2018浙大中国法制史离线作业

1、浙江大学远程教育学院中国法制史课程作业姓名：董军辉学 号： 716114044021年级：2016年秋学习中心：奉化学习中心请回答下列问题，每题要求不少于1000 字：1、礼与刑的关系答：中国上古时期社会里，主要有两种社会关系：一是贵族之间的关系，二是贵族与平民、奴隶之间的关系。礼主要用于调整和约束贵族内部的血缘等级关系及其行为，具有指引、规范的功能；刑主要用以维护贵族的统治，控制平民和奴隶的行为，具有暴力的性质。二者性质有别，对象有异，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”，即此之义。礼与刑，都体现了立法者的利益意志，建立和维护了宗法等级关系。但二者发挥作用的形式却不同：礼在于区别等级，维持亲和；刑

2、在于禁止邪恶，处罚犯罪。同时， “礼者禁于未然之前，刑者禁于已然之后”，适用不同的情形。周礼作用的发挥，需要刑的配合，还需要其他规范和手段的共同作用，从而构建为“礼治”体系。礼与刑是西周时期法律的两种表现形式，二者的作用各有侧重，又相辅相成。首先， 二者有着同一性方面。它们的本质是共同的，体现的都是奴隶主贵族的意志与利益。二者互为表里，礼是刑的基础，刑是依据礼的原则制定的。符合礼的言行，也就得到刑的认可和保护，违背礼的言行，自然会受到刑的否定和制裁。其次，二者又有着差异性方面。第一，表现在它们的作用不同，礼是积极的规范，它从正面告诉人们应当怎样做，不可怎样做，起到预防犯罪的作用， “防患于未然

3、”；刑是消极的规范，它从反面告诉人们不可以怎样做，对违犯者实施严厉的制裁， “惩恶于已然”。 礼和刑从不同角度维护着统治阶级所需要的社会秩序，二者相辅相成， “出礼则入刑”。第二，表现在礼和刑的适用原则不同：礼主 要适用于奴隶主贵族范围，刑主要适用于庶人范围，即所谓“礼不下庶人，刑不 上大夫”当然， “礼不下庶人”并非是说庶人就完全不受礼的约束，而是说适用于奴隶主贵族的礼，不适用于平民百姓（庶人） 。 庶人之间也并非完全不受礼的调整，只是自有适合于他们生活需要的礼予以规范而已。 “刑不上大夫”也并非是说奴隶主贵族犯罪就绝对不受法律制裁，实际上， 即使奴隶主中的王公贵族触犯周王的尊严或安全，危害

4、了国家的根本利益，也必然要受到法律制裁，只不过是他们犯罪时可以享受到庶人们享受不到的种种特殊待遇。后来对犯有死罪的王公贵族， 由君主令其自裁，也成为一种待遇，这样做完全是为了维护贵族们的整体尊严。并且，一般不对奴隶主贵族处以残害肢体的肉刑，尤其是不处以宫刑，即所谓“公族无宫刑”。 也就是说令人断子绝孙的宫刑不适用于王公贵族。 “命夫命妇不躬坐狱讼。” 即逢诉讼时，王公贵族及他们的夫人不必出庭受审。 “礼不下庶人， 刑不上大夫”的原则充分体现了奴隶制法律是公开标明人与人之间的不平等地位的。2、儒法两家关于法治主要思想答：中国古代，一些政治家、思想家提出了多种不同的关于治国方略的主张，并在不同历史

5、时期分别被当时的统治者用于政治实践，在历史上产生了各自不同的影响。（一） 儒家的礼治、德治、人治主张在“礼崩乐坏”的春秋末期，作为礼治的竭力维护者，孔丘仍主张“为国以礼” ，提出并建立了以“仁”为核心，以“复礼”为依归的思想体系，并以此作为儒家的理论基础。所谓礼治，就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。在统治方法上，儒家提倡“为政以德”的德治或“以德服人”的德政， 重视道德教化的作用，而相对地轻视法律及其强制作用。因“德主刑辅”特别适应封建统治阶级的需要，所以自汉以后，历经唐宋，直至明清，它一直为历代王朝所奉行。礼治要求维护等级制，就是要突出统治者

6、个人特别是处于“宝塔尖”地位的最高统治者个人的作用；德治内含有要求统治者以身作则，充分发挥其道德感化作用的意蕴，因此，儒家力主人治：其一，主张“为政在人”、 “其人存则其政举，其人亡则其政息。其二，主张举贤才，尊贤使能。孔子说： “虽有周亲，不如仁人。 ”因此，儒家把选贤、任能放在决定国家治乱的关键之点上加以重视。其三，在人与法的关系上，主张“有治人，无治法”， “君子者，法之原也。 ”特别强调人的作用： “法不能独立， 类不能自行，得其人则存，失其人则亡”。 可见，儒家言人治，并没有漠礼法和刑在一定条件下的作用，只是更侧重人治而已。（二）法家的“法治”主张法家是先秦诸子百家中主张 “以法治国

