劳务派遣人员劳动合同管理

1、唐鑛 刘兰 编著21世纪人力资源与世纪人力资源与劳动关系劳动关系精品教材精品教材【学习目标】u 了解劳务派遣的概念和特征；u 掌握劳务派遣机构设立的条件；u 理解劳务派遣机构在劳务派遣关系中的权利义务；u 掌握用工单位劳务派遣岗位的限制；u 理解用工单位在劳务派遣关系中的权利义务；u 理解被派遣劳动者在劳务派遣关系中的权利义务；u 掌握劳务派遣劳动合同与普通劳动合同的区别。【引例】 劳务派遣违反同工同酬应当如何认定 2011年5月，李某与某劳务派遣公司签订了劳务派遣合同，在同年9月被派遣至一家餐饮企业甲公司做服务员。李某在该公司工作期间态度积极，认真完成各项工作，给公司作出了很好的业绩。由于公

2、司对薪酬福利实行隐私化管理，李某一直不知道公司其他员工的工资水平。在2012年春节期间，李某在与作为同岗位正式员工的陆某私下聚会时，了解到自己的月工资比对方约低了2300元。李某认为，自己的工作能力并不比同岗位的其他员工逊色，于是多次与公司领导交涉，要求享受同工同酬的待遇，但遭到公司拒绝。李某于2013年5月向该地劳动争议仲裁委员会提出申请，以该劳务派遣公司和甲公司为被申请人，请求享受同工同酬的工资待遇，支付2011年9月至申请仲裁时22个月的工资差额50600元。 在仲裁庭上，该劳务派遣公司、甲公司提交了劳动合同、劳务派遣协议、李某工资银行卡的转账记录以及工资单等证据，李某提供了劳动合同书、

3、工资清单以及同岗位郭某的工资清单。经双方质证，劳动争议仲裁委员会认定：劳动合同、劳务派遣协议约定李某的月工资为3000元，每月均按时足额支付。李某对此并不否认，但申请由用工单位提供工资分配方案的相关证据的申请被驳回。 【引例】 劳务派遣违反同工同酬应当如何认定 该劳动争议仲裁委员会认为，依据劳动合同法第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”既然李某已与劳务派遣公司明确约定了工资待遇，无须通过集体合同、同工同酬另行确定工资待遇，双方应依约定切实履行

4、。同时，根据劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第四十六条、劳动合同法第六十三条的规定，“同工同酬”中同类岗位的认定不应简单理解为“从事同样的工作”，而应综合考虑劳动者的工作经验、技能、积极性等各方面的资格条件因素。“同酬”一般也需要符合相同业绩效益、相同的工作量，并允许同类岗位劳动者的劳动报酬存在合理的差别。但李某并未提供证明其与郭某属于同类岗位的相关证据，也未能证明工资差额不符合同类岗位的劳动报酬分配办法，对此应当承担举证不能的不利后果。经审理，劳动争议仲裁委员会裁决驳回李某的申请请求。7.1 劳务派遣概述劳务派遣概述 7.1.1 劳务派遣的概念和特征劳务派遣的概念和特征劳务派遣亦

5、称人才租赁，即用工单位向劳务派遣单位提出所需人员的标准和工资待遇，由劳务派遣单位通过市场招聘等方式搜索合格人员，把筛选合格的人送交用工单位。劳务派遣单位与被派遣的劳动者订立劳动合同，被派遣的劳动者向实际用工单位提供劳动，用工单位向劳务派遣单位支付费用。 1.劳务派遣的概念 （1）劳务派遣必须由依法设立的劳务派遣单位进行，并以营利为目的 （2）劳务派遣是典型的劳动力“雇用”与“使用”相分离 2.劳务派遣的法律特征 （1）劳动力资本的二次让渡 （2）内部劳动关系与社会化劳动管理相结合 3.劳务派遣的企业管理特征【知识链接知识链接7-1】劳务派遣与相关概念区分1.劳务派遣与职业介绍职业介绍是指职业介

