外资控股企业上市操作实务文档

1、外资控股企业上市操作实务 目录一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据二、设立外商投资股份公司的有关要求三、外商投资企业的改制上市流程四、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题五、改革外商投资企业改制上市政策的建议六、外商投资企业境内上市的模式七、外商投资企业在华上市的相关方案全解析    外商投资企业的主要形式有中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、外商投资股份有限公司，对于外资不控股的中外合资企业上市，国内已有先例(如北方股份)，我们这里所要探讨的主要是针对外资控股的企业上市问题，目前除b股市场的闽灿坤外，国内a股市场还没有外资控股

2、企业成功上市的先例。 国务院、证监会、对外经济贸易合作部等国家部门表示允许外资企业在中国发行a股和b股并上市的政策后，国内证券市场及外资企业、投行人员、中介机构等对于外资企业上市问题已提高到实际操作的层面上来。 早在国务院办公厅1999年8月转发的外经贸部、国家计委、国家经贸委、财政部、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家外汇局、国家出入境检验局的关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知中，便规定了“符合条件的外商投资企业可申请发行a股或b股”。在公开的场合表示过中国将允许符合条件的外资企业发行a股和b股，并且外经贸部于5月18日发布了关于外商投资股份有限公司有关问题的通

3、知，外经贸部与中国证监会于11月5日联合发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见，为外商投资股份有限公司申请上市发行a股或b股进一步确定了法律基础。据说证监会和外经贸部现正在就外资企业上市问题制订实施细则。 目前，确实还没有外资企业上市的操作细则，很多人都认为我国公司法、证券法没有考虑到外资上市问题。但就作者个人观点，外资企业上市不必要另搞一套改制、股票发行上市的程序，比照内地企业上市的程序就可以了(如发a股和发b股的程序相同)，这也符合wto的精神。外资企业上市并不是无法可依，外资企业改制设立股份公司可以依照外经贸部1995年发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行

4、规定，资产重组可以依据证监会对拟上市企业重组改制的有关规定以及依据关于外商投资企业合并与分立的规定，申请上市可以依据证监会的有关程序规定，上市后不存在法人股流通问题，非流通法人股的转让可以依据外商投资企业投资者股权变更的若干规定。 比照内地企业上市，外资企业在改制及上市申请的两个重要环节上，主要是多了一个主管审批机关，即外经贸部，但在最近外经贸部与证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见中，这种需要外经贸部对外资公司上市进行审批的情况已经有所改变，不再是外资公司“申请发行a股或b股，应获得外经贸部书面同意”，而是“外商投资股份有限公司首次发行股票及增发或配、送股票完

5、成后，应到外经贸部办理法律文件变更手续。”我们可以看出外经贸部与证监会在外商投资股份公司上市审批权力上已经基本达成一致。 一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据公司法组建的股份有限公司。公司法第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。公司法正是通过此条款实现了和相应外商投资法律法规的无缝衔接，把外商投资企业纳入了公司法调整的框架。证券法第12条则规定设立股份有限公司上市发行股票应当符合公司法规定的条件，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合

6、上市条件，即可在中国证券市场公开发行股票，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。1995年外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第15条明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序。只有股份有限公司才能作为发行人在证券市场上市公开发行股票，暂行规定搭建了外商投资企业境内上市的通路。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。在2001年外经贸部和证监会联合发布的关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（“暂行规定”）中，第2条明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件

7、。外商投资企业境内上市除了需符合公司法等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于10等。在2002年证监会发布的外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定则强调了外商投资股份有限公司在遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。 二、设立外商投资股份公司的有关要求（一）设立方式 外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，外

8、商投资股份有限公司可以下属四种方式设立：（1）采取发起方式或募集方式设立。 根据暂行规定第6条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东。在外商投资股份有限公司设立批准签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。 以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。（2）根据暂行规定第15

9、条规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。 （3）根据暂行规定第18条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。（4）根据暂行规定第20条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。无论采用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币3000万元；外国股东持有的股份不低于25%；经营范围符合我国外商投资

10、企业产业政策。重点关注 ：（1）外商投资企业改制为股份有限公司前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点：第一，根据首次公开发行股票并上市管理办法，改制前引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致实际控制人发生变更。第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定第五条的规定，应当符合下列条件，（a）注册资本已缴清；（b）开始盈利；（c）依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接

