级土地抵押权

1、 第十章第十章 土地抵押权土地抵押权u【教学目的和要求】【教学目的和要求】掌握掌握掌握土地抵押权的法理学掌握土地抵押权的法理学知识和基本理论。知识和基本理论。u【教学重点及难点】土地【教学重点及难点】土地抵押权抵押权的特征、设定方式的特征、设定方式及其客体范围及其客体范围第一节第一节 土地抵押权土地抵押权概述概述一一、土地抵押权的概念土地抵押权的概念u何谓抵押权？何谓抵押权？抵押权属于担保物权的一种抵押权属于担保物权的一种担保物权：担保物权人在债务人不履行担保物权：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下，依法享有的就担保财保物

2、权的情形下，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。包括抵押权、质权产优先受偿的权利。包括抵押权、质权和留置权。和留置权。抵押权：指债权人对于债务人或第三人提供抵押权：指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人到期不能履行债务或发生当事人约在债务人到期不能履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或就拍卖、变卖财产的价款优先受偿的权利。或就拍卖、变卖财产的价款优先受偿的权利。质权：指债权人与债务人或债务人提供的第质权：指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面

3、合同的方式，移转债务三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。也叫以该财产价款优先受偿。也叫“质押质押”。质。质权分为动产质权和权利质权（股权、支票、权分为动产质权和权利质权（股权、支票、提单等财产权利出质）提单等财产权利出质）留置权：指债权人按照合同的约定留置权：指债权人按照合同的约定占有债务人的动占有债务人的动产产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财

4、产，以该财产折价或权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。l 抵押权、质权、留置权相同之处抵押权、质权、留置权相同之处：三者都是担保措：三者都是担保措施；以确保债务的履行为目的施；以确保债务的履行为目的; ;都要求担保人履行担都要求担保人履行担保义务和承担担保责任，都是在债务人或第三人的保义务和承担担保责任，都是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利特定财产上设定的权利; ;都可以在债务人不履行债务都可以在债务人不履行债务时得就对该财产的优先受偿权。时得就对该财产的优先受偿权。l 不同之处不同之处：抵押权标的物为不动产

5、、不动产用益物权和动抵押权标的物为不动产、不动产用益物权和动产产; ;质权的标的物为动产和除不动产用益物权外的其他财产权质权的标的物为动产和除不动产用益物权外的其他财产权利，包括债权、股权、知识产权等财产权利利，包括债权、股权、知识产权等财产权利; ;留置权的标的物留置权的标的物仅为动产；抵押权不移转抵押物的占有，质权的设定必须移仅为动产；抵押权不移转抵押物的占有，质权的设定必须移转占有，留置权人对留置物享有占有权，但无使用权并负有转占有，留置权人对留置物享有占有权，但无使用权并负有善良保管留置物的义务。成立和保持要件、优先效力等不相善良保管留置物的义务。成立和保持要件、优先效力等不相同。同。

6、u案例案例1 1：甲为一羊毛经销商，因资金周转困难，向乙：甲为一羊毛经销商，因资金周转困难，向乙借用借用80008000元。双方签订书面合同一份，合同约定元。双方签订书面合同一份，合同约定: :甲甲借乙现金人民币借乙现金人民币80008000元，两个月后还本付息。同时，元，两个月后还本付息。同时，双方签订质押合同一份，合同约定双方签订质押合同一份，合同约定: :甲以其所有的摄甲以其所有的摄像机一架作为履行债务的担保。合同成立后，乙即向像机一架作为履行债务的担保。合同成立后，乙即向甲提供现金甲提供现金80008000元，并要求甲将其摄像机带来。甲称元，并要求甲将其摄像机带来。甲称其摄像机被其表哥

7、借，暂时难以取回，但保证如果还其摄像机被其表哥借，暂时难以取回，但保证如果还不了款，由乙对摄像机进行处分。后来，甲由于其他不了款，由乙对摄像机进行处分。后来，甲由于其他债务无法偿还，又向丙借款债务无法偿还，又向丙借款40004000元，并立书质押合同，元，并立书质押合同，将摄像机交给丙。后因甲未能按期偿还乙的借款，乙将摄像机交给丙。后因甲未能按期偿还乙的借款，乙即向法院起诉，要求变卖甲的摄像机。即向法院起诉，要求变卖甲的摄像机。u法院会支持乙吗？法院会支持乙吗？u法院认为：动产质押的实现条件首先是动法院认为：动产质押的实现条件首先是动产的转移占有，质物如果没有移交质权人产的转移占有，质物如果没

8、有移交质权人占有，那么质权根本没有产生。本案中，占有，那么质权根本没有产生。本案中，甲乙之间不存在质押法律关系。甲乙之间不存在质押法律关系。u物权法第二百零八条：为担保债务的履行，物权法第二百零八条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产债务人或者第三人将其动产出质给债权人出质给债权人占有的占有的，债务人不履行到期债务或者发生，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。权就该动产优先受偿。u案例案例2 2： 华辉商场委托达华服装加工厂加工西服华辉商场委托达华服装加工厂加工西服10001000套，双方订立了合同并约