6、绍机构在接到招聘方（企业）和应聘方（求职者）的申请之后，在两者之间进行斡旋，最终使两者的雇用和被雇用关系成立的过程。与劳务派遣最大的不同是，职业介绍机构和求职者没有雇用与被雇用的关系，仅仅通过斡旋让用人方和求职方成立雇佣关系，这种雇佣关系一旦成立，职业介绍机构的工作即宣告结束。2.劳务派遣与劳务承包劳务承包合同是民事合同，是指劳务承包人与定作人相互约定，劳务承包人为定作人完成一定的工作，定作人待工作完成后给付劳务报酬的合同。劳务承包与劳务派遣最大的区别在于对劳动者的指挥命令权上。在劳务派遣关系中，用工单位拥有从劳务派遣单位受让来的指挥命令权。但是在劳务承包关系中，劳务承包人的工作具有独立性，劳

7、务承包人以自己拥有的设备、技术和劳动力完成主要工作，劳务承包人与自己所使用的劳动者是直接雇用的关系。【知识链接知识链接7-1】劳务派遣与相关概念区分3.劳务派遣与人力资源管理外包人力资源管理外包是指企业将人力资源管理工作的全部或部分委托给人力资源专业服务机构。人力资源管理外包是人力资源管理领域进行专业化分工的一种新形式。从服务内容看，人力资源管理外包比劳务派遣广泛，前者不仅仅包含劳务派遣，还包括人事代理、管理咨询、员工培训、人员招聘、薪酬管理等。4.劳务派遣与企业借调企业借调是指借出单位与借入单位通过平等协商达成协议，在征得劳动者本人同意的情况下，劳动者在借入单位的指挥监督下从事劳动的情形。企

8、业借调一般涉及企业间的相互合作、学习研修、人事交流等目的，而劳务派遣主要涉及临时性、替代性、辅助性岗位的特定服务；企业借调的借出方通常有自己所在的行业，并不以出借劳动者为主营业务，借出劳动者也不是经常发生，而劳务派遣单位的主营业务为劳动者派遣，派遣劳动者为其经营常态；企业借调通常不以营利为目的，而劳务派遣则以营利为目的。【知识链接知识链接7-1】劳务派遣与相关概念区分5.劳务派遣与人事代理狭义的人事代理是指政府主管部门所核定的人才服务机构，运用社会化服务方式，接受用人单位或个人委托，为其提供系列的人事管理服务。人事代理既负责保管人事关系档案、办理转正定级、调整档案工资、核定工龄、认证身份、考研

9、出国（境）政审、结转党团组织关系，也负责办理社会保险、毕业生录（聘）用手续，接纳毕业生落户等职能。人事代理与劳务派遣提供服务的内容不同：劳务派遣是以劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同为基础，其内容是劳动法上规定的权利义务；人事代理的内容则是委托方与受托方在相关法律规章规定下由双方协商确定。在人事代理制度下，实际用工单位与劳动者有劳动关系，承担劳动法上的义务；而在劳务派遣关系中，实际用工单位和劳务派遣单位共同承担劳动法上规定的义务。6.劳务派遣与业务外包业务外包是指企业为了适应环境的需要，获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将本该由自己完成的义务通过签订合同的形式，转为由外部供应商提供的一种经

10、营战略。劳务派遣和业务外包都是由非企业内部人员完成企业工作任务和生产活动过程，二者核心的区别在于员工管理关系不同。劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，遵守用工单位劳动规章制度；业务外包中，劳动者由承包公司自行管理，各项工作制度和用人制度也由承包公司自行制定。 7.1 劳务派遣概述劳务派遣概述 7.1.2 国际上劳务派遣方式就业的由来国际上劳务派遣方式就业的由来劳务派遣行业起源于美国和欧洲。20世纪20年代，美国一家名叫Samuel Workman的公司创立了人力租赁的业务模式（rented help）。1926年法国一家业务急救（Business Aid）公司成立，业务范围包括临时文书和电话接线

11、生工作。劳务派遣在日本得到了较大发展。日本产业发达，在20世纪60年代经济快速增长时期出现了人务派遣，到70年代后期随着日本产业结构调整，日本境内的人力派遣业务快速发展，同期日本开始着手派遣立法，1985年6月正式出台了劳务派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后对此法修订了四次，逐渐开放了派遣的限制。7.1 劳务派遣概述劳务派遣概述 7.1.3 国际劳工公约与劳务派遣国际劳工公约与劳务派遣国际劳工组织在劳务派遣机构产生之初就认为它是私营职业介绍所的一种形式，故从国际劳工组织对私营职业介绍所的态度和立场就能看出其对劳务派遣机构的态度和立场。 1997年6月，国际劳工组织第

