外资并购如何组织并实施外资并购项目

1、We link local legal intelligence with the world 本土化资源国际化视野本土化资源国际化视野主主 要要 内内 容容 一.外资并购重要法规、政策 二.并购方案的设计 三.如何进行尽职调查 四.交易文件起草和谈判 五.为交易目的而设置的先决条件和重组 六.并购/重组中的财务、付款考虑 七.交割和交割后事宜 八.经验交流一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策1. 最新外商投资产业指导目录修订(2011版)2. 外资并购境内企业安全审查3. 外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力4. 外资并购涉及国有资产和集体资产5. 外商投资合

2、伙企业/外商投资人民币基金6. 外商投资企业投资者股权变更/外商投资企业再投资7. 外汇管理制度8. 最高人民法院最新司法解释9. 商务部关于外商投资企业股权出资的规定一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策1.1.最新外商投资产业指导目录修订最新外商投资产业指导目录修订( (征求意见稿征求意见稿) ) 根据国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见(国发20109号), 为优化利用外资结构, 2011年4月2日, 国家发展改革委会同商务部等部门共同发布了外商投资产业指导目录(征求意见稿) 对外商投资产业指导目录(2007年修订)(“2007版本目录”)进行了修订, 公开向社会征

3、求意见至2011年4月30日。部分新增内容部分新增内容(与与2007版本目录相比版本目录相比)部分取消内容部分取消内容(与与2007版本目录相比版本目录相比)鼓励类鼓励类 天然食品添加剂、食品配料生产不再限于合资、合作 航空、航天、汽车、摩托轻量化及环保型材料研发与制造 汽车动力电池专用生产设备的设计与制造 新能源汽车关键零部件(外资比例不超过50%) 高技术绿色电池制造 基于IPv6的下一代互联网系统设备、芯片开发及制造 废旧塑料、电器电子产品、汽车、机电设备、橡胶、金属、电池回收处理 创业投资企业和知识产权服务 职业技能培训 再生水厂建设、运营汽车整车制造(外资比例不高于50%)及汽车研发

4、机构建设限制类限制类城区100万以上人口城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营(中方控股) 碳酸饮料生产 医疗机构(限于合资、合作) 大城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营(中方控股) 金融租赁公司 特许经营、委托经营、商业管理、商品拍卖的限制, 取消了对音像制品(除电影外)的分销须中方控股的限制 别墅的建设及经营禁止类禁止类 信件的国内快递业务 别墅的建设及经营 图书、报纸、期刊的总发行和进口业务 音像制品和电子出版物的进口业务 音乐类互联网文化经营 录像放音公司一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策1.1.最新外商投资产业指导目录修订最新外商投资产业指导目录修订( (征求

5、意见稿征求意见稿) )一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策2.2.外资并购境内企业安全审查外资并购境内企业安全审查国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知 国办发20116号 2011年3月5日起实施 商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定 商务部公告2011年第8号2011年3月5日起实施有效期至2011年8月31日 外资并购外资并购的范围的范围 外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资; 外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权,或认购境内外商投资企业增资; 外国投资者设立外商投资企业,并通过该外商

6、投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产,或通过该外商投资企业购买境内企业股权; 外国投资者直接购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 安全审查安全审查的范围的范围 外国投资者并购境内军工及军工配套企业, 重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位; 外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业, 且实际控制权可能被外国投资者取得。 未依法申未依法申请安全审请安全审查的后果查的后果 对国家安全已经造成或可能造成重大影响的外资并购, 商务部会同有关部门终止当事人的交易, 或采取转让相关股权

7、、资产或其他有效措施, 消除该并购行为对国家安全的影响。 一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策2.2.外资并购境内企业安全审查外资并购境内企业安全审查申请人申请人商务部商务部联席会议联席会议征求并购所涉及的行业相关部门意见征求并购所涉及的行业相关部门意见联席会议特别审查程序联席会议特别审查程序一般性审查联系会议提出审查意见一般性审查联系会议提出审查意见认定影响国家安全认定影响国家安全认定不影响国家安全认定不影响国家安全联席会议组织对并购交易的安全评估联席会议组织对并购交易的安全评估书面通知商务部书面通知商务部意见基本一致意见基本一致意见出现重大分歧意见出现重大分歧联席会议提出

8、审查意见联席会议提出审查意见国务院决定国务院决定书面通知商务部书面通知商务部申请人申请人一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策3.3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力中华人民共和国反垄断法 主席令第六十八号 2008年8月1日起实施 外国投资者并购境内企业反垄断申报指南 商务部反垄断调查办公室 2007年3月8起实施 我国反垄断法实施以来, 绝大部分经营者集中案件无条件通过了商务部的审查, 截至目前仅有5个案件附加了限制性条件, 有一个案件被禁止集中(即可口可乐收购汇源案), 其余的全部无条件通过。可口可乐并购