9、定于套，双方订立了合同并约定于4 4月月1111日前交货，日前交货，加工费共计加工费共计2 2万元，于交货前万元，于交货前2020即即3 3月月2020日支付。后日支付。后来华辉商场逾期未支付加工费，达华将加工的来华辉商场逾期未支付加工费，达华将加工的10001000套西服留置，并通知华辉商场在两个月内偿还债务，套西服留置，并通知华辉商场在两个月内偿还债务，逾期不偿还将变卖其部分西服并以变卖的价款优先逾期不偿还将变卖其部分西服并以变卖的价款优先受偿。两个月期限经过之后，华辉商场仍未支付加受偿。两个月期限经过之后，华辉商场仍未支付加工费，达华服装加工厂遂变卖工费，达华服装加工厂遂变卖500500

10、套西服，以变卖的套西服，以变卖的价款偿付加工费及违约金。华辉商场以达华服装厂价款偿付加工费及违约金。华辉商场以达华服装厂擅自变卖其加工的服装为由，诉至法院，要求其承擅自变卖其加工的服装为由，诉至法院，要求其承担违约责任。担违约责任。u法院会怎么判？法院会怎么判？u法院判决认定达华服装厂行使留置权的行为合法，法院判决认定达华服装厂行使留置权的行为合法，驳回了华辉商场的诉讼请求。驳回了华辉商场的诉讼请求。u物权法第二百三十六条物权法第二百三十六条 留置权人与债留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应没有约定或者约定

11、不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。卖留置财产所得的价款优先受偿。u留置财产折价或者变卖的，应当参照市场留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。价格。土地抵押权土地抵押权u土地所有权能够抵押吗土地所有权能够抵押吗? ?u土地所有权属于国家和集体，不能用于抵押，只土地所有权属于国家和集体，不能用于

12、抵押，只有土地使用权可以用于抵押。有土地使用权可以用于抵押。u土地抵押权从实质上来说应该是土地抵押权从实质上来说应该是土地使用权的土地使用权的抵押抵押权，但是为了方便使用，一般称为土地抵押权，但是为了方便使用，一般称为土地抵押权。土地抵押权是指债权人对于债务人或第三人权。土地抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的土地提供的、不移转占有而作为债务履行担保的土地使用权，在债务人到期不能履行债务或发生当事使用权，在债务人到期不能履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该土地使用人约定的实现抵押权的情形时，可就该土地使用权折价或就拍卖、变卖财产的价款优先受偿

13、的权权折价或就拍卖、变卖财产的价款优先受偿的权利。利。其中提供土地使用权作为担保的，为抵押人其中提供土地使用权作为担保的，为抵押人; ;而接而接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。二、二、土地抵押权土地抵押权的性质的性质u 争议：债权？物权？争议：债权？物权？u 他物权中的担保物权。他物权中的担保物权。u 抵押权：不动产抵押权、动产抵押权和权利抵抵押权：不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权。押权。( (教材教材P117-118)P117-118)不动产抵押权？不动产抵押权？动产抵押权？动产抵押权？权利抵押权？权利抵押权？u 土地抵押权应当属于权利抵押权，

14、当然土地抵押权应当属于权利抵押权，当然只有法律规定可以设定抵押权的土地使只有法律规定可以设定抵押权的土地使用权才能设定抵押权。用权才能设定抵押权。u案例案例3 3：王某是某村养鱼专业户，为了扩大：王某是某村养鱼专业户，为了扩大养殖规模增加投资，王某与某农村信用社养殖规模增加投资，王某与某农村信用社达成贷款协议，信用社贷款达成贷款协议，信用社贷款l l万元给王某，万元给王某，王某以其所居住的房屋、货车王某以其所居住的房屋、货车- -辆、养鱼场辆、养鱼场所占范围内的土地使用权及家中彩电作为所占范围内的土地使用权及家中彩电作为抵押物。后来王某因经营亏损无力偿还贷抵押物。后来王某因经营亏损无力偿还贷款

15、，信用社多次追偿未果，于是向法院要款，信用社多次追偿未果，于是向法院要求拍卖抵押物。求拍卖抵押物。u请问：信用社能够拍卖上述抵押物？请问：信用社能够拍卖上述抵押物？本案抵押财产为四种本案抵押财产为四种: :房屋、货车、养鱼场房屋、货车、养鱼场范围内的土地使用权和彩电。范围内的土地使用权和彩电。u法院经调查发现，签订抵押协议时，对于房屋，法院经调查发现，签订抵押协议时，对于房屋，王某由于继承原因与其兄弟发生争议，并已诉至王某由于继承原因与其兄弟发生争议，并已诉至法院，货车因违章行车拒不接受罚款，一直被有法院，货车因违章行车拒不接受罚款，一直被有关部门扣押。关部门扣押。u根据物权法第一百八十四条的

