处断的一罪追诉时效起算问题研究(1)

1、.PAGE . 目录TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc301283418一、追诉时效起算制度的立法例 PAGEREF _Toc301283418 h 4HYPERLINK l _Toc301283419一“从实施犯罪之日起算 PAGEREF _Toc301283419 h 4HYPERLINK l _Toc301283420二“从构成犯罪行为终结之日起算 PAGEREF _Toc301283420 h 4HYPERLINK l _Toc301283421三“从犯罪成立之日起起算 PAGEREF _Toc301283421 h 5HYPERLINK l _Toc3012

2、83422二、我国追诉时效起算的立法现状 PAGEREF _Toc301283422 h 5HYPERLINK l _Toc301283423一其他国家追诉时效期限起算时间确实定 PAGEREF _Toc301283423 h 5HYPERLINK l _Toc301283424二我国追诉时效起算的法律规定 PAGEREF _Toc301283424 h 5HYPERLINK l _Toc301283425三三种归于处断的一罪的概况 PAGEREF _Toc301283425 h 5HYPERLINK l _Toc301283426三、我国处断一罪的追诉时效计算 PAGEREF _Toc301

3、283426 h 6HYPERLINK l _Toc301283427一连续犯的追诉时效计算 PAGEREF _Toc301283427 h 6HYPERLINK l _Toc301283428二牵连犯的追诉时效起算 PAGEREF _Toc301283428 h 7HYPERLINK l _Toc301283429三吸收犯的追诉时效期限起算 PAGEREF _Toc301283429 h 9HYPERLINK l _Toc301283430参考文献 PAGEREF _Toc301283430 h 12摘要 追诉时效，是刑法规定的，追究犯罪人刑事责任的有效期限；在此期限，司法机关有权追究犯罪人

4、的刑事责任；超过了此期限，司法机关就不能再追究刑事责任。本文将要进展讨论的核心问题是，追诉时效的期限从犯罪人所实施的数个行为中的哪一个作为起算的标准。本文首先介绍了追诉时效起算的三种方式，即：“从实施犯罪之日起算、“从构成犯罪行为终结之日起算和“从犯罪成立之日起起算。笔者认为“从犯罪成立之日起起算是相对合理的选择，并在此根底上，介绍了我国追诉时效起算的立法现状，进而对处断的一罪的三种情况，即：连续犯、吸收犯和牵连犯，分别加以分析，对三种情况下追诉时效做出了各自的起算结论。关键词 追诉时效，处断的一罪，起算处断的一罪追诉时效起算问题研究追诉时效，是刑法规定的，追究犯罪人刑事责任的有效期限；在此期

5、限，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任；超过了此期限，司法机关就不能再追究刑事责任。*明楷：“刑法学“，法律2004年版，第492页。追诉时效起算时间，是就普通单独犯罪之既遂形态而言的，意在为追诉时效期限之计算确定一个明确的、可以参照的具体时间标准。于志刚：“追诉时效制度研究“，中国方正1999年版，第107页。追诉时效的起算是一个比拟容易被无视的问题，但其对于整个追诉时效制度而言确有牵一发动全身的意义。刑事立法中对于追诉时效起算的规定大都采取一般性规定，但是在适用尤其在对特殊犯罪的适用过程中，追诉时效的起算是一个复杂的问题。本文将要讨论的是基于罪数形态中处断的一罪的起算问题。处断的一罪，又称“

6、裁判的一罪、“科刑的一罪和“处分的一罪等。行为人所实施的一个或数个足以独立构成犯罪的危害行为分别触犯同一罪名或不同罪名,因而实际构成数罪,但基于其固有的*些构成或形态方面的特征,在处断时对其仅以一罪论处的诸种犯罪形态。高铭暄，王作富，曹子丹 主编；力康泰，丁慕英，马克昌等 编：“中华法学大辞典刑法学卷“，中国检察，1996年，第64页。作为罪数类型的一种，处断的一罪为一罪的类型之一。罪数问题是刑法理论中一个比拟复杂的命题，实质上是指一人所犯之罪的数量；区分罪数，实质上就是区分一罪与数罪。顾名思义，“一罪就是指一个犯罪，看似简单，但要将刑法所规定的犯罪行为进展统计和归类，却是十分繁杂的问题。我国