9、汇源案, 是至今唯一被商务部反垄断局否决的案件。根据商务部反垄断局局长尚明在“商务部反垄断工作情况发布会”上的介绍, 截至2010年6月底, 商务部一共立案受理了140多件经营者集中案件, 其中除去4件申报后又主动撤回的, 90%的案件已经审结。在已经审结的案件中, 80%涉及上市公司。审查实践审查实践一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策3.3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力案例案例审查期限审查期限产品产品主要审查意见主要审查意见审查决定审查决定英博收购AB公司约2个月啤酒此项并购规模巨大, 合并后新企业市

10、场份额较大, 竞争实力明显增强英博公司: 1、不得增加AB公司在青岛啤酒现有27%的持股比例; 2、如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化, 必须及时通报商务部; 3、不得增加英博公司在珠江啤酒现有28.56%的持股比例; 4、不得寻求持有华润雪花啤酒和北京燕京啤酒的股份。 可口可乐收购汇源约6个月果汁饮料1. 集中完成后, 可口可乐对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果; 2. 集中完成后,将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高; 3. 集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间, 抑制了国内企业参与竞争和自主创新的能力。禁止此项经营者集中日本三菱丽阳公司收购璐彩特约5个月甲基丙

11、烯酸甲酯从横向看, 合并后三菱丽阳公司有能力在中国市场排除和限制竞争对手。从纵向看, 合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应。1. 璐彩特中国公司将其年产能中的50%剥离, 剥离的期间为五年; 2. 独立运营璐彩特中国公司直至完成产能剥离; 3. 未经商务部事先批准, 未来五年不再收购也不再建新厂。通用汽车收购德尔福约1个月汽车及零部件1.有必要消除集中对德尔福对国内其他汽车制造企业的供货稳定性、价格和质量可能带来的不利影响; 2.有必要确保通用汽车不获得德尔福掌握的国内其他汽车制造企业的研发技术、车型资料等竞争信息; 3.有必要确保德尔福不会采取拖延和不配合策略, 提高转换成本;

12、 4. 基于集中实施后双方的控股关系和利益一致性, 通用汽车可能未来增加自德尔福的汽车零部件采购,使国内其他零部件企业和德尔福相比处于不利地位。1.双方应当保证德尔福及其控股和实际控制的关联企业将继续对国内汽车厂商无歧视性地供货, 承诺不应附加会直接或间接排除、限制竞争的不合理条件; 2.双方不得以正式或非正式的方式非法相互交换和沟通双方或第三方的竞争性保密信息; 3.双方应当保证德尔福及其控股和实际控制的关联企业不得故意拖延或设置、主张限制性条件, 从而达到限制竞争的效果; 4.通用汽车应当对其所有汽车零部件的采购继续遵循多源供应和非歧视原则。商务部经营者集中申报审查公告汇总表 一一. .外

13、资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策3.3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力案例案例审查期限审查期限产品产品主要审查意见主要审查意见审查决定审查决定辉瑞收购惠氏约4个月人用及动物用疫苗1. 市场份额明显增加; 2. 市场集中度明显提高; 3. 市场进入将更加困难。辉瑞公司: 1. 剥离在中国境内的猪支原体肺炎疫苗业务; 2. 辉瑞公司必须在商务部批准此项集中后六个月内通过受托人为被剥离业务找到购买人并与之签订买卖协议。松下收购三洋约10个月硬币型锂二次电池1. 产品市场高度集中; 2. 合并后公司将具有单方面提价的能力;

14、 3. 买方力量不足以消除上述限制竞争效果。6个月内剥离三洋公司目前全部的硬币型锂二次电池业务。民用镍氢电池1. 市场是一个集中度较高的市场, 竞争者数量有限, 合并可能导致松下公司具有单方面提价的能力;2. 指定交易可能损害市场竞争;3. 产品市场发展趋缓, 较难吸引充分的市场进入抵消上述限制和排除竞争效果。剥离三洋公司或松下公司其中一方的民用镍氢电池业务, 具体剥离对象可由集中双方确定, 具体剥离方案确定前须取得商务部批准。车用镍氢电池市场高度集中。合并将导致该市场竞争者数量进一步减少。松下公司6个月内剥离其车用镍氢电池业务, 减持PEVE公司中的股份, 放弃管理权和名称权, 且3年内不得

15、变更。诺华公司收购爱尔康约4个月眼科抗炎/抗感染化合物诺华仍是中国市场竞争的参与者, 如果诺华仅是为本次交易做出的策略性退出, 在交易后有能力重新加大该产品在中国的投放, 达到一定程度后, 可能会在中国范围内会产生排除、限制竞争的效果。截止2010年底, 诺华全面停止向中国销售易妥芬产品; 同时, 在5年内, 诺华不得重新将易妥芬产品或以新名称出现的同样产品投放中国市场, 不得将其在本交易交割前所拥有的, 诺华在中国之外的其他国家销售的眼科抗炎/抗感染化合物产品投放中国市场。隐形眼镜护理产品2008年, 诺华的全资子公司上海视康与海昌签署了销售和分销协议, 海昌成为上海视康在中国境内唯一的经销

