法的精神理念决

4、定程序法的精神理念。实体法与程序法的对应性表现在两个层次：第一层次是实体法与程序法的直接对应，即实体法设定权利、义务;程序法规这些权利、义务的实现方法与步骤。第二层次是实体法与程序法在附条件上的对应。即实体法设定的权利、义务没能够通过相应的程序与方式获得直接实现，它遭到了破坏和侵害，这种遭受侵害的实体权利、义务关系，需要恢复和校正，需要另一种动态机制来修补和平衡，于是就出现了后续性的程序法与之对应。这种程序法并不直接设定*一义务的承当或*一具体权利的实现方法，而只是把*一类及*一项权利遭受损害后的恢复问题列入机制之中，从而确定如何对破坏了的权利、义务关系进展弥补和修复。这种弥补与修复往往通过对

5、违反实体性法定义务的主体进展惩戒或追究责任来实现。于是就出现了与刑法相对应的刑事诉讼、与民法相对应的民事诉讼、与行政法相对应的行政诉讼、甚至与宪法相对应的宪法诉讼。一般而言，特定诉讼形式的设立取决于三个因素：(一)诉讼存续开展之实体根底的特定涵。实体正义决定了程序的具体价值目标，为了使实体法通过诉讼中每一案件的处理得到实现，程序构造一般按适用实体法以及表达实体性正义的要求来加以设计和构成。(二)相应社会冲突的个性特征。不同性质和特点的冲突赋予了适应冲突解决要求的诉讼以不同的个性特色，这些个性特色能够超出各类诉讼在逻辑和方式上的共通性规律，决定各类诉讼自成一体的独立价值。(三)冲突能否纳入已有诉

6、讼制度得以彻底有效解决。针对不同性质的冲突类型，设计解决冲突的诉讼程序，实现不同的实体正义，其目的是为了实现冲突解决的科学、合理与效率。程序针对冲突或纠纷类型的不同特点，确定纠纷与冲突解决的不同目标，为了目标的实现应该采取整体目标实现中的最小费用化方案。现有诉讼制度不能就特定性质冲突的及时、有效排解作出满意答复时，就应当考虑适应解决冲突需要的诉讼程序是否应具备自身新的特点。二、正本清源的经济法对于经济法终究是什么的问题，有一种望文生义的观点，即经济法是有关经济问题的法律。这种观点在学术上虽然已经不占主流，然而这种望文生义的说法危害很大。殊不知，经济是根底，政治是上层建筑，法律属于上层建筑的畴，

7、是由经济根底决定的。试问，哪个法律与经济无关呢“宪法有很大篇幅规定生产资料所有制和财产所有权，刑法也有大量篇幅规定经济犯罪，行政法量的是国家管理经济的法律，更不用说主要调整经济关系的民商法了。如果按照但凡与经济有关的法律都是经济法的这一观点，则，连宪法、刑法、行政法、民商法在岂不都成了经济法“这样一来，“经济法消灭了所有各部门法，法律部门的划分也就没有必要了，经济法本身也就丧失了其存在的理由。中国的经济法虽然已有20多年的研究历史，但大多一直未能形成自己完整而合理的理论体系，其概念和体系五花八门。长期以来，由于经济法没有自己的体系，因而*些持“诸法合体、“大经济法观点的人到处挖其他法律部门的“

8、墙角，哪个法热门就挖哪个，他们把民商法中的核心局部被人称之为各国民法典的中心合同法挖过去，把我国“民法通则“规定的五大根本权利之一的知识产权挖过去，还把与调整市场经济关系最密切的商法(公司法、票据法、证券法、保险法、海商法)挖过去，再把环保法、劳动法牵强附会地纳入经济法之中。更有甚者，还把经济立法与经济司法这两个截然不同的领域放在经济法之中，把属于民事诉讼法的“仲裁也放进经济法，这样就使经济法成了一个无所不包的杂乱无章的体系。“经济法*些学者的这种做法，导致了私法(民商法)与公法(行政法、刑法)不分、诉讼法与实体法不分、立法与司法不分的“诸法合体的局面。这种诸法合体的“经济法不仅破坏了我国完整

