国际商法(合同法)

1、国 际 商 法 第二章第二章 合合 同同 法法学习目标 合同的概念及特征合同的概念及特征 我国我国合同法合同法的基本原则的基本原则 合同成立与合同生效的要件合同成立与合同生效的要件 合同的保全合同的保全 合同债务的消灭合同债务的消灭 违约责任违约责任 抗辩权抗辩权引例：认识合同 小王和小李是好朋友。两人经常互相帮忙，小王和小李是好朋友。两人经常互相帮忙，也经常一起吃饭聊天。有一天，小王说好要请小也经常一起吃饭聊天。有一天，小王说好要请小李去一家当地新开的餐馆吃饭。小李开玩笑说，李去一家当地新开的餐馆吃饭。小李开玩笑说，如果你不来的话，你要给我如果你不来的话，你要给我100100元违约金，小王笑

2、元违约金，小王笑着答应了。但是当天小王家中有事，无法赴约。着答应了。但是当天小王家中有事，无法赴约。 问：（问：（1 1）小王和小李的协议是合同吗？）小王和小李的协议是合同吗？（2 2）小王是否要支付违约金呢？为什么？）小王是否要支付违约金呢？为什么？（3 3）小王认为，自己没有赴约，也不用支付违约金，）小王认为，自己没有赴约，也不用支付违约金，因为自己与小李的约定是口头的，所以没有强制因为自己与小李的约定是口头的，所以没有强制的约束力，如果不是口头约定，而是双方立字为的约束力，如果不是口头约定，而是双方立字为据，他就应当支付违约金，你认为小王的说法正据，他就应当支付违约金，你认为小王的说法正

3、确吗？确吗？第一节 概述一、合同的概念与特征一、合同的概念与特征17（一）概念（一）概念1.合意说合意说2.允诺说允诺说1.合意说 法国法国 合意合意（consensus consensus ） 法国民法典：法国民法典：“合同是一人或数人合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。或不做某事的义务的一种合意。 意思表示一致意思表示一致2.允诺说 英美法英美法 允诺允诺（promisepromise） 美国美国合同法重述合同法重述：合同是一个：合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救济。允诺

4、，法律给予救济。 我国我国合同法合同法第二条：第二条：“合同是合同是平等主体的自然人、法人、其它组平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。义务关系的协议。”各国合同概念的比较国别国别概念概念实质实质中国中国“合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间合同是平等主体自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的设立、变更、终止民事权利义务关系的协协议议”。协议协议德国德国“依依法律行为法律行为设定债务关系或变更法律关系的内设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间容者，除法律另有规定外，应依当

5、事人之间的合同的合同”。法律法律行为行为法国法国“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的一种物、做或不做某事的一种合意合意”。合意合意英美英美“合同是一个合同是一个允诺允诺或一系列许诺，对于违反这种或一系列许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种承诺仍是一项义务承认履行这种承诺仍是一项义务”。允诺允诺（二）合同的法律特征1.1.合同是一种合意合同是一种合意 （1 1）合同成立必须要有两个）合同成立必须要有两个或两个以上的当事人或两个以上的当事人 （2 2）各方当事人须互

6、相作出）各方当事人须互相作出意思表示意思表示 （3 3）各个意思表示必须一致）各个意思表示必须一致 2.2.合同是一种民事法律行为合同是一种民事法律行为3.3.合同以设立、变更、终止民事法合同以设立、变更、终止民事法律关系为目的律关系为目的二、合同的分类 P22（一）双务合同与单务合同（一）双务合同与单务合同（二）诺成合同与实践合同（二）诺成合同与实践合同（三）要式合同与不要式合同（三）要式合同与不要式合同（四）明示合同与默示合同（四）明示合同与默示合同（一）双务合同与单务合同（一）双务合同与单务合同根据合同当事人双方的权利、义务的分担方式根据合同当事人双方的权利、义务的分担方式进行分类进行分