16、商。该协议有可能导致集中后的企业和海昌在销售此类产品时, 在产品价格、数量、销售区域等方面进行协调, 从而可能具有排除、限制竞争的效果。在12个月内, 诺华终止上海视康与海昌隐形眼镜公司之间的销售和分销协议商务部经营者集中申报审查公告汇总表(续) 一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策 2011年4月21日, 商务部通过了诺基亚西门子并购摩托罗拉无线部门的反垄断审查, 并购交易价格为9.75亿美元, 比此前宣布的12亿美元收购价缩水了20%。此项并购需要获得9个国家或地区的反垄断许可, 但在获得8个反垄断许可后, 迟迟未取得中国商务部的反垄断许可。 华为原本为此项并购案最强有力

17、的竞争者, 但诺基亚西门子却最终并购成功。随后, 华为公司在美国向摩托罗拉提起知识产权诉讼并取得胜诉。美国法院暂时禁止摩托罗拉公司将涉及华为的知识产权移交给诺基亚西门子。 华为提起的知识产权诉讼使得商务部延长了反垄断审查期限。最终在2011年4月初, 摩托罗拉与华为宣布达成和解, 摩托罗拉向华为支付有关知识产权转让费后, 双方撤销所有相关诉讼。诺基亚西门子收购摩托罗拉无线部门反垄断审查案诺基亚西门子收购摩托罗拉无线部门反垄断审查案中华人民共和国反垄断法第二条规定, “中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”3.3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并

18、购的效力外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策第一阶段第一阶段: : 必和必拓收购力拓必和必拓收购力拓 2008年2月6日, 必和必拓正式发布对力拓的收购要约。2008年5月30日, 必和必拓正式向欧盟委员会递交反垄断审查申请。2008年11月4日, 必和必拓公司证实已收到了欧盟反垄断监管机构对其收购力拓公司的“反对声明”。2008年11月25日, 必和必拓宣布撤回对力拓的收购。第二阶段第二阶段: : 必和必拓与力拓设立合资公司必和必拓与力拓设立合资公司2009年6月5日, 必和必拓与力拓5日就合资经营双方在西澳大利亚的铁矿石业

19、务达成协议。根据双方发表的声明, 必和必拓与力拓将在合资企业中各持有50%的股权。2010年10月18日, 力拓18日发表声明, 表示考虑到欧盟、澳大利亚、日本和韩国负责公平竞争的监管机构都不会批准成立该公司, 因此必和必拓和力拓同意放弃该计划。 反垄断程序反垄断程序就第一阶段的收购案, 根据新闻报道, 必和必拓于必和必拓于20082008年年7 7月月4 4日将日将14001400亿美元收购力拓提交的反垄断亿美元收购力拓提交的反垄断申请报告递交至中国商务部相关部门申请报告递交至中国商务部相关部门, , 将接受中国相关部门的反垄断调查。将接受中国相关部门的反垄断调查。中国钢铁工业协会随之向中国

20、商务部表态, 反对必和必拓收购力拓股份有限公司的计划。截止必和必拓宣布撤回对力拓的收购, 商务部并未就该并购申请出具正式的反垄断审查决定。就第二阶段的合资案, 根据2010年5月6的新闻报道, 中国商务部一位不愿具名的官员表示, 商务部在商务部在20102010年年初收到力拓和必和必拓组建铁矿石业务合资公司的申请年年初收到力拓和必和必拓组建铁矿石业务合资公司的申请, , 该申请目前还处在检查材料是否完整该申请目前还处在检查材料是否完整的阶段的阶段, , 还未开展正式审查。还未开展正式审查。截止必和必拓与力拓宣布放弃合资计划, 商务部并未就该合资计划出具正式的反垄断审查决定。必和必拓与力拓合并及

21、合资案必和必拓与力拓合并及合资案 3.3.外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力外资并购反垄断审查最新情况和反垄断对域外并购的效力一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策4. 4. 外资并购涉及国有资产和集体资产外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及国有资产部分涉及国有资产部分国有资产评估管理办法国务院令第91号 1991年11月16日起施行企业国有资产产权登记管理办法及实施细则国务院令192号/财管字(2000)116号 1996年1月25日起施行/ 2000年4月6日起施行关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定国经贸外经1998576号1998年9月14日起