12、85届国际劳工大会通过了1997年私营就业机构公约(以下简称“181号公约”)。181号公约是目前唯一对劳务派遣关系作出全面规定的国际劳工公约，它对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架。国际劳工组织还通过了与181号公约相配套的私营就业机构建议书(以下简称“188号建议书”)，为更好地规制劳务派遣关系提供了一些具体的建议。7.1 劳务派遣概述劳务派遣概述 7.1.4 我国劳务派遣的历史沿革我国劳务派遣的历史沿革1.萌芽阶段萌芽阶段（19791995年）年） 2.向市场化转向市场化转型阶段型阶段（19952005年）年） 3.蓬勃发展阶蓬勃发展阶段段（2005年至今）年至今） 7.2 劳务派

13、遣关系中的主体劳务派遣关系中的主体 劳务派遣行政许可，是指经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源和社会保障行政部门（以下称“许可机关”）依法申请行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 （1）劳务派遣机构申请行政许可 （2）许可机关颁发“劳务派遣经营许可证” 1.劳务派遣行劳务派遣行政许可政许可 （1）注册资本不得少于人民币二百万元 （2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施 （3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度 （4）法律、行政法规规定的其他条件2.劳务派遣机构劳务派遣机构的设立条件的设立条件 （1）劳务派遣单位的权利 用工自主权。 劳动关系管理

14、权。 解除劳动合同权。 追偿权。 （2）劳务派遣单位的义务 劳动关系管理义务。 如实告知义务。 支付劳动报酬义务。 3.劳务派遣机劳务派遣机构的权利义务构的权利义务7.2.1 劳务派遣单位劳务派遣单位【知识链接知识链接7-2】劳务派遣暂行规定对劳务派遣单位的影响劳务派遣暂行规定进一步压缩了劳务派遣的用工空间及比例，有一些没有资质的皮包公司会被直接淘汰出局，也有一些规模小的企业面临淘汰。现在有些小的劳务派遣机构希望本行业的一些大企业能收购它。因为将来做劳务派遣，在资金垫付方面的压力比较大，所以小企业的生存空间会被压缩，而大企业的利润空间也会被压缩，劳务派遣行业将由暴利时代进入微利进代。7.2 劳

15、务派遣关系中的主体劳务派遣关系中的主体1.用工单位使用劳用工单位使用劳务派遣人员限制务派遣人员限制 （1）用工范围的限制 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。 （2）用工比例的限制 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的百分之十。 2.用工单位权利义用工单位权利义务务 （1）用工单位的权利 请求派遣劳动者的权利。 管理监督权。 终止劳务派遣关系的权利。 （2）用工单位的义务 报酬和费用支付义务。 劳动保护的义务。 依法使用劳务派遣的义务。3.用工单位签订劳用工单位签订劳务派遣协议注意事务派遣协议注意事项项 （1）劳务派遣

16、协议的内容要明确 （2）不能将连续派遣期限分割、订立多个短期派遣协议 7.2.2 用工单位用工单位【知识链接知识链接7-2】劳务派遣暂行规定对用工单位的影响劳务派遣用工单位在使用派遣工方面将面临困境。现在法律方面对劳务派遣进行严格规制，规定劳务派遣不能作为主要的用工方式，只能是一种补充用工方式，那么劳务派遣的规模可能会减少。用工企业可能会有这样几种选择：一是与派遣工直接签合同，但不会都签，那些企业发展确实离不开的、能力不错的员工，可能转为直接用工；二是减少用工，能不用的员工就不用了；三是维持一定比例的劳务派遣工，符合规定的岗位继续使用派遣员工；四是业务外包，条件较好的企业可能会这么选择。但业务

17、外包这条路并不好走，如果是可以很方便切割出来的业务，这么做较容易，但问题是相当多的业务并不能随便切出去，而且企业很难对外包进行控制，很难保证质量。另外，外包业务也面临着外部市场不成熟的问题，也有一个外包市场发展成熟的过程。所以，很多用工企业都在研究解读劳务派遣暂行规定的影响，是继续使用派遣工还是转为直接用工或者进行业务外包，也面临很多困惑，对法律执行情况持观望态度的不在少数。7.2 劳务派遣关系中的主体劳务派遣关系中的主体1.集体合同概念集体合同概念1.被派遣劳动者的权被派遣劳动者的权利利2.被派遣劳动者被派遣劳动者的义务的义务（1）提供劳动 （2）遵守规章制度 （3）其他义务 3.劳务派遣新