9、的法律体系，而且也破坏了我国的法学体系，使我国的法学教育陷入了专业设置和课程容重复穿插、互相矛盾的困境。在诉讼体系的在合理性方面，也造成了理论上的混乱和实践上的严重缺位和错位现象。其实，经济法只是在生产高度社会化的历史条件下，为适应国家普遍调节社会经济的需要而逐渐形成为独立部门法的。经济法所调整的只是在国家干预管理社会经济过程中，以国家为一方主体而发生的国家经济管理关系。而平等主体间经济关系同国家经济管理关系的性质明显不同，调整它们的法律性质、任务和原则等等也不一样。经济法不能调整应由民法调整的“横向经济关系。由于国家调节是为弥补市场缺陷才需要和产生的，所以国家调节方式和活动必然是针对市场存在

10、的那些缺陷，采取相应措施，这又决定了经济法体系的根本构成。市场存在着三缺陷(市场障碍、市场唯利性、市场的被动性和滞后性);国家调节采取三方式(反垄断、反不正当竞争以排除市场障碍，国家直接投资的进入和退出，国家指导、促进或称宏观调控);经济法体系有三构成(市场规制法、国家投资法、宏观调控法)。此即经济法“三三理论。经济法立法和实施主要集中在以上三个方面，要进一步改变过去经济法“大而全的状况。由于市场机制逐步兴旺，应大力加强民商法。该由民商法调整的，经济法不予调整。另一方面，涉及一般行政管理的，由行政法调整;经济法调整方法也应尽量减少行政指令，淡化其行政法色彩。只有这样，经济法特有的体系和特点才会

11、更加明确，经济法作为独立部门法的性质也便更加纯粹。而“大经济法造成的混乱局面才能彻底改变。经济法是国家调节社会经济之法，国家经济调节中出现的法律纠纷被称之为经济法纠纷。国家经济调节主体之间以及国家经济调节主体与被管理主体之间的纠纷不适宜仲裁解决，仲裁机构为民间组织，不能对国家机关行使裁判权。有人认为，“经济法的出现，打破了各部门法之间的藩篱，使各部门法之间的界限模糊起来。法的模糊性是当今社会关系错综复杂的法律反映，错综复杂的社会关系需要多个部门法综合调整，你中有我、我中有你，乃至于你就是我、我就是你成为一种正常现象。并且认为，“在国家经济调节中存在两类社会关系，一类是国家经济调节关系，它必以国

12、家(或其代表)为一方主体，另一类是国家经济调节涉及的被调节主体同其他社会关系主体之间，或多个被调节主体之间的关系，此类关系中没有以国家调节主体为一方当事人，在形式上是平等主体之间的关系。这两类社会关系发生的纠纷都属于经济法纠纷。因此，他主“经济法纠纷需要司法解决，但并不等于需要在传统的三大诉讼之外另行建立独立的经济法诉讼制度，经济法纠纷能够也只能在现有的诉讼制度框架下解决的观点值得商榷。在经济法法典化不成熟的今天，经济法将更多地依附于宪法;经济法诉讼应当更多地结合宪法中的经济条款以及宪法诉讼和违宪审查制度。所以，那种认为“国家调节领域发生的宪法争议，不是经济法上的权利义务之争，而是宪法上的权利

13、义务之争，性质发生了变化，是宪法纠纷，不宜再视为经济法纠纷。我们没有必要对国家经济调节领域的宪法争议单独列出来进展特别的考虑的观点也是值得商榷的。而且，“采综合经济法诉讼模式的观点，不主在现有三大诉讼之外创立新的诉讼模式，而是要利用现有的诉讼模式来实现经济法的可诉性的主，实际上是对经济法“三三理论的背反，很有可能又把我们带回到“大经济法和“大行政法的老路上去，有必要引起我们的高度警觉。三、开拓创新的公益诉讼在罗马程式诉讼中，就有私益诉讼(actions privatae)和公益诉讼(actions publicae populares)之分，前者乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起;后者

14、乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。国有学者认为：公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理之活动。也有人认为，公益诉讼制度是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究者法律责任的行为规。公益诉讼是与私益诉讼相对而言的。公益诉讼不等于公诉，它既可以由国家授权的检察机关和政府机关代表国家提起公诉，又可以由利害关系人以国家授权机关的名义或以个人的名义提起诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。公益诉讼既可以由国家授权的检察机关和政府机关代表国家提起公诉