22、施行最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定法释200128号2001年9月30日起施行利用外资改组国有企业暂行规定国家工商行政管理总局、国家外汇管理局第42号2003年1月1日起施行企业国有资产监督管理暂行条例国务院令378号2003年5月27日起施行 国有企业清产核资办法国务院国有资产监督管理委员会令第1号2003年9月9日起施行国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知国办发200396号2003年11月30日起施行商务部办公厅、国务院国有资产监督管理委员会关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知

23、商资字20041号2004年1月21日起施行企业国有产权转让管理暂行办法国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号 2004年2月1日起施行关于企业国有产权转让有关问题的通知国资发产权2004268号2004年8月25日起施行 一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策企业国有产权向管理层转让暂行规定国资发产权200578号2005年4月11日起施行企业国有产权无偿划转管理暂行办法国资发产权2005239号2005年8月29日起施行企业国有资产评估管理暂行办法国务院国有资产监督管理委员会令第12号2005年9月1日起施行国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于企业国有产权转让有关

24、事项的通知国资发产权(2006)306号2006年12月31日起施行国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会令第19号2007年7月1日起施行 企业国有产权无偿划转工作指引国资发产权200925号2009年2月16日起施行企业国有资产法主席令第5号2009年5月1日起施行国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知国资发产权2009124号2009年6月24日起施行企业国有产权交易操作规则国资发产权2009120号2009年7月1日起施行国务院国有资产监督管理委员会关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知

25、国资发产权(2010)11号2010年1月26日起施行4. 4. 外资并购涉及国有资产和集体资产外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及国有资产部分涉及国有资产部分一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策乡村集体所有制企业条例国务院令59号1990年7月1日起施行 城镇集体所有制企业条例国务院令88号 1992年1月1日起施行乡镇企业资产评估管理办法1994年9月6日起施行集体企业国有资产产权界定暂行办法 国家国有资产管理局令2号1994年11月25日起施行国务院办公厅关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知国办发199629号1996年7月9日起施行城镇集体所有制企业、单

26、位清产核资产权界定暂行办法国经贸企1996895号1996年12月27日起施行乡镇企业法主席令76号1997年1月1日起施行城镇集体所有制企业、单位清产核资集体资产产权登记暂行办法国经贸企1997160号1997年3月25日起施行农业部关于当前深化乡镇企业改革有关问题的通知1998年7月10日起施行农业部、对外贸易经济合作部关于印发鼓励乡镇企业利用外资加快结构调整的意见的通知农企发200122号2001年11月19日起施行国务院关于同意东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见的批复国函200588号2005年11月6日起施行国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见 国办发(2

27、011)18号 2011年4月18日发布4. 4. 外资并购涉及国有资产和集体资产外资并购涉及国有资产和集体资产 涉及集体资产部分涉及集体资产部分一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策4. 4. 外资并购涉及国有资产和集体资产外资并购涉及国有资产和集体资产 集体企业改制改革; 清产核资、界定产权和评估资产; 部分地区要求进场交易: 如上海。 国有企业改制: 股权并购/资产并购; 立项评估: 清产核资、界定产权和评估资产; 公开征集 进场交易; 国有产权转让程序问题: 与其他股东优先购买权/拍卖过程中优先购买权的协调。国有资产国有资产: :集体资产集体资产:一一. .外资并购重要

28、法规、政策外资并购重要法规、政策4. 4. 外资并购涉及国有资产和集体资产外资并购涉及国有资产和集体资产 外资并购适用范围外资并购适用范围按照商务部关于外国投资者并购境内企业的规定, 股权并购本身要求被并购的企业必须是具有股权结构的企业, 一般而言为按照公司法组建或改制的公司, 未经改制的国有企业和集体企业等不能按照股权并购的方式进行并购。资产并购的对象为境内企业, 范围较股权并购而言较宽。 国有产权转让基本原则国有产权转让基本原则: : 进场交易进场交易 公开征集公开征集一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策5.5.外商投资合伙企业外商投资合伙企业 / / 外商投资人民币基金

29、外商投资人民币基金中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国主席令(第55号)2007年6月1日起施行中华人民共和国合伙企业登记管理办法国务院令 (第497号)2007年5月9日修订外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法中华人民共和国国务院令第567号2010年3月1日起施行外商投资创业投资企业管理规定对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局、国家外汇管理局令2003第2号2003年1月30日创业投资企业管理暂行办法国家发展和改革委员会令2005第39号2005年11月15日商务部关于外商投资创业投资企业、创业投资管理企业审批事项的通知商资函20099号2009年

30、3月5日国家发改委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知发改财金20091827号2009年7月10日国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知发改办财金2011253号2011年1月31日实施国家发展改革委关于股权投资企业备案文件指引/上海市关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知沪金融办通20083号2008年8月11日浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的实施办法沪浦发改经调(2008)784号2009年4月7日浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法浦府综改20092号2009年6月18日上海市关于本市开展外商投