11、受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。（备注：工商总局2006年5月份发布的关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知中已经明确指出，关于外商投资企业境内投资的暂行规定第六条不再执行。因此外商投资企业境内再投资时，如果所投资的项目是鼓励类或者许可类的，不需经过商务部门审批，则可以根据工商总局的上述通知不必再受自身净资产的约束。而对于再投资于限制类项目的外资企业，由于需要经过商务部门审批，其累计投资额是否还不得超过自身净资产的百分之五十，则需进一步根据具体情况加以确认。）第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的资格

12、和其他持股5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及上市公司治理准则要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的IPO审核。第五，如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在5%以内。第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东持股时间在一年以上，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。（备注：关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（

13、年第号）第一条规定：为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。对于上述法规的通常理解为，境内自然人不得成为外商投资股份有限公司的中方股东。商务部外资司关于下发外商投资准入管理指引手册(2008年版)的通知（商资服字2008530号）中规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自

14、然人成为中外。）（2）暂行规定第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。而公司法第141条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”严格来说，外经贸委的部门规章应不属于公司法第218条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不得转让。但外商投资股份有限公司上市限售

15、期满后，原外资法人股东出售其股份的：（a）原外资股股东出售股份后外资股比不低于25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。（b）原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。（c）原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。”（3）根据暂行规定第15条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资

16、企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录。外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续3年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续3年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导即可提出发行上市的申请。 三、外商投资企业的改制上市流程企业改制就是改革企业运行体制，其核心是经济机制的转变和企业制度的创新，实质是调整生产关系以适应生产力发展的需要。广义的企业改制包括公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等，本文所讲的外商投资企业改制上市则专指将外商投资企业改组为符合上市条件的

17、外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。外商投资企业的改制上市流程与内资企业的改制上市流程大致相同，一般都须经过以下程序：（一）改制与设立设立改制筹备小组，聘请保荐机构（证券公司）和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构；中介机构进场工作，分别对企业进行尽职调查、资产评估和财务审计；拟订改制重组方案，对改制重组方案进行可行性论证；进行名称预先核准，起草、签署发起人协议、公司章程等文件，认缴股款，召开创立大会、设置公司内部组织机构，注册设立股份有限公司。（二）问题诊断与上市辅导保荐机构和其他中介机构对公司进行问题诊断、专业培训和业务指导，完善公司组织结构和内部管理，规范公司

18、行为，明确业务发展目标和募集资金投向，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，准备首次公开发行的相关申请文件。（三）申请文件的申报公司和所聘请的中介机构，按照中国证监会的要求制作申请文件，保荐机构进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会在5个工作日内受理申请文件。（四）申请文件的审核中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见（创业板无此要求），并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知发行监管

19、函2008142号），最后提交股票发行审核委员会审核。（五）路演、询价与定价发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与发行人进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。（六）发行与上市 根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定负责持续督导。与内资企业改制上市流程不同的是：在改制与设立阶段，外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司，在原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签署设立公司的协议、章

20、程后，应当报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意并根据改制企业评估后净资产金额分别情况转报商务部或省级商务主管部门审批（具体审批权限划分参见2008年08月11日起实施的商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知商资函200850号），获得商务部门颁发的批准证书并缴足认购的股本金后方能向公司登记机关办理变更登记手续。在发行与上市阶段，外商投资股份有限公司首次发行股票完成后，还应到商务部或省级商务主管部门办理法律文件变更手续。 四、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题 如前所述，外商投资企业改制上市就是将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公

21、司，并申请股票上市交易的整个过程。其中的外商投资股份有限公司必须是依公司法及暂行规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。根据暂行规定和若干意见的规定，外商投资企业改制上市过程中应特别注意以下事项：（一）发起人方面的特殊要求根据暂行规定，外商投资股份有限公司是由外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东）与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内设立的，其中，以发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外

22、，至少有一个发起人应为外国股东；以募集方式设立的公司，除应符合前述条件外，至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。从以上规定可以看出，参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下，半数以上发起人在中国境内有住所的条件外，以发起方式设立的，必须至少有一个发起人为外国股东，同时必须至少有一个发起人为中国股东且不得为自然人股东（但根据关于外国投资者并购境内企业的规定，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者）。换句话说，根据现行规定，外