15、，又可以由利害关系人以国家授权机关的名义或以个人的名义提起诉讼。公益诉讼不仅要建立公诉制度，而且要引入私诉制度。这样方可强化社会监视力量，以弥补政府在查处侵犯公益案件中力有不逮之处，而且也符合我国社会主义制度的本质。公益诉讼可以是公诉，即以“官告官或“官告民或“民以官的名义告官或民的形式;也可以是私诉，即以“民告官或“民告民或“官以民的名义告官或民的形式。公益诉讼虽在古罗马就已存在，但其引起广泛关注是在20世纪。随着资本主义由自由资本主义走向垄断资本主义，社会主义的兴起，高科技的迅速开展，人们的生产、生活日益社会化，公害问题也日益凸现出来，为了维护国家、社会公共利益，公益诉讼被不断重视。这种诉

16、讼是在围绕公共利益产生的纠纷的根底上形成的诉讼，是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为，向法院起诉，由法院追究者的法律责任的诉讼活动。相对于传统的私益诉讼，公益诉讼具有以下特征：(1)公益诉讼的目的是为了保护国家、社会公共利益，追求社会公正、公平。公益诉讼可以制止*些滥用权力(权利)，危害国家、社会的行为，保障社会每一个体成员的合法权益得以实现，形成良好的社会秩序，从而促使整个社会稳定、迅速地开展。(2)利害关系的不特定性和广泛性。在传统诉讼中，受到行为侵害的往往是特定的合法权益。而在公益诉讼中，行为侵犯的对象是公共利益，对于普通民众

17、往往只有不利影响，而无直接利益上的损失。即便个案中该行为在侵犯公共利益的同时也触及特定人的直接利益，法律仍然允许在该特定人不愿、不敢或不便提起诉讼之时，普通民众为了维护公共利益而向法院提起公益诉讼。(3)公益诉讼的发起者不一定与本案有直接利害关系。公益诉讼的发起者可以与本案无利害关系，任何人为维护国家、社会利益均可把侵害公共利益之人推上被告席。(4)公益诉讼成立的前提既可以是行为已造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实损害，但存在损害发生的可能。(5)在具体的原则和制度方面，公益诉讼也有其特殊性，如对处分原则有过多的限制。当事人能否处分程序，抑或终究能够处分“什么的问题需要与许多国家宪法所保障

18、的一般自由裁量权和所有权等根本权利联系起来考虑。因为这些根本权利是身份法和财产法上处分权能的根底。不过，这种根本权也要服从于宪法上的限制。例如，有时为了公共利益而在人格权和财产权上不成认当事人处分权的规定，就不能说是违反了宪法和法律。近年来，私人为了维护公共利益而提起的诉讼(通称公益诉讼或者公共利益诉讼)不断增加，这种状况被大多数的比拟法学者认为是诉讼法今后最主要的开展，这种变化可能给诉讼的形式及特性带来巨大的变化。在当事人制度、诉权理论与诉的利益理论等方面，公益诉讼向传统诉讼提出了挑战。只给有足够资格的诉讼当事人以救济，这历来是获取救济的重要限制。这项法律制度的出发点是：救济是与权利相关联的

19、，因此只有那些自身权利受到威胁的人才有资格获得救济，其余任何人在法院面前都没有这种必要的资格。除刑事公诉外，我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法关于起诉权的规定虽然不尽一样，但其共同点是：原告必须是自身合法权益受到侵犯的自然人、法人或者其他组织，即直接利害关系人。随着工业化和市场化进程的加快，反垄断、消费者权益受侵害、国家投资等案件逐渐增多，许多国家为了纠正公共性不当行为，采取了不再过度强调适格理论的策略。代表性的举措有：法国和德国的赋予具备一定要件的团体如消费者团体、商业或手工业团体起诉权的团体诉讼，美国的公民为所属集团之全体成员之利益起诉的集团诉讼等等，以此到达削弱原告适格理论阻碍之目的