31、资股权投资企业试点工作的实施办法沪金融办通201038号2011年2月1日一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策5.5.外商投资合伙企业外商投资合伙企业 / / 外商投资人民币基金外商投资人民币基金 国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知第五条规定了三类豁免备案的情形,其中第(2)项规定资本规模(含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模)不足5亿元人民币或者等值外币可豁免备案。因此,市场理解备案通知实际是要求资本规模在5亿元人民币以上的各种基金类股权投资企业必须申请备案并接受备案管理(主管部门相关人员就备案通知的答记者问中亦

32、对此进行明确)。 而发改委在备案文件指引之一的股权投资企业备案申请书标准文本首次以脚注的形式规定,股权投资企业所有投资者的承诺出资规模合计超过5亿元人民币或等值外币、但实缴出资额合计未超过1亿元的,也可豁免备案。 备案文件指引有可能进一步放宽豁免备案的情形,但该等文件颁布的形式并非由国家发改委以正式的规范性文件予以公布,因此,其对各地发改委实施股权投资企业备案管理的影响尚待实践予以证实。 国家发改委关于股权投资企业备案的通知和文件指引- 豁免备案情形的放宽 一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策5.5.外商投资合伙企业外商投资合伙企业 / / 外商投资人民币基金外商投资人民币基

33、金试点办法也明确规定外商投资股权投资企业不得从事的业务, 包括: 在国家禁止外商投资的领域投资; 在二级市场进行股票和企业债券交易, 但所投资企业上市后, 外商投资股权投资企业所持股份不在此列; 从事期货等金融衍生品交易; 直接或间接投资于非自用不动产; 挪用非自有资金进行投资; 向他人提供贷款或担保;法律、法规以及外商投资股权投资企业设立文件禁止从事的其他事项。 上海市颁布外商投资股权投资企业试点办法- 不得从事的业务 一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策6.6.外商投资企业投资者股权变更外商投资企业投资者股权变更 / / 外商投资企业再投资外商投资企业再投资法规名称法规名

34、称适用范围适用范围关于外国投资者并购境内企业的规定及其修订(“1010号令号令”); 2006年9月8日起实施股权并购: 外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资, 使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购: 外国投资者设立外商投资企业, 并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产, 或, 外国投资者协议购买境内企业资产, 并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外商投资企业投资者股权变更的若干规定(1997外经贸法发第267号); 1997年5月28日起实施外商投资企业的股权变更, 如股东间协议转让股权、向关联企业或其他受让人转让股权、调整企业注册资本导致变更、股权质押权实

35、现、企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销、死亡、合并、分立或不履行企业合同、章程规定的出资义务导致的股权变更等。 关于外商投资企业合并与分立的规定及其修订(1999外经贸法发第395号); 1999年11月1日起实施外商投资企业之间的合并或分立。关于外商投资企业境内投资的暂行规定; 2000年9月1日起实施外商投资企业以本企业的名义, 在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策6.6.外商投资企业投资者股权变更外商投资企业投资者股权变更 / / 外商投资企业再投资外商投资企业再投资关于外国投资者并购境内企业的规定关于外国投资者并

36、购境内企业的规定及其修订的适用范围及其修订的适用范围股权并购股权并购(1) (1) 转股转股股权并购股权并购(2) (2) 增资增资资产并购资产并购(1)(1)资产并购资产并购(2)(2)境外境内外国投资者外商投资企业股东境内公司(1)股权对价(2)性质变更境外境内外国投资者外商投资企业境内公司(1)新增的注册资本(2)性质变更对价境外境内外国投资者外商投资企业境内公司(2)购买资产(1)设立境外境内外国投资者外商投资企业境内公司(1)购买资产(2)以资产投资设立一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策6.6.外商投资企业投资者股权变更外商投资企业投资者股权变更 / / 外商投资

37、企业再投资外商投资企业再投资吸收合并吸收合并存续分立存续分立新设合并新设合并解散分立解散分立关于外商投资企业合并与分立的规定及其修订关于外商投资企业合并与分立的规定及其修订的的适用范围适用范围解散股东A公司B公司A合并股东B股东C股东D存续公司A分立公司A公司B股东A公司B公司A合并股东B股东C股东D公司C解散解散解散公司B分立公司A公司C6.6.外商投资企业投资者股权变更外商投资企业投资者股权变更 / / 外商投资企业再投资外商投资企业再投资一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策关于外商投资企业境内投资的暂行规定关于外商投资企业境内投资的暂行规定的的适用范围适用范围再投资设立