23、商投资企业中的外商独资经营企业若想完成改制上市，必须在改制阶段引入中国非自然人股东。而以募集方式设立的，除应符合前述条件外，至少还应有一个发起人有募集股份前3年连续盈利的记录并须提供经审计的财务报告。另外，暂行规定关于发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行的规定，实际上是与旧公司法的规定保持一致的，但随着公司法的修改，这一规定已严于现行公司法“自公司成立之日起1年内不得转让”的规定。实践中，在商务部对外商投资股份有限公司发起人股份转让期限作出修订前，发起人股份在股份公司成立3年后方能转让的规定仍应遵守。（二）发行人股本及股权结构方面的特殊要求根据暂行规定，外商投资股份有限公司的注册资本为

24、在登记注册机关登记注册的实收股本总额，最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于注册资本的25%。而根据公司法的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，管理办法则要求发行人发行前股本总额不少于人民币3000万元，因此，单纯考虑设立股份公司而不考虑发行上市，国家对外商投资股份有限公司的注册资本的要求较高；如果考虑发行上市因素，国家对外商投资股份有限公司与内资股份有限公司的发行前股本总额的要求则完全一致。但需要注意的是，中国证监会发布的于2009年5月1日起正式施行的首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（以下简称暂行办法）对于拟在创业板上市的发行人

25、发行前的股本总额未作特殊要求，因此，理论上可以理解为拟在创业板上市的发行人发行前的股本总额只要达到人民币500万元即可，这样，如果同样选择在创业板上市，外商投资股份有限公司被要求的发行前注册资本就明显高于国家对内资股份有限公司发行前注册资本的要求，这将在一定程度上造成内外资上市条件的不平等，破坏公平竞争的市场经济秩序。另外，在改制过程中还要注意：改制完成后的外商投资股份有限公司中外国股东购买并持有的股份必须达到公司注册资本的25%以上，才能保持外商投资企业的法律属性，享受外商投资企业待遇，否则，改制完成后的企业将不被作为外商投资企业对待，不享受外商投资企业的优惠政策。对于外商投资股份有限公司股

26、票发行上市后，外资股的持股比例问题，若干意见要求外资股占总股本的比例不低于10%，按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后仍应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。以上这些特殊的持股比例要求，改制企业及相关中介机构要给予足够重视，否则，一旦某一环节出现问题，将可能使企业为上市多走弯路，甚至使企业因改制方案失败而最终无法成功上市。（三）盈利记录方面的特殊要求根据暂行规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录，但反观公司法却并没有对有限责任公司整体变更为股份有限公

27、司作出连续盈利方面的要求，因此，从这一点来看，国家对外商投资企业改制的要求较内资企业更为严格。虽然公开发行股票并在主板上市也需要连续3年盈利的要求，但由于两类企业可以进行改制的时点的不同，客观上还是会因改制的迟延造成上市辅导、制作申请文件、申报材料等工作的相应迟延，进而在一定程度上影响外商投资企业的改制上市进程。此外，如果外商投资企业为具有高成长性的科技类企业，准备在创业板上市时，情况则会显得更加不同。根据暂行办法第十条第（二）项：“发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：（二）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一

28、年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。”之规定，对于拟在创业板上市的企业，国家并未作出“连续3年盈利记录”的强制性要求，因此，对于准备在创业板上市的外商投资企业来讲，“连续3年盈利记录”的要求将会使其上市进程明显落后于内资企业。这不能不说是对外商投资企业的一个特殊要求。而在商务部对暂行规定进行修订之前，“连续3年盈利记录”的要求，外商投资企业只能默默遵守。（四）外商投资产业政策方面的特殊要求根据暂行规定及若干意见的规定，设立外商投资股份有限公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票

29、（a股与b股）必须符合外商投资产业政策的要求，同时经营范围应当符合指导外商投资方向暂行规定与外商投资产业指导目录的要求。1995年6月20日，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的指导外商投资方向暂行规定是新中国成立以来第一个指导外商投资方向的正式规定，该规定已于2002年4月1日指导外商投资方向规定（国务院第346号令）施行后废止，目前，指导外商投资方向规定（国务院第346号令）为我国最新的外商投资方向指南。而我国的外商投资产业指导目录自1995年首次颁布实施以来，也已经历四次修订，每次修订都不同程度地反映出我国在不同时期外资利用的政策导向。2007年12月1日起施