7、刑法理论将一罪分为三类,一是实质的一罪，即一个行为刑法规定为一罪或处理时作为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯与结果加重犯；二是法定的一罪，指数个行为在刑法中规定为一罪的情况；而处断的一罪是一罪中的另外一种，是指数个行为在处理作为一罪的情况。包括连续犯、吸收犯和牵连犯。共同之处，在于都是犯罪人实施数个行为，最后按一罪论处。本文将要进展讨论的核心问题是，追诉时效的期限从犯罪人所实施的数个行为中的哪一个作为起算的标准。一、追诉时效起算制度的立法例追诉时效的起算问题看似无关痛痒，但是一些细微的差异可能导致犯罪人处遇大有不同，因此各国都依据本国的社会特点作出相对合理的选择，综合说来，主要有以下几种立法

8、方式：一“从实施犯罪之日起算采用这种立法方式的国家比拟多，比方朝鲜刑法典第59条规定，“可能判处五年以上刑罚或更重刑罚的犯罪行为的，从实施犯罪的时候起，过了十年；。于志刚：“追诉时效制度比拟研究“，法律1998年版，第49页。在研究该立法方式的过程中，对“实施犯罪之日的理解显然是关键所在。通常我们认为应当是指实施犯罪行为之日。但是实施犯罪并不意味着犯罪构成的到达圆满状态而构成犯罪，也并不意味犯罪行为的终了，而仅能表示犯罪行为已经实施开场。换言之，也就是说追诉时效从犯罪行为着手已经开场计算。这样的规定在一定程度上会缩短追诉时效发挥作用的时间，或者说，缩短对犯罪人的考验期。但是有一个潜在的问题，如

9、朝鲜刑法典是按照可能判处刑罚的上下决定追诉时效的期限的，倘假设从犯罪行为实施之日开场计算追诉时效，则在不确定该犯罪是否会有加重或减轻情节的情况下，追诉时效已经开场起算。而且，追诉时效的期限还需要通过可能被判处的刑罚来决定，这明显与法理相悖。二“从构成犯罪行为终结之日起算有些国家规定追诉时效起算时间是从构成犯罪行为终结之日起算的，例如匈牙利刑法典第26条第一项规定：“犯罪之时效期间自行为人构成犯罪行为终结之日计算，。于志刚：“追诉时效制度比拟研究“，法律1998年版，第50页。按照这些国家的规定，只要构成犯罪的行为已经实施终了，便导致追诉时效期限的起算。这种立法例也有比拟明显的缺陷，尤其在处理结

10、果犯的问题上。结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须以发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。*明楷：“刑法学“，法律2004年版，第165页。例如，刑法第397条的规定，国家机关工作人员的滥用职权或玩忽职守行为，只有造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失，才构成滥用职权罪或玩忽职守罪，这是典型的结果犯。在这种类型的犯罪中，犯罪行为已经实施终了，一旦危害结果迟延较长时间之后才会发生，犯罪是否成立仍然不能确定的情况下追诉时效已经开场计算，这样的立法同样缺少法理支撑。三“从犯罪成立之日起起算笔者认为这是几种立法例中相对合理的选择，追诉时效期限的长短主要应与犯罪行为本身的社会危害性相适