38、企业再投资设立企业再投资购买被投资公司投资者股权再投资购买被投资公司投资者股权境外境内外国投资者被投资公司外商投资企业新设境外境内外国投资者被投资公司外商投资企业持股股东对价一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策7.7.外汇管理制度外汇管理制度中华人民共和国外汇管理条例国务院令第532号2008年8月5日修订并实施结汇、售汇及付汇管理规定银发1996210号 1996年7月1日起施行国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知汇发200330号2003年3月3日起施行 国家外汇管理局综合司关于下发外商直接投资外汇业务操作规程(系统版)的通知汇综发2008137号

39、2008年7月1日起施行国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知 汇综发2008142号2008年8月29日起施行国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 汇发200575号 2005年11月1日起施行国家外汇管理局综合司关于印发国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的通知(2007修改)汇综发2007106号 2007年5月29日起施行国家外汇管理局综合司关于下发国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知所涉资本项目业务操作指引的通知 汇综发2011

40、29号 2011年3月28日起施行国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知汇发201039号2010年7月30日起施行一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策外商直接投资、并购涉及的外汇管理外商直接投资、并购涉及的外汇管理: 可经外汇管理部门核准开立外国投资者专用外汇账外国投资者专用外汇账户户; 到外汇管理部门办理企业外汇登记企业外汇登记、外资外汇登记外资外汇登记等相关手续; 可经外汇管理部门核准开立资本金账户开立资本金账户, 可到银行直接开立经常项目账户开立经常项目账户, 产生的利润可到银行办理相应购付汇手购付汇手续续; 外国投资者清算撤资或转股清算撤资或转股所得资金经

41、外汇管理部门核准后可以购汇汇出。并购的情况下还涉及资产变现专用账户资产变现专用账户的开立和转股收汇外资外汇登记转股收汇外资外汇登记。再投资涉及的外汇核准再投资涉及的外汇核准: 外商投资企业外国投资者所得利润境内再投资、增资核准; 外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资核准。外商投资企业资本金结汇所得人民币资金, 应当在政府审批部门批准的经营范围内使用。除另有规定外, 结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外, 外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产不得以资本金结汇所得人

42、民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资证券投资, 应当按国家有关规定执行。注意事项注意事项 7.7.外汇管理制度外汇管理制度一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策返程投资补登记返程投资补登记: 根据最新公布的29号文, 境内机构和个人申请办理境外特殊目的公司外汇补登记, 应向所在地外汇局提交特殊目的公司直接或间接控制的境内企业专项审计报告。该报告应详细说明2005年11月1日( 75号文生效日)以后特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项。对于特殊目的公司已设立并且已发生

43、实质性资本或股权变动的(如股权融资、股权变动、返程投资等), 按照“先处罚, 后补办登记”的原则办理。 对外担保对外担保: 39号文扩大了境内非银行金融机构和企业对外担保的被担保人范围, 担保人为非银行金融机构时, 被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。担保人为企业时, 被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。除了银行提供融资性对外担保可向外管局申请对外担保余额指标外, 对外担保业务笔数较多、内部管理规范的非银行企业, 也可以向外管局申请核定余额指标。在核定的指标范围内, 境内非银行金融机构和企业提供对外担保, 无需

44、向外汇局逐笔申请核准。注意事项注意事项 7.7.外汇管理制度外汇管理制度一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策8. 8. 最高人民法院最新司法解释最高人民法院最新司法解释最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) 法释20109号 2010年8月16日起实施最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三) 法释20113号 2011年2月16日起实施 一一. .外资并购重要法规、政策和领域外资并购重要法规、政策和领域需经行政审批的合同，具有报批义务的当事人不履行报批义务，相对人请求其履行报批义务或自行报批的，人民法院应予支持。合同因未经批准而被认定

45、未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。“重大或实质性变更”包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。实际投资者确认股东身份的条件:（一）实际投资者已经实际投资（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份 （

46、三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法善意取得的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东

47、承担赔偿责任的，人民法院应予支持。最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) 8. 8. 最高人民法院最新司法解释最高人民法院最新司法解释一一. .外资并购重要法规、政策外资并购重要法规、政策9. 9. 商务部关于外商投资企业股权出资的规定商务部关于外商投资企业股权出资的规定商务部商务部涉及外商投资企业股权出资的管理办法涉及外商投资企业股权出资的管理办法( (征求意见稿征求意见稿) )明确股权出资的适用范围; 明确可用于出资的股权条件; 外商投资产业指导目录及外商投资相关规定应适用; 出资股权价值以评估为基础,各方协商确定; 股权出资金额与其他非货币财产作价出资金额不高于注册

48、资本70%; 审批机关: 被投资企业所在地省级商务主管部门或商务部负责批准; 办理外债登记及进口免税额度时,应以扣除股权出资额后的注册资本计算投注差。 该征求意见稿截止日期为2011年5月20日。 二二. .并购方案的设计并购方案的设计商业策划商业策划资产资产/ /技术技术评估评估前期调研前期调研财务测算财务测算税务规划税务规划组建团队组建团队交易架构交易架构1. 1. 前期准备前期准备二二. .并购方案的设计并购方案的设计1. 1. 前期准备前期准备1.1 1.1 前期调研前期调研 初步了解目标及其所处商业、法律、政府投资环境初步了解目标及其所处商业、法律、政府投资环境1.2 1.2 商业策