16、相关规定，王根据物权法第一百八十四条的相关规定，王某用于抵押的房屋的所有权存在争议，不得抵押。某用于抵押的房屋的所有权存在争议，不得抵押。货车在签订抵押协议时即已被扣押，不得抵押。货车在签订抵押协议时即已被扣押，不得抵押。其鱼塘所占范围内的土地使用权属于集体所有的其鱼塘所占范围内的土地使用权属于集体所有的土地使用权，也不得用于抵押，因此，只有彩电土地使用权，也不得用于抵押，因此，只有彩电为其合法的个人财产。为其合法的个人财产。u因此，法院认为信用社仅可以就彩电拍卖的价款因此，法院认为信用社仅可以就彩电拍卖的价款优先受偿，未能实现的债权或受到的损失依合优先受偿，未能实现的债权或受到的损失依合同法

17、的相关规定请求王某承担责任。同法的相关规定请求王某承担责任。三、三、土地抵押权土地抵押权的特征的特征u(1(1）土地抵押权具有从属性）土地抵押权具有从属性 从属于主债权，土地抵押权以债权的成立并生效为前提条从属于主债权，土地抵押权以债权的成立并生效为前提条件，土地抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债件，土地抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保，债权转让的，担保该债权的抵押权要一并转让，权的担保，债权转让的，担保该债权的抵押权要一并转让，而且主债权消灭时土地抵押权消灭。而且主债权消灭时土地抵押权消灭。u(2(2）土地抵押权具有不可分性）土地抵押权具有不可分性 所谓土地抵押权不

18、可分性是指土地抵押权担保债权的所谓土地抵押权不可分性是指土地抵押权担保债权的u(3)(3)土地抵押权具有物上代位性土地抵押权具有物上代位性 指土地抵押权的效力及于抵押土地使用权的变形物。物指土地抵押权的效力及于抵押土地使用权的变形物。物权法第权法第174174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。者补偿金等优先受偿。u(4)(4)土地抵押权具有优先受偿性土地抵押权具有优先受偿性u(5)(5)土地抵押权的目的特定土地抵押权的目的特定u(6)

19、(6)土地抵押权的客体特殊土地抵押权的客体特殊第二节第二节 土地抵押权的设定土地抵押权的设定 一、土地抵押权设定的方式一、土地抵押权设定的方式u土地抵押权的设定是指当事人根据物权法、土土地抵押权的设定是指当事人根据物权法、土地管理法等法律法规，通过法律行为或者完成一定地管理法等法律法规，通过法律行为或者完成一定的公示方法，在土地使用权上设立抵押权。的公示方法，在土地使用权上设立抵押权。u约定抵押权约定抵押权：土地抵押权主要是通过当事人之间订立：土地抵押权主要是通过当事人之间订立的抵押合同来设定的，如物权法第的抵押合同来设定的，如物权法第180180条规定，条规定，建设用地使用权，以招标等方式取

20、得的荒地等土地承建设用地使用权，以招标等方式取得的荒地等土地承包经营权，可作为抵押财产由权利人自由设定抵押权。包经营权，可作为抵押财产由权利人自由设定抵押权。u但是在例外的情况下，土地使用权可能会随着地上物但是在例外的情况下，土地使用权可能会随着地上物的抵押而一并抵押，这种抵押权被称为的抵押而一并抵押，这种抵押权被称为法定抵押权法定抵押权，如物权法第如物权法第182182条规定，以建筑物抵押的，该建条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。u物权法第物权法第180180条规定，债务人或者第三条规定，债务人或者第三人有权处分的下列

21、财产可以抵押：人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权（划拨的和集体的？）；（二）建设用地使用权（划拨的和集体的？）；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。u物权法

22、第物权法第187187条，以本法第条，以本法第180180条第一款第条第一款第1 1项项至第至第3 3项规定的财产或者第项规定的财产或者第5 5项规定的正在建造的项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。记时设立。u土地使用权作抵押财产设立抵押权采取登记要件土地使用权作抵押财产设立抵押权采取登记要件主义模式，即土地抵押权要主义模式，即土地抵押权要依法进行登记依法进行登记，否则，否则不不生效生效，即使当事人签订了抵押合同，也不发生，即使当事人签订了抵押合同，也不发生物权效力。物权效力。u物权法第物权法第188188条：以本法第

23、条：以本法第180180条第一款第四项、条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效自抵押合同生效时时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（动产）（动产）二、土地抵押当事人二、土地抵押当事人1.1.抵押权人抵押权人u 所谓抵押权人是指取得和享有土地抵所谓抵押权人是指取得和享有土地抵押权的人。物权法第押权的人。物权法第179179条规定，条规定，抵押权人即为债权人。抵押权人可以抵押权人即为债权人。抵押权人可以是自然人，也可以是法人或其他组织