11、应，而一个犯罪行为的成立是判断其社会危害性的根本前提。采取这种立法例的国家也相对较多，如巴西刑法典第111条规定：“在作出最后判决之前，时效应从以下日期开场计算：1、从构成犯罪之日起计算。再如，我国地区刑法典第80条规定：“前项期间自犯罪成立之日起算。于志刚：“追诉时效制度比拟研究“，法律1998年版，第51页。犯罪的成立是导致针对这项犯罪的求刑权产生的前提，而且，罪的成立并不能简单通过犯罪实行阶段的划分来确定，因此，这种立法例是相对合理的。出于法制环境以及刑事立法观念的差异，各国对于追诉时效期限起算时间的规定五花八门，除了以上三种之外，还存在着诸如西班牙刑法典中所规定的“自犯罪之日起算的特殊

12、情况，因该项规定较为模糊，容易导致适用上的问题，缺陷较为明显而且不具典型性，所以不做讨论。二、我国追诉时效起算的立法现状这局部要写我国立法现状，则其容就是二，一属于其他国家，应删除。三应属于三、我国处断一罪追诉时效计算。一其他国家追诉时效期限起算时间确实定各国对于追诉时效期限起算时间确实定互有差异，但总体上都分为两局部：一是就普通形体之犯罪而设立统一的起算时间点；二是对于特殊形态或者特殊类型之犯罪设立特别的起算时间点。二我国追诉时效起算的法律规定太简短，有关这方面的法律都得写我国将追诉时效起算的问题规定于刑法第八十九条，“追诉犯罪从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之

13、日起计算。在追诉期限又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。显然在这条规定中，“从犯罪之日其计算是针对普通形体之犯罪而设立的统一的起算时间点，而第二款则是针对特殊形态或者特殊类型犯罪设立的特别起算时间点。第一款规定所适用的犯罪一般都具有典型性，极少出现需要个别讨论的情况。而第二款作为补充性条款，一般适用于特殊形态或者特殊类型的犯罪，如本文中将要讨论的处断的一罪就是其中一种。三三种归于处断的一罪的概况这局部容应放在下面一连续犯的追诉时效计算之前。我国刑法中规定的“犯罪行为有连续或者继续的状态是指刑法理论上所称的连续犯和继续犯，其追诉时效期限应当从犯罪行为终了之日起计算。连续犯，是指基于同一的

14、或者概括的犯罪成心，连续实施性质一样的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。*明楷：“刑法学“，法律2004年版，第370页。继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手之时甚至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。*明楷：“刑法学“，法律2004年版，第366页。但我们必须注意到，在刑法理论的罪数问题上还存在很多特殊的情况。比方连续犯只是实质上数罪、处断上一罪的情况之一，除此之外还存在吸收犯和牵连犯，这三种情况被统称为处断的一罪。我国刑法中仅针对连续犯作出“一刀切的规定是否会导致适用上的无所适从的情况，本文将对这三种归于处断的一罪

15、的情况分别加以分析。三、我国处断一罪的追诉时效计算这局部容较多，适当精简。一连续犯的追诉时效计算所谓连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪成心，连续实施性质一样的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。依据我国的现行法律，连续犯按一罪论处。例如我国刑法中对于屡次走私未经处理、屡次贪污未经处理按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额和贪污数额处分。连续犯的追诉时效期限及其起算时间一直为各国刑事立法所关注。在对于这种特殊类型犯罪的追诉时效期限起算时间点，各国刑事立法大都着眼于最后一次行为上。立法上仅有的差异，大都集中在最后一次行为过程中选取哪个时间点作为起算点上。综合各国情况，主要包括自实施最后行为之日和连续性行

16、为停顿之日这两种立法例，前者如罗马尼亚的刑法典规定“连续罪之追诉期限自最后的作为与不作为行为实施之日起算，后者如巴西联邦国刑法典第111条规定：“如果犯罪是一贯性和连续性的，应从一贯性或者连续性停顿之日开场。笔者认为，将连续犯的追诉时效起算时间设定为犯罪行为实施之日起是不合理的。首先，从立法原意上考虑，连续犯惩罚的重点，在于犯罪行为的连续性与行为未完毕的现实状态。于志刚：“追诉时效制度比拟研究“，法律1998年版，第105页。也就是说，法律惩罚连续犯并非基于单一犯罪行为的危害性，而基于犯罪行为的连续、反复发生和再次发生的可能性极大所造成的危害性。从另一个角度说，刑事立法之所以要将连续屡次实施同