7、”的一个学派。法家人物是新兴地主阶级的代表。从早期的管仲、李悝、申不害、商鞅，直到法家集大成者韩非。法家主张 “以法为本”强调君主应独掌立法大权，根据新兴地主阶级的利益和时代的需要进行立法，并保持法令的相对稳定性。法令制定后，必须使之成为判断人们是非功过、行赏施罚的唯一标准。在 “以法为本”的前提下，法家强调须使法、术、势紧密结合。法家所谓“势”，即指君主拥有的至高无上的权力和地位。综上所述，法家的“法治”主张，实质上是维护绝对的君主专制集权的“一人之治”即“人治”或曰“人治底下的法治”。儒家的人治（礼治、德治）主张，特别是汉以后的封建统治者吸取亡秦之教训，采用“牧师”和“刽子手”的两手，阳儒

8、阴法，强调“德主刑辅”，适应了封建统治的需要，建构了封建统治的超稳定结构。其人治（礼治、德治）主张的理论与实践，在维护封建专制君主集权统治的同时，反映出明显的轻视法律作用的倾向，并形成和强化了轻视法制的传统，使之一直影响到现在。因而它不能适应现代国家特别是实行社会主义市场经济、建设社会主义民主政治的我国的治国需要，并非现代国家治理的最佳方略。但是，儒家强调道德教育的作用，强调“为政以德”、 强调立良法、选廉吏等主张，对于我们现在实施法治方略仍是借鉴意义。3、中国固有法的体例及立法形式的变化夏商：礼继承原始社会的道德习惯和人们的道德习惯，与后来的周礼一脉相承。刑禹刑 、 汤刑 ，随着社会发展而逐

9、步修订、扩充而成。君王命令军法命令性质的誓（ 甘誓 、 汤誓 ） ，其中甘誓是第一部军 法，政治文告性质的诰，训及臣民的训。单行法规（商）汤之官刑 、 “弃灰之法” 西周：礼周礼（带有国家根本大法的性质） ，是区分贵贱、尊卑、亲疏的标准，是国家施 政的原则，是国家长治久安的根本，也是规范行为的指南，评判是非的准绳刑刑法典： 九刑和吕刑，补充周礼的重要内容，不成文。誓誓词 （周王或诸侯所发布的战前动员令，属于军令）： 牧誓 等。 诰训诫之词（周王对诸侯发布的命令）： 大诰等。命王命（周王对某一具体事物临时发布的命令） ： 文侯之命等。夏商政权等前代的旧法或遗训适用于特定地区。礼和刑的关系都是为了

10、调整社会关系和规范人们的行为， 互相联系，互为补充、相辅相成、密不可分。礼重教化，刑重制裁， “礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。春秋：法春秋处于乱世，后期成文法公布才有正式的法出现。战国：律国律（赵国制）、秦律（秦国制）法奉法（燕国制）、七法（齐国制） 、 离次之法（楚国制）令宪令（楚国制）符刑符（韩国制）经法经（魏国制）秦朝：律秦朝法律的主体，商鞅变法时改法为律，通过正式立法程序制定、颁布、实施的 法律文件，具有稳定性、规范性和普遍适用性。令（制、诏）就君主一时一事而以命令形式颁布的法律文件，比“律”，具有更高 的效力，后来改名为“制”、“诏”，正式成为法律形式。式关于朝廷机关工

11、作原则、工作程序的法律文件，如封诊式。廷行事秦朝的司法判例，可作为审判时的参考。课、程朝廷颁布、实施的行业性法律规范。法律解释以答问的形式对律文所作的官方解释，具有与法律同等的效力。汉朝：律汉朝最基本的法律形式，具有稳定性和系统性，汉朝法律体系的主干。令皇帝针对具体事件发布的政令， 具有最高的法律效力和较强的灵活性，对律起到增补、修改的作用，加强君主专制中央集权。科从秦朝的“课”发展而来，是法司针对某一事项制定的单行法规，涉及行政管理和定罪量刑方面的规定，不是一种独立的法律形式。比即 “决事比”， 附援引以往典型案例作为裁判依据，相当于秦朝的廷行事。春秋经地位相当于宪法，法律儒家化的法律表现。

12、法律注释著作得到皇帝认可的法律注释著作。魏晋南北朝：法律形式由律、令、科、比向律、令、格、式过渡律令分化律是规定犯罪和刑罚的刑事立法，令是规定典章制度的政令法规。科的规范化开始上升为独立的法律规范。格的变化以格代科，成为新的律的补充形式。 式的发展首次成为独立的综合性法规。唐朝：律基本法典（刑法典） ，是最主要的法律形式，具有绝对的权威性和相对的稳定性。令规定国家制度的行政管理法律。格敕格， 是皇帝针对某一国家机关或某一具体事项临时发布的、经过分类整理汇编确定为永格后重新颁行天下的各种单行敕令，有法律效力高，内容具体，使用灵活的特点。式中央国家机关的办事细则和公文程式， 以国家机关的名称分类命