24、。是自然人，也可以是法人或其他组织。债权人取得抵押权从性质上来说是纯债权人取得抵押权从性质上来说是纯获利的行为，所以抵押权人不仅包括获利的行为，所以抵押权人不仅包括完全行为能力人，也包括限制行为能完全行为能力人，也包括限制行为能力人和无行为能力人。力人和无行为能力人。2.2.抵押人抵押人u抵押人是指以自己的土地使用权为自己或抵押人是指以自己的土地使用权为自己或他人的债务设定抵押权的人。他人的债务设定抵押权的人。物权法物权法第第179179条规定，债务人或者第三条规定，债务人或者第三人为抵押人。抵押人既可以是债务人本人，人为抵押人。抵押人既可以是债务人本人，也可以是债务人和债权人之外的第三人。也

25、可以是债务人和债权人之外的第三人。当第三人充当抵押人时又称为物上担保人，当第三人充当抵押人时又称为物上担保人，物上担保人以其特定的财产为主债务人的物上担保人以其特定的财产为主债务人的债务提供担保，但仅在抵押财产价值范围债务提供担保，但仅在抵押财产价值范围内负有限责任。内负有限责任。u抵押人既可以是自然人，也可以是法人或抵押人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。其他组织。u土地抵押对于某些民事主体作为抵押人有土地抵押对于某些民事主体作为抵押人有严格限制！严格限制！u由于土地抵押在一定程度上是对土地所有权或使由于土地抵押在一定程度上是对土地所有权或使用权的处分，所以对于某些民事主体作为抵押人用

26、权的处分，所以对于某些民事主体作为抵押人有严格限制，例如有严格限制，例如担保法司法解释担保法司法解释第第3 3条规定，条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这里违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这里就对国家机关、公益事业单位等作为抵押人作了就对国家机关、公益事业单位等作为抵押人作了严格的限制。严格的限制。u基于抵押权的性质，抵押人应当具备两个条件基于抵押权的性质，抵押人应当具备两个条件: :u(1)(1)抵押人必须具备民事权利能力和民事行抵押人必须具备民事权利能力和民事行为能力为能力u(2)(2)抵

27、押人必须对抵押的土地使用权享有处抵押人必须对抵押的土地使用权享有处分权，否则抵押无效。分权，否则抵押无效。三、土地抵押权客体三、土地抵押权客体u土地抵押权客体是指可以作为抵押财产的土地权利，土地抵押权客体是指可以作为抵押财产的土地权利，但并不是所有的土地权利都能作为抵押财产。按照但并不是所有的土地权利都能作为抵押财产。按照抵押财产一般条件来看，土地权利必须具有独立的抵押财产一般条件来看，土地权利必须具有独立的交换价值、法律允许转让、权属清晰、可以自由处交换价值、法律允许转让、权属清晰、可以自由处分等条件才能作为抵押财产。分等条件才能作为抵押财产。n1.1.依法可以作为土地抵押权客体的财产依法可

28、以作为土地抵押权客体的财产物权法第物权法第180180条规定可以作为抵押权客体的土条规定可以作为抵押权客体的土地权利主要有两种地权利主要有两种: : (1)(1)建设用地使用权建设用地使用权。（划拨的？集体的？）。（划拨的？集体的？） (2) (2)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。土地承包经营权。u 案例：某食品加工厂是一家乡镇企业，主要利用案例：某食品加工厂是一家乡镇企业，主要利用本地的绿色农作物生产绿色食品，销量很好。为本地的绿色农作物生产绿色食品，销量很好。为了扩大业务范围，准备向绿色服装业进军，遂向了扩大业务范围，准备向绿

29、色服装业进军，遂向银行申请贷款银行申请贷款500500万，二年还本付息，同时订立抵万，二年还本付息，同时订立抵押合同，押合同，以工厂的厂房抵押，并且办理了登记。以工厂的厂房抵押，并且办理了登记。二年后因该厂无法偿还银行贷款，银行行使其抵二年后因该厂无法偿还银行贷款，银行行使其抵押权拍卖厂房，将厂房和厂房所在的建设用地使押权拍卖厂房，将厂房和厂房所在的建设用地使用权一并拍卖。该厂认为自己只是抵押了厂房，用权一并拍卖。该厂认为自己只是抵押了厂房，并没有抵押厂房所在的土地使用权，银行无权将并没有抵押厂房所在的土地使用权，银行无权将厂房和土地的使用权一同拍卖。双方争执不下，厂房和土地的使用权一同拍卖。

30、双方争执不下，遂诉至法院。遂诉至法院。u法院会支持谁？法院会支持谁？u本案中，抵押物为本条规定的乡镇企业的厂房，本案中，抵押物为本条规定的乡镇企业的厂房，根据根据“地随房走地随房走”原则，尽管只抵押厂房，但在原则，尽管只抵押厂房，但在法律上却视为连同厂房下的建设用地使用权一并法律上却视为连同厂房下的建设用地使用权一并抵押，所以银行的做法应当得到支持。待拍卖后，抵押，所以银行的做法应当得到支持。待拍卖后，建设用地使用权部分的价款，银行无权优先受偿，建设用地使用权部分的价款，银行无权优先受偿，应归食品加工厂。应归食品加工厂。物权法第物权法第183183条条 乡镇、村企业的建设用地使乡镇、村企业的建