17、性质犯罪按一罪论处，是将犯罪行为的连续状态视为一个整体，或者说屡次犯罪行为虽然实施完毕并构成犯罪，但就其反复实施该同性质犯罪行为的过程仍然没有完结或者仍然在进程中。因此，立法上只能将连续犯追诉时效的起算时间设定为最后一次犯罪行为实施终了之日起。否则，将与立法原意不符。此外，连续犯的特征之一是数次行为必须触犯同一罪名，即在法律的视角下，数次行为具有同质性。这也是立法上设置连续犯的初衷，将连续实施的多个可以独立构成犯罪的触犯同一罪名的行为同案并罚，这样可以在不影响公正的前提下保证诉讼效率。如果前文中罗马尼亚刑事立法的规定，将连续犯的追诉时效期限起算点设定为从最后一次犯罪行为开场实施之日，则倘假设最

18、后犯罪行为尚未实施终了，是否仍然将此次犯罪行为作为连续犯罪中的一局部呢？比方犯罪人连续屡次实施盗窃行为，在最后一次试图实施盗窃过程中被抓获以致犯罪未遂。那此次盗窃行为是否应当作为追诉时效起算的时间点呢？笔者认为当然不能，如果将未实施完成的犯罪行为作为追诉时效的起算点，则将无法预知该连续犯罪可能造成的社会危害，出现前文中提到过的无法确定追诉时效期限的为难。或者进一步说，从最后一次犯罪行为开场实施起算，有可能会出现该行为不可罚或不构成犯罪的情况。则，追诉时效期限的起算从这里开场，显然不合法理。而如巴西联邦刑事立法的立法例，将连续犯的追诉时效期限起算时间点设定为最后一次犯罪行为终了之日，则更符合法理

19、，操作性更强。这里的犯罪行为终了表示犯罪行为已经处于停顿状态而不再继续，无论实行完毕、被迫停顿或是自动中止，只要犯罪行为处于停顿状态而不再继续，都被视为犯罪行为终了。这实际上可以解决连续犯中最后一次犯罪是否完成或者处于未完成犯罪何种情况的问题，而这些情况显然是现实中比拟容易出现的，因此这种更具有操作性的立法方式在符合法理的同时有着更强的现实意义。综上所述，笔者认为连续犯的追诉时效应从最后一个犯罪行为实施终了之日起算。但在连续犯还存在着另外一种特殊情况，即连续犯数个行为中最早的一个或几个行为已经超过追诉时效的期限，而其后的行为仍然在追诉时效期限之，在这种情况下，是对全部还是局部行为进展追诉呢？当

20、然应该是全部。前文中已经提到，刑事立法设立连续犯实质上已经使其中的单独犯罪行为丧失独立意义，而是将数个行为视为一个整体，其中的单独犯罪行为当然不具有独立性。只要从最后一次实施终了的犯罪行为在追诉时效期限，其余所有犯罪行为也都处于追诉时效期限。二牵连犯的追诉时效起算牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，假设原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。前者如，以伪造国家机关公文的方法手段行为骗取公私财物目的行为；后者如盗