18、规劳务派遣新规对被派遣劳动者对被派遣劳动者的影响的影响被派遣劳动者的合法权益将在实践中随着劳务派遣暂行规定的实施、执行而逐步得到保障。7.2.3 被派遣的劳动者被派遣的劳动者（1）知情权 （2）获得劳动报酬权 （3）同工同酬权 （4）加入工会的权利 （5）解除劳动合同的权利 7.3 劳务派遣劳动合同特别规定劳务派遣劳动合同特别规定 7.3.1 劳务派遣劳动合同订立劳务派遣劳动合同订立 1.1.集体合同草案的拟定集体合同草案的拟定1.劳务派遣劳动合同的订劳务派遣劳动合同的订立形式立形式 劳务派遣劳动合同必须按照劳动合同法的规定采用书面形式订立。2.劳务派遣劳动合劳务派遣劳动合同的期限同的期限 劳

19、动合同的期限由用人单位和劳动者约定，法律一般不作限制。 但是针对劳务派遣劳动合同的期限，法律有特别的规定，即劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立2年以上固定期限的劳动合同。3.劳务派遣劳动合劳务派遣劳动合同的其他内容同的其他内容 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同的内容，除应当载明一般劳动合同必须具备的条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 7.3.2 劳务派遣劳动合同的履行劳务派遣劳动合同的履行1.跨区派遣的跨区派遣的劳动标准劳动标准“就就高不就低高不就低” 2.被派遣劳动被派遣劳动者享有同工同者享有同工同酬权酬权 3.被派遣劳动被派遣劳动者参加或组织者

20、参加或组织工会更加灵活工会更加灵活 7.3 劳务派遣劳动合同特别规定劳务派遣劳动合同特别规定【精选案例7-1】u劳务派遣工劳动合同期限的适用【案情】u何某于2013年7月申请仲裁，称其于2010年1月进入某劳务派遣公司，双方签订期限为2010年1月15日至2013年1月14日的劳动合同，合同期内，该劳务派遣公司先后将何某派遣至两家用工单位。2013年1月，该劳务派遣公司提出与何某续签3年期限的劳动合同，并提出将何某派遣至第三家用工单位。何某认为，自己先后被派遣到两家用工单位，现第三次被派遣，已经符合签订无固定期限劳动合同条件，故请求签订无固定期限劳动合同。u劳务派遣公司则称，劳动合同法对劳务派

21、遣用工有特别规定，相关特别规定中未明确劳动派遣应当适用无固定期限劳动合同，而是明确订立2年以上的固定期限劳动合同。故，与何某签订的劳动合同应当有效，不同意何某的请求。【精选案例7-1】【解读】u劳务派遣遵循特别规定的同时，还需遵循劳动合同法的一般规定。u一是劳务派遣特别规定不属于专属规定。劳动合同法作为我国劳动合同制度的重要法律，对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为都作出了明确的规定。由于我国用工形式的多样性与复杂性，该法又单独立章对劳务派遣行为作出了特别规定。这种规定是立法者考虑到了劳务派遣行为除了具有一般用工方式的基本特征外，其自身还存在一定的特殊性，故而必须附加某些特别的规定来

22、共同规范、约束劳务派遣行为，因此，这种规定不属于专属规定。劳务派遣的主体在遵循特别规定的同时，还必须遵循劳动合同法的一般规定。就法律层面而言，劳动合同法中对劳务派遣行为所作的特别规定属于特别法的层面，而该法中的其他规定属于一般法的范畴。【精选案例7-1】【解读】u在现实中，当特别规定对劳务派遣行为有明确规定时，应当适用特别规定；当特别规定对劳务派遣中的某些行为没有作出规定时，应当适用劳动合同法中的其他一般性的规定；当特别规定与一般规定发生冲突时，应当以适用特别规定为先。总之，劳务派遣合同属于劳动合同法的范畴，不能因为法律对此有过特别规定而认为其应当独立于劳动合同法之外。因此，站在劳动合同法的总框架下审视劳务派遣行为应当是正确的思路。u二是法