31、设用地使用权用权不得单独抵押不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。使用权一并抵押。法律允许乡镇、村企业的建设用地使用权随法律允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性。土地的性质和用途作了限制性。物权法第物权法第201201条规定：以乡镇、村企业的厂房条规定：以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变的

32、，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途。即被拍卖土地所有权的性质和土地的用途。即被拍卖了，受让的土地仍然属于农村集体所有。如了，受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。建设。 2 2、禁止作为土地抵押权客体的财产、禁止作为土地抵押权客体的财产 u根据物权法第根据物权法第184184条规定，下列土地权条规定，下列土地权利不能作为土地抵押权利不能作为土地抵押权: :(1)(1)土地所有权土地所有权（2 2）耕地、宅基地

33、、自留地、自留山等集）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（前述案例押的除外；（前述案例3 3）（3 3）权属不明或者有争议的土地使用权。）权属不明或者有争议的土地使用权。（4 4）依法被查封的土地使用权。）依法被查封的土地使用权。 （5 5）法律、行政法规规定不得抵押的其他）法律、行政法规规定不得抵押的其他土地权利。这是一项兜底条款，用于其他土地权利。这是一项兜底条款，用于其他法律法规的一些规定。法律法规的一些规定。 四、土地抵押合同四、土地抵押合同u物权法物权法第第185185条规定，设立抵押权，当条规定，设立抵

34、押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。设事人应当采取书面形式订立抵押合同。设定土地抵押权要双方当事人签订抵押合同，定土地抵押权要双方当事人签订抵押合同，而抵押合同必须采取书面形式。土地抵押而抵押合同必须采取书面形式。土地抵押合同一般包括下列条款合同一般包括下列条款: : (1) (1)被担保债权的种类和数额。被担保债权的种类和数额。 (2)(2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限。 (3)(3)抵押土地使用权的名称、数量、质量、抵押土地使用权的名称、数量、质量、状况、所在地、使用权归属等。状况、所在地、使用权归属等。 (4)(4)担保的范围。担保的范围。五、土地抵押权登记五、土地抵

35、押权登记u根据物权法有关规定，土地抵押权的设立？根据物权法有关规定，土地抵押权的设立？（登记要件主义）（登记要件主义）u办理抵押物登记的部门（教材办理抵押物登记的部门（教材P123P123）: :(1(1）核发土地使用权证书的土地管理部门）核发土地使用权证书的土地管理部门(2)(2)县级以上地方人民政府规定的部门。县级以上地方人民政府规定的部门。u 土地使用权抵押的登记程序主要是土地使用权抵押的登记程序主要是: :(1)(1)地价评估，双方当事人签订合同，地价评估，双方当事人签订合同，这里需要注意的这里需要注意的是以划拨方式取得建设用地使用权、一并随乡是以划拨方式取得建设用地使用权、一并随乡(

36、 (镇镇) )村企业厂房等建筑村企业厂房等建筑物抵押的集体建设用地使用权、物抵押的集体建设用地使用权、“四荒四荒”土地承包经营权进行地价评土地承包经营权进行地价评估后要由土地管理部门确认或批准。估后要由土地管理部门确认或批准。(2)(2)在签订抵押合同后在签订抵押合同后1515日内，日内，抵押人和抵押权人应当持抵押人和抵押权人应当持土地使用权证、抵押合同、地价评估报告、有效身份证件等材料共同土地使用权证、抵押合同、地价评估报告、有效身份证件等材料共同到有关部门申请土地使用权抵押登记。到有关部门申请土地使用权抵押登记。(3)(3)抵押登记经有关登记部门审查抵押登记经有关登记部门审查，符合规定要求

37、的，符合规定要求的，准予登记。经登记后，土地使用权抵押权正式成立生效。准予登记。经登记后，土地使用权抵押权正式成立生效。第三节第三节 土地抵押权的内容土地抵押权的内容 一、土地抵押权人的权利与义务一、土地抵押权人的权利与义务1 1、权利、权利（1 1）支配抵押物并排除他人侵害的权利）支配抵押物并排除他人侵害的权利（2 2）优先受偿权）优先受偿权（3 3）保全权）保全权（4 4）顺位权）顺位权（5 5）权利处分权）权利处分权2 2、义务、义务(1)(1)按照约定和法定的方式和程序行使权利按照约定和法定的方式和程序行使权利(2)(2)不得损害和干涉抵押人和其他人的合法权益不得损害和干涉抵押人和其他