21、窃财物原因行为后，为了销赃而伪造国家机关印章结果行为。正如定义中所描述的,牵连犯是两个独立的犯罪行为之间呈现出手段行为和目的行为或者原因行为和结果行为的关联关系,因而刑法理论界通说认为,为了防止适用数罪并罚的繁琐性,在法律没有特别规定的情况下,适用从一重处断原则。简单说,牵连犯是实质的数罪、处断上的一罪。与连续犯不同,牵连犯的国家求刑权只针对两犯罪行为中的重罪。牵连犯的这种特殊性,使得牵连犯追诉时效确实定与连续犯相比，又呈现出一定程度的差异。对于牵连犯的追诉时效起算问题,主要有两种观点,即从一重罪计算说和分别计算说。 赵丙贵，冯斌：“牵连犯追诉时效的计算“，载于“法学“2005年第6期，第11

22、2页。前者是指,牵连犯之追诉时效的起算和确定,应当从作为处分标准的重罪的成立之日起计算。后者则认为,根据牵连犯的构成特点,牵连犯之追诉时效的起算,应当自各个犯罪行为构成犯罪之日起分别计算。具体到牵连犯的概念里,应当分别从手段行为、结果行为、目的行为构成犯罪之日起计算各行为所构成之罪的追诉时效。综合两种观点,笔者认为,从一重罪起算说具有一定程度的合理性,但是其缺陷也十清楚显,追诉时效制度实质上是导致刑罚消灭的制度,在处理牵连犯的时候,国家的刑罚一般指向重罪,即从一重罪处断。从一重罪计算实际上刚好迎合了这样一种逻辑。但是,不得不提出的是,牵连犯归根结底是实质上的数罪，处断上的一罪。如果追诉时效的起

23、算从一重罪终了开场,有违牵连犯的实质特征。无论是从一重罪说还是分别计算说，都忽略掉了另外一种可能性，即在前后联系密切的牵连犯中，如果后面的犯罪是继续犯，则前者的追诉时效是否要适用刑法第八十九条第二款之规定，在追诉期限又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。我们不妨从刑法分论中择取可能成为牵连犯的两个罪名对于上述两种起算方式加以比拟。比方说刑法第一百二十五条规定的非法制造枪支、弹药罪和刑法第一百二十八条规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪，前罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；后罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上七年

24、以下有期徒刑，显然前罪的法定刑要重于后罪。这两个罪名完全可以成立严密的前后关联关系，如果犯罪人在非法制造枪支、弹药后将该物品自行持有、私藏，则依据刑法的关于牵连犯的规定对犯罪人从一重罪处断，依非法制造枪支、弹药罪论处是没有问题的。但问题是追诉时效如果也从一重罪起算的话，假设非法制造的行为已经超过追诉时效，但是非法持有、私藏的行为仍然在追诉时效之，则犯罪人将因导致其受处分的重罪超过时效而逃脱处分。这显然不符合刑法罪责刑相适应的原则。则，按照分别计算说是否合理呢。假设按照分别计算说，在非法制造行为已经过了追诉时效的情况下，则只能追究犯罪人非法持有、私藏枪支弹药的刑事责任。因为前罪虽然已过追诉时效但

25、是后罪的追诉时效并没有开场起算。这种计算方式看似妥当，但它也忽略掉了在这两个罪名中，非法持有、私藏枪支弹药的行为在一定程度上也可以作为非法制造枪支弹药的行为引起的不法状态而成立继续犯。则，对于后罪为继续犯的牵连犯，前罪的追诉时效如何计算呢？对于这个问题的讨论，我们同样以这两个罪名为例：首先，持有型犯罪都是继续犯，依照刑法第89条的规定，继续犯的追诉时效从犯罪行为终了之日起计算，也就是自继续犯的概念中涉及的不法状态或不法行为终了之日起计算。其次，这两个罪名是典型的牵连关系，属于实质上的数罪，处断上的一罪。则在适用刑法关于追诉时效起算的规定时，可以依据第89条第二款的规定，即在追诉期限又犯罪的,前