49、划商业策划 明确收购目的和要求明确收购目的和要求, , 确定交易结构的基础确定交易结构的基础1.3 1.3 财务测算财务测算 确定并购的定价机制、支付方式和可能的后续投资确定并购的定价机制、支付方式和可能的后续投资1.4 1.4 税务规划税务规划 合法有效地降低并购成本和将来的运营税负合法有效地降低并购成本和将来的运营税负1.5 1.5 可行性评估可行性评估 评估收购目标的商业价值和整合效益评估收购目标的商业价值和整合效益1.6 1.6 交易架构交易架构 初步确定交易架构的实施方案和步骤、程序初步确定交易架构的实施方案和步骤、程序1.7 1.7 组建团队组建团队 建立一支有经验、高效率、多专业

50、的工作团队建立一支有经验、高效率、多专业的工作团队二二. .并购方案的设计并购方案的设计2. 2. 设计交易结构设计交易结构 资产并购资产并购 不需承担原有债务不需承担原有债务 需重新申请经营资质需重新申请经营资质 不可延用历史亏损不可延用历史亏损原企业可能需要清算原企业可能需要清算 转让环节税务成本低转让环节税务成本低交易历时较长交易历时较长不可转负债不可转负债 / / 交易价格高交易价格高尽职调查成本低尽职调查成本低不能转让员工不能转让员工 股权并购股权并购 需承担原有债务需承担原有债务 可延用原企业经营资质可延用原企业经营资质 可延用历史亏损可延用历史亏损不需要清算不需要清算转让环节税务

51、成本低转让环节税务成本低交易历时较短交易历时较短可转负债可转负债 / / 交易价格低交易价格低尽职调查成本高尽职调查成本高继受员工继受员工二二. .并购方案的设计并购方案的设计3. 3. 几个值得讨论的问题几个值得讨论的问题3.1 3.1 资产转让可以完全规避目标企业的既有债务吗？资产转让可以完全规避目标企业的既有债务吗？3.2 3.2 股权并购的税负成本是否比资产收购低？股权并购的税负成本是否比资产收购低？3.3 3.3 股权并购中的负债是否可以无条件转让？股权并购中的负债是否可以无条件转让？3.4 3.4 法律法规的变迁在确定交易形式是如何体现？法律法规的变迁在确定交易形式是如何体现？3.

52、5 3.5 股权并购能否确保目标企业的所有资产均可转让？股权并购能否确保目标企业的所有资产均可转让？尽职调查尽职调查确定收购意向确定收购意向组建团队组建团队并购策划并购策划交割交割交割后义务交割后义务履行履行并购后整合并购后整合确定交确定交易文件易文件完成先决完成先决条件条件二二. .并购方案的设计并购方案的设计4. 4. 并购各阶段并购各阶段序号序号阶段阶段主要涉及事项主要涉及事项1确定收购意向确定收购意向MOU(备忘录)、LOI(意向书)、Term Sheet(关键条款概要)、初步框架协议的商谈与签署2尽职调查尽职调查尽职调查、审慎性调查的开展(包括但不限于出具尽职调查清单、现场或书面尽职

53、调查、政府部门的独立调查、管理层访谈、出具尽职调查关键问题汇总或完整尽职调查报告、研究商讨主要问题解决方案)3确定交易文件确定交易文件起草交易文件并进行合同磋商谈判, 包括但不限于收购框架协议、投资协议、增资协议、转股协议、合资(合作)合同、章程、资金监管或托管协议、相关补充协议等, 并签署交易文件4完成先决条件完成先决条件完成交易文件所设定的交易先决条件、交割先决条件或付款先决条件完成政府程序完成政府程序准备提交政府部门的审批、登记等所需申请文件(包括但不限于申请书、内部决议、交易文件、境外投资者身份证明等), 并提交政府部门审批、登记等, 同时还可能涉及目标公司董事、监事、高管人员的更换备

54、案5交割交割并购双方进行交割, 包括但不限于目标公司核心文件及材料的交接过户、目标公司公章、印鉴的变更、银行账户的预留印鉴变更等(但中方并未完全退出或仍由中方控股的除外)交易价款支付交易价款支付支付交易文件约定的并购款项, 准备并购所需的相关融资文件(涉及外汇管理局和外汇指定银行的支付程序, 就中方而言涉及外资转股收汇账户的开立与结汇), 如涉及交易对价调整的应进行相关调整6交割后义务履行交割后义务履行依据交易文件的约定, 由双方履行各自的交割后义务7并购后整合并购后整合对被并购目标进行全方位的整合, 将其纳入并购方的运营、管理体系之中二二. .并购方案的设计并购方案的设计二二. .并购方案的