38、人的合法权益(3)(3)不得破坏抵押财产不得破坏抵押财产二、土地抵押人的权利与义务二、土地抵押人的权利与义务1 1、权利、权利（1 1）占有、使用的权利（抵押权人不能加以干涉）占有、使用的权利（抵押权人不能加以干涉）（2 2）转让权（但这种处分权要受到法律的限制）转让权（但这种处分权要受到法律的限制）（3 3）再次抵押权（物权法）再次抵押权（物权法199199条优先顺位的规定）条优先顺位的规定）（4 4）出租权和孽息收取权）出租权和孽息收取权 但物权法但物权法199199条条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依

39、法扣定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。的义务人的除外。（5 5）追偿权（为债务人提供抵押担保的第三人）追偿权（为债务人提供抵押担保的第三人） 2 2、义务、义务 最主要的是抵押人应当采取必要的措施防止被抵最主要的是抵押人应当采取必要的措施防止被抵押土地的毁损、灭失和价值减少等。押土地的毁损、灭失和价值减少等。第四节第四节 土地抵押权的实现与消灭土地抵押权的实现与消灭

40、一、土地抵押权的实现一、土地抵押权的实现u1 1、概念：所谓抵押权的实现，是指抵押物所担保、概念：所谓抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已届清偿期，而债务人未履行债务或者出现的债权已届清偿期，而债务人未履行债务或者出现了当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可了当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。物权法第物权法第195195条条 债务人不履行到期债务或者发生当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者

41、以拍卖、变卖该抵押押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 2 2、土地抵押权的

42、实现的条件、土地抵押权的实现的条件(1)(1)抵押权合法有效抵押权合法有效抵押权可能会因主债权无效而无效，也可能抵押权可能会因主债权无效而无效，也可能会因为设立时存在问题而无效，例如土地抵会因为设立时存在问题而无效，例如土地抵押权的设立需要进行登记才能生效，如果未押权的设立需要进行登记才能生效，如果未经登记，土地抵押权也就没有法律效力。经登记，土地抵押权也就没有法律效力。（2)2)债务人不履行到期债务或发生当事人约定债务人不履行到期债务或发生当事人约定实现抵押权的情形。实现抵押权的情形。3 3、土地抵押权实现的方式、土地抵押权实现的方式 物权法第物权法第195195条规定，抵押权实现的方式条规

43、定，抵押权实现的方式主要包括两种主要包括两种: :一是通过协议实现的方式一是通过协议实现的方式二是通过法院实现的方式二是通过法院实现的方式 二、土地抵押权的消灭二、土地抵押权的消灭u物权法第物权法第177177条规定，土地抵押权消灭条规定，土地抵押权消灭的原因主要有以下几点的原因主要有以下几点: :（1 1）主债权消灭）主债权消灭（2 2）担保物权实现）担保物权实现（3 3）债权人放弃担保物权）债权人放弃担保物权（4 4）法律规定的担保物权消灭的其他原因。）法律规定的担保物权消灭的其他原因。第五节第五节 最高额土地抵押权最高额土地抵押权一、最高额土地抵押权的概念和特征一、最高额土地抵押权的概念

44、和特征 1 1、最高额土地抵押权的概念、最高额土地抵押权的概念u物权法第物权法第203203条第条第1 1款规定，为担保债务的履款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发连续发生的债权生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。如果作为担保的财产是可以进行抵押的先受偿。如果作为担保的财产是可以进行抵押的土地使用权，那么这种抵押就是最

45、高额抵押，债土地使用权，那么这种抵押就是最高额抵押，债权人享有的这种抵押权就是最高额土地抵押权。权人享有的这种抵押权就是最高额土地抵押权。u如：黑龙江天鹅土地开发有限公司（下称如：黑龙江天鹅土地开发有限公司（下称“天鹅公司天鹅公司”）与）与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行（下称中国农业银行黑龙江省分行宏博支行（下称“宏博支行宏博支行”）签定了一份最高额抵押担保借款合同。约定：自签定了一份最高额抵押担保借款合同。约定：自19991999年年1212月月1 1日至日至20002000年年1212月月1 1日共计日共计1212个月的期间个月的期间里，宏博支行向里，宏博支行向天鹅公司提供最高不超过天鹅

46、公司提供最高不超过15001500万元的贷款；每笔贷款的金额、万元的贷款；每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是本合同的组成部分，有同等法律效力。同日，双方又签订了本合同的组成部分，有同等法律效力。同日，双方又签订了一份土地抵押合同，约定：为确保前述最高额抵押担一份土地抵押合同，约定：为确保前述最高额抵押担保借款合同（主合同）的履行，由天鹅公司以哈尔滨市光保借款合同（主合同）的履行，由天鹅公司以哈尔滨市光华小区第华小区第104104号地块土地使用权作为抵押担保，后双方办理号地块土地使用权作为抵押担保，后双方办理了