26、罪追诉的期限从犯后罪之日起计算这一时效中断。此外，虽然对牵连犯的处分是从一重罪，但这并不影响牵连犯数罪的实质，这种处断方式也只是在定罪方面的限制，在量刑上，轻罪显然不能不考虑在。以上三点在讨论后罪是继续犯的牵连犯的追诉时效起算问题时的必要前提，另外值得一提的是，所谓“后罪是继续犯的牵连犯,是指持有型犯罪的行为人与上游犯罪的行为人具有同一性,而且行为人实施上游犯罪的目的就是为了持有或者私藏刑法制止持有或者私藏的物品。赵丙贵，冯斌：“牵连犯追诉时效的计算“，载于“法学“2005年第6期，第113页。如果前面提到的犯罪人却又非法持有、私藏枪支、弹药的目的，而且持有和私藏行为也一直处于持续状态，加上之

27、前非法制造枪支、弹药的行为，该犯罪人的两个前后联系的行为已经构成了实质上的数罪。又因其有持有、私藏的目的，因此前后两个行为构成手段和目的的关系，故而构成牵连犯。这种情况下的追诉时效的起算，笔者认为应当适用刑法第89条第二款的规定，即在追诉期限又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算这一时效中断。对于牵连犯而言，虽然在处断视为一罪，但毕竟在实质上属于数罪。正如前文所说，在量刑上甚至都不能忽略其实质上数罪的性质。非法持有、私藏枪支弹药的行为虽然与其上游行为非法制造枪支、弹药的行为有着严密的联系，但仍然能够独立构成刑法分则中的另一个罪名。因此，应当导致前罪追诉时效的中断。倘假设犯罪人非法制造的行为

28、已经超过追诉期限而非法持有、私藏的行为未过追诉期限，则应追究犯罪人非法制造枪支、弹药罪的刑事责任。三吸收犯的追诉时效期限起算吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。*明楷：“刑法学“，法律2004年版，第372页。例如，行为人盗窃枪支后，私藏在家中，私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收，仅成立盗窃枪支罪。如我国刑法第171条第2款的规定中，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重处分。在大陆法系国家中，存在着“不可罚的事后行为或共罚的事后行为的概念。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他

29、犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。这种情况在我国大体上属于吸收犯。在吸收犯的追诉时效期限起算时间点确实定上，也同样存在着一些值得深思的问题。吸收犯与连续犯、牵连犯相比，同样要求犯罪人实施数个犯罪行为，但是犯不仅要求数个行为构成不同的罪名，还要求数行为之间的吸收关系。这种吸收关系是指前行为是后行为开展的所经阶段，后行为是前行为开展的当然结果。吸收犯中追诉时效起算问题的关键与牵连犯大致相似，即在数罪归于一罪的过程中，是否仍然以最后行为终了之日作为追诉时效的起算时间点。假设后行为在处断上是被吸收的行为，且前行为已过追诉时效，则这时候是对后行为还是就

30、全部行为进展追诉。笔者认为，吸收犯追诉时效的起算应当依据刑法第89条第二款的规定，从最后的犯罪行为实施终了之日起算。这主要基于两方面的原因：首先，刑事立法设立吸收犯将同一犯罪主体实施的前后关联的数个构成不同罪名的犯罪行为归于一罪处分，实际上已经将吸收犯的各个犯罪行为视为一个整体，目的是保障刑事诉讼效率；其次，根据吸收犯前后几个行为具有主观上的统一性和客观上的吸收关系，使得每个单独犯罪已经丧失独立意义。关于刑事立法上已经将吸收犯的各个犯罪行为视为一个整体的论述与前文中关于刑事立法对于连续犯态度的论述大致相似，毋庸赘言。但是，吸收犯的主客观特征所表达出来的各个犯罪行为的一贯性和同一性有必要作以交代：其一、吸收犯成立的主观要件之一是犯意的统一性，行为人必须基于一个统一的犯意，为了实现一个具体的犯罪目的实施了数个犯罪行为。耿军：“论吸收犯“，*大学硕士学位论文，2004年，第6页。换言之，如果吸收犯终的行为人前后