30、行的外商投资产业指导目录（2007年修订）为最新的政策指引。因此，在外商投资企业改制上市的过程中，必须严格以指导外商投资方向规定（国务院第346号令）、外商投资产业指导目录（2007年修订）作为是否符合产业政策的判断依据，作出准确的判断，保障企业改制上市的成功。（五）信息披露方面的特殊要求对于内资股份有限公司，为公开发行股票而编制招股说明书时，在信息披露方面遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定。对于外商投资股份有限公司，则除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应根据特别规定的规定，遵循以下要求（香港、澳门、台湾地区投资者在大陆设立的股份有限公司参照适用）

31、：1、应详细披露以下可能存在的风险：依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险；国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险；外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险；汇率风险。2、应披露持股5%（含）以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。若公司章程对股东转让股份作出限制的，亦应作出披露。3、应详细披露其与股东的关联交易情况，包括但不限于：业务与技术是否依赖外国股东，是否存在商标、专利及专有技术使用方面的限制。存在上述情况的，还应说明保护公众投资者利益的措施。过去三年

32、与外国股东之间的关联交易情况，包括但不限于原材料供应、产品销售、技术转让费的提取、管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的确定标准、执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意见、保证关联交易公允的具体措施，并在管理层讨论与分析中，说明下一年的关联交易总量。属于生产加工型的发行人，还应披露原材料来源、产品销售渠道。与其外国股东签定的市场分割协议的主要内容及具体执行情况。4、应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。 五、改革外商投资企业改制上市政策的建议内外有别，对内外资企业实行不同的税收制度，并且给予外资企业以优惠于内资

33、企业的税收待遇，曾作为我国改革开放初期吸引外资的一项重要政策而实行多年，这一政策也直接导致了外资企业长期享受着内资企业无法享受的“超国民待遇”。然而，随着中华人民共和国企业所得税法的颁布、实施，外资企业长期享有的“超国民待遇”逐步取消，内外资企业享受的政策环境将更加公平、公正，并将在同一起跑线上展开公平竞争。商务部在商务发展第十一个五年规划纲要中也指出，“十一五”期间，我国利用外资战略将逐步形成内外资企业政策一致、公平竞争的市场经济环境，进一步优化投资软环境。这说明，取消“内外有别”的外资利用政策，还原公平竞争的市场经济环境已经成为中国外资利用政策改革的方向。然而，考察我国外商投资企业改制上市

34、的政策法规依据，却又显现出内外资区别对待的痕迹，这在一定程度上又将内外资企业置于不公平竞争的境地。因此，改革外商投资企业现行改制上市政策应当成为有关部门考虑的问题。有鉴于此，笔者特根据自己对法律法规的理解提出以下建议：（一）取消发起人须有中国股东的规定根据暂行规定，外商投资股份有限公司是由外国股东与中国股东在中国境内共同投资举办的企业法人。从规定来看，外商投资企业改组为外商投资股份有限公司，必须至少有一个发起人为中国股东，对于中外合作经营企业及中外合资经营企业来说，满足这一要求并非难事，但对于外商独资经营企业来说，这却是个不小的问题。一个外国投资者单独投资的外商独资经营企业，若想在我国境内完成

35、改制上市，必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东；而两个或者两个以上外国投资者共同投资外商独资经营企业，若想在我国境内完成改制上市，同样也必须通过股权转让或增资的方式引入一个中国股东。从公司法的规定来看，由于其并未对公司作内外资的区分，故并不禁止2人以上200人以下的外国投资者共同投资设立外商投资股份有限公司，而暂行规定却对外商投资股份有限公司的发起人作出须有中国股东的限制性规定，客观上造成部分外商独资企业因不愿或无法引入中国投资者而无法完成在我国境内的改制上市。笔者以为，原对外贸易经济合作部发布的暂行规定性质上仅仅为部门规章，其与公司法并非同一机关制定，故不能适用中华人民共和国立法法“