20、，国外法学界一般将这类现代型诉讼称为“公共利益诉讼。当事人从直接利害关系人到程序上独立当事人的概念变迁，也是实体权利保障的围日渐递增的表现。这逐渐使得个案中的起诉人一般都能毫无实体障碍地成为本案当事人，这样，当事人逐渐从实体的依附地位中摆脱出来，成为独立的程序当事人，是当事人概念开展的必然逻辑结果。法学界有不少人认为，诉权只是民事诉讼法学中的特有概念，离开诉权，民事诉讼程序模式的建构和诉讼权利义务的分配便失去了理论基石。实际上，其他诉讼中同样存在诉权问题。当一个人的行为侵害了他人的合法权益触犯刑律构成犯罪时，检察院和被害人正是基于诉权而向法院提起公诉和自诉的。诉讼法学界普遍认为，诉权是国家法律

21、赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利。诉权的产生和存在，离不开“权益受到侵害这一前提条件。然而，“权益受到侵害的形式和种类是多种多样的，这决定了诉权也必然具有不同的表现形式，出现了民事诉权、刑事诉权以及其他诉权。诉权是资产阶级革命中法治理论给诉讼领域带来的变革成果，它作为强化当事人对抗裁判者和争取司法公正的手段得到立法的认可。尤其是20世纪，无论在诉权的研究方面，还是在诉权的立法方面均得到了长足的开展，并出现了以下三个特点：一是诉权的社会化。不仅检察官在公益代表的意义上获得的特别诉权得到了进一步的根据，而且一些社会公共团体也被赋予帮助特定

22、的社会成员寻求诉讼保护的权利。在一些国家，公民仅仅出于关心公益，也可以有限地动用诉讼手段。二是诉权的围进一步扩大。现代诉讼包括立法性诉权(违宪诉讼等)、司法性诉权(包括刑事诉权、民事诉权、行政诉权)、行政性诉权(在行政决定、复议、仲裁等活动中的程序权利)。三是以1964年“人权宣言“为始端的诉权保护国际化趋势。这种观点对我们研究公益诉权很有启发。诉权是一种救济权，是一切国民所平等享有的一种宪法权利。公益诉权也不例外。公益诉权确实立，与国家在纠纷解决机制中的作用尤其是与纠纷解决权力的国家化以及司法机关的运作方式不告不理直接相关。缺失了公益诉权，公民就丧失了寻求司法保护和解决公益纠纷的手段，审判权

23、力也就无从启动与运作。诉的利益是指当权益受到侵害或者与他人发生纠纷时，需要运用诉讼予以救济的必要性，是连结实体法和程序法的枢纽。根据传统的“诉之利益理论，原告起诉只能就与自己权利或法律上的利益有直接关系为限。但是，仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别在社会公共利益遭受侵害的情况下，与公益行为有直接利害关系的人往往是受益者，不会提起诉讼。而且在*一特定问题上有直接利害关系的人，并不一定代表全社会的利益。所以，为了维护社会公共利益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民，就公益行为提起诉讼。公益诉讼之建立必然要有现实根底，诉的利益迫切需要法律救济。现实中

24、有两种诉的利益需要通过公益诉讼给予救济：第一种需要保护的诉的利益是国家利益。国家利益保护缺位，如国有资产流失而无人享有诉权，就无法启动司法救济程序;第二种需要保护的诉的利益是伴随新型诉讼产生的社会公共利益，如产品质量侵权、环境公害、反垄断诉讼等，当事人有时缺乏相应性和对应性，有较强的公益色彩。所以有必要引入两种诉讼主体：(一)公民、法人、其他组织可以提起维护公共利益的诉讼;(二)国家特设机关(如检察院)依据其发现的情况和别人提供的材料提起维护公益的诉讼。所以，公益诉讼实际上是通过成认诉的利益而扩大了当事人资格的一种特殊诉讼。四、经济法与公益诉讼的契合性传统的经济法研究一直在努力证明自身独立存在