47、抵押登记手续并由宏博支行取得了土地他项权证。了抵押登记手续并由宏博支行取得了土地他项权证。u最高额抵押是相对于普通抵押而言的，与普通抵押最高额抵押是相对于普通抵押而言的，与普通抵押的区别在于：主要最高抵押权具有一定的独立性。的区别在于：主要最高抵押权具有一定的独立性。在一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主在一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主债权的设立、移转和消灭而设立、移转和消灭。但债权的设立、移转和消灭而设立、移转和消灭。但是最高抵押权的设立、转移和消灭在一定程度上独是最高抵押权的设立、转移和消灭在一定程度上独立于主债权。立于主债权。 在设立上，没有债权存在，不能设立一般抵押权

48、；但最高额在设立上，没有债权存在，不能设立一般抵押权；但最高额抵押权却往往为将来的债权而设，不需要依附于现成的债权。抵押权却往往为将来的债权而设，不需要依附于现成的债权。 在移转上，一般抵押权要求债权转移的，抵押权也随之转移；在移转上，一般抵押权要求债权转移的，抵押权也随之转移；但在最高额抵押权中，根据物权法第但在最高额抵押权中，根据物权法第204204条的规定，除当条的规定，除当事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。转让的，最高额抵押权不得转让。 在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭

49、；在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还但在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还存在，部分债权的消灭不影响最高抵押权的存在。存在，部分债权的消灭不影响最高抵押权的存在。u最高额抵押所担保的债权最高额是不确定的，而最高额抵押所担保的债权最高额是不确定的，而实际发生额并不特定。实际发生额可以不及最高实际发生额并不特定。实际发生额可以不及最高额，但不得高于最高额，若发生高于最高额时，额，但不得高于最高额，若发生高于最高额时，高出部分无效。高出部分无效。借款合同和在一定期间内连续发生商品交易的合借款合同和在一定期间内连续发生

50、商品交易的合同，可以适用最高额抵押。同，可以适用最高额抵押。如：如：20052005年年5 5月，某钢铁公司与银行签订月，某钢铁公司与银行签订3 3年的长年的长期贷款合同，同时签订最高额为期贷款合同，同时签订最高额为90009000万元的抵押万元的抵押合同，决算期为合同，决算期为3 3年。年。3 3年间，银行与钢铁公司先年间，银行与钢铁公司先后签订后签订4 4次贷款合同，分别贷款次贷款合同，分别贷款20002000万元、万元、30003000万万元、元、30003000万元和万元和10001000万元。万元。2.2.最高额土地抵押权的特征最高额土地抵押权的特征（1 1）最高额土地抵押是为将来发

51、生的债权作担保。）最高额土地抵押是为将来发生的债权作担保。最高额土地抵押与一般土地抵押的不同点在于，最高额土地抵押与一般土地抵押的不同点在于，最高额抵押权的设定没有从属性，也就是说不以最高额抵押权的设定没有从属性，也就是说不以债权的存在为前提，而是对将来发生的债权作担债权的存在为前提，而是对将来发生的债权作担保。保。 (2) (2)担保的债权具有不特定性。由于最高额土地抵担保的债权具有不特定性。由于最高额土地抵押所担保的债权是未来债权，对于未来债权的发押所担保的债权是未来债权，对于未来债权的发生、债权的类型、债权额的多少等都是不确定的，生、债权的类型、债权额的多少等都是不确定的，因此最高额土地

52、抵押所担保的债权具有不特定性。因此最高额土地抵押所担保的债权具有不特定性。 (3) (3)对一定期限内连续发生的债权作担保。一般抵对一定期限内连续发生的债权作担保。一般抵押权通常所担保的债权是一个独立的债权，但是押权通常所担保的债权是一个独立的债权，但是最高额土地抵押是对一定期限内连续发生的债权最高额土地抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保，所以在决算期未到来而主债权未确定时，作担保，所以在决算期未到来而主债权未确定时，最高额土地抵押所担保的债权都是在变化的，而最高额土地抵押所担保的债权都是在变化的，而且最高额土地抵押权不能移转。且最高额土地抵押权不能移转。 (4)(4)担保的债权具有最高限

53、额。虽然最高额土地担保的债权具有最高限额。虽然最高额土地抵押对未来一定期限内连续发生的债权进行担保，抵押对未来一定期限内连续发生的债权进行担保，但是这种担保并不是没有限制的，所以法律设定但是这种担保并不是没有限制的，所以法律设定了最高限额。所谓最高限额是指抵押权人基于最了最高限额。所谓最高限额是指抵押权人基于最高额土地抵押权能够优先受偿的债权的最高限额。高额土地抵押权能够优先受偿的债权的最高限额。也就是抵押权人仅在该最高限额内负担保责任，也就是抵押权人仅在该最高限额内负担保责任，无论将来发生的债权数额有多少，抵押权人只能无论将来发生的债权数额有多少，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押的土地使