36、特别法优于一般法”之规定，其与公司法及相关法律发生冲突，属于中华人民共和国立法法规定的“下位法违反上位法”的情形，依法应当由有权机关予以改变或撤销。另外，既然外商独资企业同为中国境内企业法人，在当下取消“内外有别”的外资利用政策背景下，外商独资企业理应获得与内资企业同样的政策法律环境。因此，笔者建议，商务部应适时修订暂行规定，取消外商投资股份有限公司发起人须有中国股东的规定。（二）取消两项盈利记录要求根据暂行规定，以募集方式设立外商投资股份有限公司，至少有一个发起人应有募集股份前3年连续盈利的记录并应提供经审计的财务报告；已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资

37、股份有限公司的，也应有最近连续3年的盈利记录。从公司法及相关法律规定来看，无论对于募集设立股份有限公司，还是对于改组设立股份有限公司，都未对募集设立的发起人及改组前外商投资企业提出连续3年盈利记录的要求。因此，根据中华人民共和国立法法“下位法违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订暂行规定，取消上述两项盈利记录要求。（三）修改注册资本最低限额根据暂行规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币3000万元。而根据公司法的相关规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，同样根据中华人民共和国立法法“下位法不得违反上位法”的规定，笔者建议，商务部应适时修订暂行规定，以使

38、暂行规定规定的外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额与公司法规定的股份有限公司的注册资本的最低限额保持一致。这样一来，不仅暂行规定与公司法不再冲突，而且暂行规定也能更好地适应管理办法及暂行办法对分别在主板、创业板上市的发行人发行前的股本总额所提出的不同要求，提供给外商投资股份有限公司与内资股份有限公司一个平等的上市机会。（四）修改发起人股份转让的时间限制根据暂行规定，发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。而根据公司法的规定，发起人持有的本公司股份仅仅被要求自公司成立之日起1年内不得转让。同样，依据中华人民共和国立法法“下位法不得违反上位法”的规定，笔者建议，商

39、务部应适时修订暂行规定，以使暂行规定规定的发起人股份转让的时间限制与公司法的规定保持一致。综上所述，外商投资企业已经成为我国社会主义现代化建设的一支生力军，为我国经济建设和综合国力提高发挥了巨大的作用（据统计，中国工业产值的三分之一和税收收入的五分之一来自于外商投资企业。）。伴随着我国资本市场的发展，证券市场的扩大，不少外商投资企业立足国内市场，寻求长远发展，并迫切希望在我国境内证券市场发行上市。因此，探讨外商投资企业改制上市的相关法律问题，为外商投资企业改制上市指明方向并关注其未来改革动向成为每个法律人应尽之义务。笔者衷心希望，对于曾经和正在为我国经济建设作出贡献的外商投资企业，政府能积极给

40、予政策支持，赋予其与内资企业同等的待遇。 六、外商投资企业境内上市的模式从以往的案例来看，外商投资企业进入国内股票市场基本上是通过以下三种基本模式完成的。 （一）第一种是外商独资企业通过IPO直接进入A、B股市场的模式。 这适合于已在内地经营多年、与地方政府甚至中央政府关系融洽的外资企业。但目前在深沪两市中此类直接上市的外商独资公司还非常少，只有闽灿坤B和深大通A一家属于此类。 （二）第二种是合资企业作为发起人参与国内企业的改制与上市的模式。即合资企业通过改制设立或整体变更为外商投资股份有限公司，然后在境内申请上市。只要符合国家产业政策的外资企业均可选择这种方式，从1993年到现在，

41、曾陆续出现过这类模式的案例，并成为外商投资企业上市案例的主流。（1）最早的如联华合纤，该公司的前身为中外合资上海联华合纤有限公司，1992年4月改制为上海联华合纤股份有限公司，该公司的改制成为上海最先实行股份制试点的中外合资企业之一，上市后外方投资者香港佳运集团持股17.08，为第一大股东。 （2）福建豪盛（现改为利嘉股份）也是比较典型的合资企业作为发起人改制上市的典型。该公司的前身为一家中外合资企业，由泉州经济开发公司、谊盛石琳（香港）有限公司等三方合资经营，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84为第一大股东。 （3）另外，近年来北方股份作为合资企业上市的案例，也