55、设计并购方案的设计律师在并购交易中的地位和作用律师在并购交易中的地位和作用5. 5. 讨论讨论6. 6. 如何订立并购的意向性文件如何订立并购的意向性文件二二. .并购方案的设计并购方案的设计问题问题: : 初步意向文件到底有无约束力？初步意向文件到底有无约束力？确认初步意向确认初步意向的法律文件的法律文件备忘录备忘录 (Memorandum of Understanding)意向书意向书 (Letter of Intent)关键条款概要关键条款概要 (Term Sheet)非约束性要约非约束性要约 (Non-binding Offer) 交易架构条款交易架构条款- 详细还是简略？详细还是简略

56、？收购价格条款收购价格条款- 明确还是模糊？明确还是模糊？意向金条款意向金条款- 谁的责任更重？谁的责任更重？尽职调查条款尽职调查条款- 主观判断还是客观标准？主观判断还是客观标准？排他期条款排他期条款- 范围、效力、罚则范围、效力、罚则终止条款终止条款- 谁的权利？谁的权利？保密条款保密条款- 如何追责？如何追责？成本和费用的承担条款成本和费用的承担条款- 谁更主动？谁更主动？管辖法律和争议解决条款管辖法律和争议解决条款- 请考虑争议解决的实际情况请考虑争议解决的实际情况法律约束力条款法律约束力条款- 到底约束哪一方？到底约束哪一方？二二. .并购方案的设计并购方案的设计6. 6. 如何订立

57、并购的意向性文件如何订立并购的意向性文件意向书的主要条款及相关问题意向书的主要条款及相关问题三三. .如何进行尽职调查如何进行尽职调查 尽职调查通常是指在并购交易中, 为对目标公司进行全面了解, 由并购方或其委派的专业机构(如律师事务所、会计师事务所、财务顾问和其他专业机构)基于其专业知识与技能, 对目标公司进行全面的调查, 以为并购方的投资决策提供咨询意见的过程。广义的尽职调查包括法律、财务、税务、知识产权、商业经营、技术、工程、人事、环保安全等企业运作各个方面的尽职调查。1. 1. 尽职调查概述尽职调查概述三三. .如何进行尽职调查如何进行尽职调查 2. 2. 尽职调查的目的尽职调查的目的

58、2.1 2.1 了解目标企业的资产、经营、业务等基本情况了解目标企业的资产、经营、业务等基本情况2.2 2.2 评价交易可行性评价交易可行性, , 是否存在重大瑕疵是否存在重大瑕疵2.3 2.3 设计交易结构设计交易结构( (如股权收购如股权收购/ /资产收购资产收购, , 并购并购/ /新设新设) )2.4 2.4 就发现的问题提出解决方案就发现的问题提出解决方案, , 扫清交易障碍扫清交易障碍2.5 2.5 为并购交易中的后续程序做准备为并购交易中的后续程序做准备: : 谈判、交易文件中可对尽职调谈判、交易文件中可对尽职调查发现的问题做相应处理查发现的问题做相应处理( (先决条件、陈述保证

59、、披露事项先决条件、陈述保证、披露事项) )三三. .如何进行尽职调查如何进行尽职调查 尽职调查, 英文为due diligence, 可理解为“合理审慎”。 相类似的表述, 在中华全国律师协会制定的律师执业行为规范(试行)也有, 即“律师必须诚实守信, 勤勉尽责, 依照事实和法律, 维护委托人利益, 维护法律尊严, 维护社会公平、正义。律师提供法律服务时, 应当进行独立的职业思考与判断, 认真、负责。”3.3.尽职调查的基本原则尽职调查的基本原则审慎性原则重要性原则4. 尽职调查的程序尽职调查的程序三三. .如何进行尽职调查如何进行尽职调查 尽职调查前的背景调查尽职调查前的背景调查 公开信息

60、查询公开信息查询 基本信息查询基本信息查询 制作尽职调查问卷制作尽职调查问卷 通用性问卷通用性问卷 专用性问卷专用性问卷 收集文件收集文件 管理层访谈管理层访谈 实地调查实地调查 信息验证信息验证 制作尽职调查报告制作尽职调查报告三三. .如何进行尽职调查如何进行尽职调查 4. 尽职调查的程序尽职调查的程序独立调查独立调查- - 工商调查工商调查工商登记机关调档- - 房地产调查房地产调查土地管理部门/房屋管理部门/ 城市建设部门- - 各类证照各类证照相关主管部门数据及办事系统- - 知识产权知识产权中国商标网/国家知识产权网- - 合规性证明合规性证明相关政府主管部门- - 其他独立调查其