13、名。相互关系以律为主，令、格、式为补充，令、格、式是对国家各项制度的正面规 定。 律是对违反这些规定的行为的刑罚制裁。违反了令、格和式要依律科刑。宋朝：编敕始于宋刑统制定期间，是皇帝若干年内所颁的针对一时、一事、一地的无普遍适用效力的“散敕”进行整理，经皇帝批准后颁布，是宋朝最重要的立法活动。编例始于北宋中期， 盛于南宋，是一种判例汇编，包括指挥与断例指挥：尚书省或中央其它官署对某事所作的指示或决定断例：判例神宗时的熙宁法寺乱离等条法事类始于南宋淳熙年间， 是将敕令格式以 “事” 分类统一分门编纂的法规大全，包括淳熙条法事类、 庆元条法事类、 淳佑条法事类元朝：形式极不规范，没有律典，代之以令

14、、格、制、敕例等多种法律形式，其中以条格和断例为主。条格指政令断例，即判例，则多属于刑事法规。明朝：律明代的基本法典，具有权威性和稳定性。大诰案例，重刑法令，以及针对案例和百姓的训诫之词，以警戒为目的。条例刑事方面的单行法规，来源于司法审判真实案例，补充律的不足。清朝：律、例均是国家的重要法律规范律是国家最根本的法律规范，例是对律的进一步充实、补充在不违背“律”的原则和方向的前提下， “例”可以根据实际需要作出新的规定，以补律之不足。也存在“以例破律”的情况，但仅是轻重之分。各民族立法为了统治辽阔的疆域， 巩固统一多民族的国家，加强对少数民族的统一司法管辖，达到了中国古代民族立法史上的系统化、

15、制度化的境界。各部院则例为了使部院活动规范化而制定的各部院则例， 是清朝行政法规的重要内容。4、清末法律制度的改革答： （一）清末法制变革概况清末变法社会背景：清末时期，由于政治制度腐化、社会矛盾重重加上一直奉行“闭关锁国”的封闭政策，国家已经迅速走上衰败道路。欧洲列强经历工业革命后国力大增，对外扩张性增强，对中国发动了“鸦片战争”。中国战败签订不平等条约，朝野震动导致社会矛盾进一步激化，中国开始思考如何改变现状。统治阶级也开始寄希望于通过某种程度的法律政治变革来保持统治地位。清末法律变革的指导思想：变法是不得已而为之的政治措施，其根本目的是借“变法”之名压制国内的反对势力，缓和各种矛盾，进而

16、挽救自己的统治。强调坚持封建正统法律所坚持的 “三纲五常”观念及其所体现的如家纲常伦理等级制度。（二）清末变法修律的主要内容“预备立宪”： （ 1） 它是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。“预备立宪”的实质是，清代政府用宪政作幌子，争取和拉拢资产阶级立宪派，抵制革命运动，适应帝国主义进一步控制中国的需要，巩固清代的专制主义统治。（2）颁布 钦定宪法大纲和 十九信条。 （ 3）“谘议局”和“资政院”。 “官制改革”与单行行政法规。清末刑律的修订：（ 1） 大清现行刑律。 （2） 大清新刑律。 大清新刑律是清政府于1911 年 1 月 25 日公布的一部专门刑法典，也是

17、中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。（3）礼法之争。所谓礼法之争，是指在清末变法修律过程中， 以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕大清新刑律等新式法典的修订而产生的理论争执。法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面：其一， 关于“干名犯义”条存废问题。其二，关于“存留养亲”制度。其三，关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。其四，关于“子孙违反教令”问题。其五，关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。其争论妥协的最终结果是暂行章程的制定。清末民商律的修订。（ 1） 大清民律草案； （ 2）清末的商事立法：钦定大清商律 、 大清商律草案（亦称志田案

18、） 、 公司律、 破产律等。（ 3）商事立法的基本特点。诉讼律的制订：（ 1） 刑事民事诉讼法草案； （ 2） 各级审判厅试办章程；（ 3） 刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案； （ 4） 大清刑事民事诉讼法，为中国历史上第一部近代意义上的诉讼法草案。（三）清末司法制度的变化一、外国在华领事裁判权制度领事裁判权的确立：所谓领事裁判权，乃是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。依照这种特权，凡在中国享有领事裁判权的国家， 其在中国的侨民不受中国法律管辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事或刑事诉讼当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事或设在中国的机构依据其本国法律裁判。故领事裁判权也称 “治外法权” 。外国在华领事裁判权正式确立于1843 年 7 月 22 日在香港公布的中英五口通商章程及税则及随后签订的虎门条约中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。观审制度。所谓观审制度是指即使外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处