42、具有很强的代表性。该公司的前身为成立于1988年的北方重型汽车有限责任公司，由原内蒙古第二机械制造总厂（现更名为北方重工业集团有限公司）和英国特雷克斯设备有限公司共同投资设立。上市后，英国特雷克斯设备有限公司以发起人身份为公司第二大股东，持股比例为25.1。类似的还有新都酒店（其前身为中外合资振兴公司）等。（三）第三种是外资以收购国内上市公司股份成为大股东，上市公司变成合资股份有限公司的模式。外资企业采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式：一是股权协议转让，如PT北旅与日本五十铃、福耀玻璃与法国圣戈班，另外还有赛格三星的间接转让形式等；二是定向增发B股或引入战略投资，如江铃汽车与美国福特

43、、海南航空与美国航空投资公司、华新水泥与全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全资子公司HOLCHINBV；三是合资方式，如法国米其林与轮胎橡胶的母公司合资，再通过合资公司反向收购轮胎橡胶。但股权协议转让与合资方式受制于1995年9月国务院办公厅转发“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知，根据此通知的规定，外资企业从此不得收购国有股权。 七、外商投资企业在华上市的相关方案全解析案例基本情况：1、拟上市主体为李某100%直接持股，李某在取得新加坡国籍后以境内身份（未注销）投资兴办该公司，拟上市主体目前工商资料仍登记为境内一般有限责任公司。2、拟上市主体目前从事

44、的真空镀膜、真空涂覆、手机玻璃屏、手表玻璃片等的研发、生产、销售等业务不属于外商投资产业指导目录（2011年修订）规定的限制类或禁止类。3、以A股上市为目标，就以下各种方案的可行性及未来股息、红利及减持面临的税务问题和资金退出的便利性进行探讨。方案一：维持实际控制人直接持股，将拟上市主体确认为外商投资企业，同时引入部分股东（定增或者股权转让），完善股权结构后在A股上市1、税务问题（1）股息红利免征或者10%根据财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知（财税字199420号）第二条规定，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。关于外商投资企业、外国企业和外籍个人

45、取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知（国税发199345号）规定：外国投资者从外商投资企业取得的利润（股息），和外籍个人从中外合资经营企业分得的股息、红利，免征所得税。但是该文件已经被国家税务总局2011年2号公告废止，海外上市的境内企业在向境外居民个人分配股息红利时，应根据国家税务总局关于国税发199345号文件废止后有关个人所得税征管问题的通知（国税函2011348号）规定进行处理：1.根据中华人民共和国个人所得税法及其实施条例规定，45号文件废止后，境外居民个人股东从境内非外商投资企业在香港发行股票取得的股息红利所得，应按照“利息、股息、红利所得”项目，由扣缴义务人依法代扣代

46、缴个人所得税。这里强调的是境外居民个人从非外商投资企业所取得的股息。2.境内非外商投资企业在香港发行股票，其境外居民个人股东可根据其居民身份所属国家与中国签署的税收协定及内地和香港（澳门）间税收安排的规定，享受相关税收优惠。3.根据国家税务总局关于印发非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）的通知（国税发2009124号）规定，境外居民个人享受相关税收优惠时应由本人或书面委托代理人提出申请并办理相关手续。但鉴于上述税收协定及税收安排规定的相关股息税率一般为10%，且股票持有者众多，为简化税收征管，在香港发行股票的境内非外商投资企业派发股息红利时，一般可按10%税率扣缴个人所得税，无需办理申请事宜

47、。因此，外籍个人所取得股息，如果从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。如果是从境内非外商投资企业取得的股息（红利），发放股息的企业要履行代扣代缴个人所得税义务，一般为10%。（2）资本利得税：20%根据关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知（财税2009167号）和关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知（财税201070号）：自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。依据财政部、国家税务总局关于证券机构技术和制度准备完成后个人转让上市公司限售股有关个人所得税问题的通知规定，个人转让新上市公司限售股的，证券登记结算公司根据实际转让收入和植入证券结算系统的标的限售股成本原值，以实际转让收入减去成本原值和合理税费后的余额，适用20%的税率，直接计算需扣缴的个人所得税额。2、外汇管理需经外商投资主管部门确定拟上市主体为外商投资企业，并出具对实际控制人不予处罚的文件。拟上市主体持续增资扩股及未来资本运作会需要较多的资本进出，在目前中国资本账户未完全开发的情况下，资金进出不便，会有大量繁琐的工作。外籍自然人直接持股不能有效实现风险隔离，也不利于上市后持续的资本运作。方案二：在香港设立持股公司，实际控制人通过香港公司间