54、用权享有优在最高债权额范围内对抵押的土地使用权享有优先受偿权，不能超出这个限额。先受偿权，不能超出这个限额。由于最高额抵押权所担保的债权，是被担保的主由于最高额抵押权所担保的债权，是被担保的主合同关系中不断发生的不特定的债权，如果没有合同关系中不断发生的不特定的债权，如果没有一个限额，抵押人的责任将是无限的。最高额抵一个限额，抵押人的责任将是无限的。最高额抵押，就是将抵押人的责任限制在一定的额度内，押，就是将抵押人的责任限制在一定的额度内，无论将来实际发生的债权数额有多少，抵押人只无论将来实际发生的债权数额有多少，抵押人只在最高限额内承担担保责任。对于超过最高限额在最高限额内承担担保责任。对于

55、超过最高限额的债权，抵押权人无优先受偿权。而对于一般抵的债权，抵押权人无优先受偿权。而对于一般抵押，抵押物担保的债权已经确定，自然无最高或押，抵押物担保的债权已经确定，自然无最高或最低数额的规定。最低数额的规定。u最高额抵押之最高额特征，有人称之为最高额抵押之最高额特征，有人称之为框子或盒子支配权，该框子所围即为最框子或盒子支配权，该框子所围即为最高额，由基础关系所生之债权，可自框高额，由基础关系所生之债权，可自框子入口进入，其不特定之债权，可否进子入口进入，其不特定之债权，可否进入框子而成为担保债权，由债权人所约入框子而成为担保债权，由债权人所约定之基础关系定之基础关系( (入口入口) )所

56、管制，于最高限所管制，于最高限额抵押权确定时，框子入口即封闭，框额抵押权确定时，框子入口即封闭，框子范围內之债权，即为抵押权所担保之子范围內之债权，即为抵押权所担保之债权，溢出或未进入框內之债权即不在债权，溢出或未进入框內之债权即不在担保范围之列。担保范围之列。二、最高额土地抵押权所担保的债权二、最高额土地抵押权所担保的债权1 1、担保债权的范围、担保债权的范围u 在设定最高额土地抵押时，双方不仅要明在设定最高额土地抵押时，双方不仅要明确规定担保债权的最高限额，而且要规定确规定担保债权的最高限额，而且要规定债权发生的原因。也就是说，对未来的主债权发生的原因。也就是说，对未来的主债权应如何规定，

57、双方应在合同中事先加债权应如何规定，双方应在合同中事先加以规定以规定: :例如双方以建设用地使用权为担保财产进行借款，例如双方以建设用地使用权为担保财产进行借款，约定最高限额为约定最高限额为10001000万元，并将担保债权仅限于万元，并将担保债权仅限于借款的债权，不包括商品交易所产生的债权，如借款的债权，不包括商品交易所产生的债权，如果无此约定，就推定双方同意就商品交易发生的果无此约定，就推定双方同意就商品交易发生的债权进行担保。如果担保商品交易发生的债权的，债权进行担保。如果担保商品交易发生的债权的，也应当明确规定就何种商品进行连续交易发生的也应当明确规定就何种商品进行连续交易发生的债权额

58、进行担保。否则推定为双方同意就各种商债权额进行担保。否则推定为双方同意就各种商品交易发生的债权进行担保。品交易发生的债权进行担保。 物权法第物权法第203203条第条第2 2款规定，最高额抵押款规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。根可以转入最高额抵押担保的债权范围。根据这一规定，即使是最高额抵押权设定之据这一规定，即使是最高额抵押权设定之前已经发生的债权，只要当事人同意，也前已经发生的债权，只要当事人同意，也可以作为最高额土地抵押权担保的债权。可以作为最高额土地抵押权担保的债权。2.2.担保债权的转让担保

59、债权的转让在最高额土地抵押中，由于未来发生的债权是不确在最高额土地抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，经常处于变化中，如果在决算期尚未到来之定的，经常处于变化中，如果在决算期尚未到来之前，债权人随意转让其债权，抵押权亦随之而移转，前，债权人随意转让其债权，抵押权亦随之而移转，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人，抵押特别是当债权人将多项债权分别转让给多人，抵押权的效力也要及于这些已经转让的债权时，将会使权的效力也要及于这些已经转让的债权时，将会使法律关系混乱，而且极易给抵押人造成损害。所以法律关系混乱，而且极易给抵押人造成损害。所以担保法担保法第第6161条规定，最高额抵押的主合同债权条规

60、定，最高额抵押的主合同债权不得转让。不得转让。l 物权法物权法对此作了缓和性的规定，其第对此作了缓和性的规定，其第 204204条规条规定定: :最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的但当事人另有约定的除外。除外。担保法第担保法第6161条条“最高额抵押的主合同债权不得转最高额抵押的主合同债权不得转让。让。”这样规定的主要考虑是，最高额抵押是对这样规定的主要考虑是，最高额抵押是对一定期间连续发生的债权做担保，而不是单独对一定期间连续发生的债权做担保，而不是单独对其中的某一项债权做担保