25、的价值，多局限于实体法上的思考，却缺乏理性地构建独立的程序法架构，尤其缺乏对经济法程序理念的提升，有些自说自话的感觉，从而动摇了人们对经济法独立性的信任，没有自身独特的程序保障的经济实体法也只能是无源之水和无本之木了。所以，提升表达经济法本质的独特的经济法理念与建立相应的经济法程序规则是经济法研究的当务之急。经济法是以社会公共利益为本位的部门法，与之相适应，经济法的程序始终贯穿着一条主线即对社会公益的关注，一种旨在建立一套程序规则，以有效保护社会公共利益不受侵害的理念。出于有效保护公益的考虑，经济法程序中的原告与传统的法律程序相比往往不明确，其保护的利益也经常与自身不具有必然的直接联系，更多的

26、情况，表现为一种扩散性的趋势，以保护与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益。因而，西方有学者把这类诉讼称为保护扩散性利益诉讼。这种诉讼实际上就是公益诉讼。经济法作为独立的法律部门，有独立的调整对象、调整方法，而我国现有的三种诉讼制度对违反经济法的行为的追究都有很大的局限性。按现行程序制度操作，需要按不同程序处理同一经济行为：即者的民事责任应按民事诉讼法由法院民事审判庭来追究;者的经济责任应按照“行政处分法“由行政机关追究;行政相对人不服行政处分还可依行政诉讼法提起行政诉讼，由法院行政审判庭审判;者的刑事责任则按刑事诉讼法由法院刑事审判庭追究。这种由不同诉讼程序转换所带来的时间延误

27、和其他弊病，不可防止地影响对经济行为的有效打击。为保证经济法的实施，因此有必要建立一种新型诉讼制度公益诉讼制度。在这种诉讼程序中，同时从民事、经济、刑事三方面解决违反经济法行为的法律责任问题，防止由不同诉讼程序转换所带来的时间延误和其他弊病，以保证对违反经济法行为处理的彻底性和有效性。“经济法的调整对象是具有社会性的经济关系，即直接涉及或影响社会或公众重大利益的经济关系。这样一种新型社会经济关系的出现决定了必然会有新型法律关系主体的出现，经济法权利(权力)、义务和责任一定为新型法律关系主体所分配和承当。经济法法律关系客体呈现出社会性的特点。社会性的财产(即国有资产或公有财产)以及社会性的行为是

28、经济法法律关系的重要客体，因为经济法法律关系客体的社会性特点，决定了经济法主体权利义务以及权利救济方法的特点。经济法的权利和义务同客体一样，也具有社会性的特点，经济法权利主体拥有的权利可以称之为“社会权;经济法义务主体的义务是对社会的义务，而不是对特定主体的义务;经济法权力主体的权力是为实现经济法权利主体的“社会权而设置。因为经济法的权利和义务具有社会性的特点，因此，经济法责任主体的法律责任是对社会的责任;法律责任追究的司法程序应当主要适用公益诉讼程序。为什么对违反经济法行为提起的诉讼，一般均应属于“公益诉讼“依据在于经济法维护社会公共经济利益的本质与宗旨。违反经济法的行为一定是侵犯不特定多数

29、人利益或全社会公共经济利益的行为。则，追究违反经济法行为法律责任适用的程序就不应当是私益诉讼，而应当是公益诉讼。因为私益诉讼对应的是个体权利的保护;适用私益诉讼程序处理关系不特定多数人利益或全社会公共经济利益的案件显然是小马拉大车，不仅不经济，而且没有效率，这应当是不需要论证的众所周知的事实。从经济法的调整对象、经济法法律关系与经济法责任等都可以验证经济法与公益诉讼的契合性。有人试图否认实体法与诉讼法之间的逻辑联系，进而到达否认经济法与公益诉讼之间存在契合性的目的。其理由之一是：目前在民事法律领域中，一方面，除了作为根本法的民法通则以外，还有独立的婚姻法、继承法、合同法、保险法、公司法等一系列实体法律、法规，它们各自都没有也不可能都有专门的诉讼法相对应。但是，岂不知，婚姻法、继承法、合同法等一系列实体法律法规与民法不是同一层次的部门法，而只是民法的重要组成局部或子法，有了民事诉讼法及其特别规定也就不需要另行制定与这些民法之特别法相对应的诉讼法。同时，这个理由也缺乏以驳倒经济法与公益诉讼之间存在契合性。因为谁也不认为经济法是民法的重要组成局部或子法，而一般公认经济法与民法是同一层次、相互独立、相互