7、类双务合同：双务合同：合同当事人双方互相享有权利、合同当事人双方互相享有权利、相互负有义务的合同。相互负有义务的合同。 （例如：买卖合同）（例如：买卖合同）单务合同：单务合同：当事人一方只负担义务，而不享当事人一方只负担义务，而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同。合同。 （例如：赠与合同）（例如：赠与合同）（二）诺成合同与实践合同（二）诺成合同与实践合同根据合同成立是否以交付标的物为要件根据合同成立是否以交付标的物为要件诺成合同：诺成合同：不要物合同，当事人意思表示一不要物合同，当事人意思表示一致即成立的合同。致即成立的合同。 （大多数合同）（

8、大多数合同）实践合同：实践合同：要物合同，指除当事人意思表示要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还必须交付标的物才能成立一致以外，还必须交付标的物才能成立的合同。的合同。 （例如：赠与合同、自然人之（例如：赠与合同、自然人之间的借款合同）间的借款合同）（三）要式合同与不要式合同（三）要式合同与不要式合同要式合同：要式合同：必须依法定方式才能成立的合同。必须依法定方式才能成立的合同。（例如：六个月以上的租赁合同、融资租（例如：六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设合同、技术合同）赁合同、建设合同、技术合同）不要式合同：不要式合同：无须采用特定方式就能成立的无须采用特定方式就能成立的合同。（法

9、律没有特别规定，当事人也没合同。（法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。）有特别约定需采用特殊形式的合同。） （四）明示合同与默示合同（四）明示合同与默示合同 根据合同订立的方式不同。根据合同订立的方式不同。明示合同：明示合同：用口头或书面做出意思表示的合用口头或书面做出意思表示的合同。同。默示合同：默示合同：从当事人的行为或沉默推定其缔从当事人的行为或沉默推定其缔约意图的合同。如自动售货机售货。约意图的合同。如自动售货机售货。三、合同法的基本原则三、合同法的基本原则 P19 合同法的基本原则体现了合同法总的指合同法的基本原则体现了合同法总的指导思想，是合同法的灵魂。导思

10、想，是合同法的灵魂。 它是合同当事人在合同的签订、履行、它是合同当事人在合同的签订、履行、解释和争议的解决过程中应当遵守的基本解释和争议的解决过程中应当遵守的基本准则，也是法院、仲裁机构在审理、解决准则，也是法院、仲裁机构在审理、解决合同纠纷时应当遵循的原则。合同纠纷时应当遵循的原则。 （一）诚实信用原则（一）诚实信用原则 “帝王条款帝王条款” 合同当事人在订立、履行、变合同当事人在订立、履行、变更和解除合同或合同关系终止等各更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他

11、人利益和社协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。会公共利益。（二）合同自由原则（二）合同自由原则 契约自由（契约自由（freedom of contract） 缔结合同的自由。缔结合同的自由。 选择相对人的自由。选择相对人的自由。决定合同内容的自由。决定合同内容的自由。变更与解除合同的自由。变更与解除合同的自由。选择合同方式的自由。选择合同方式的自由。（三）平等原则（三）平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。自己的意志强加给另一方。（四）公平原则（四）公平原则 当事人应遵循公平原则确定各方的权利和当事人应遵循公平原则确定各

12、方的权利和义务。义务。（五）合法原则（五）合法原则 公序良俗原则公序良俗原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。损害社会公共利益。 禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则 格式合同格式合同 P20 概念：概念：当事人一方为了重复使用而预先拟当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同，为格式条款；采用格式条款订立的合同，即为格式合同。即为格式合同。 格式合同的特征

13、：格式合同的特征： 1.1.格式条款具有广泛性、重复性和不变性；格式条款具有广泛性、重复性和不变性；2.2. 格式条款具有单方面的事先决定性；格式条款具有单方面的事先决定性；3.3.格式条款以书面明示为原则；格式条款以书面明示为原则；4.4.采用格式条款的一方往往经济上占有绝采用格式条款的一方往往经济上占有绝对的优势地位，使其可能将预订的合同对的优势地位，使其可能将预订的合同条款强加给对方，排除双方就有关条款条款强加给对方，排除双方就有关条款进行协商的可能性。进行协商的可能性。我国我国合同法合同法规定：规定： P211 1、提供格式条款的一方有提示和说明义务，提供格式条款的一方有提示和说明义务

14、，也就是必须也就是必须用合用合理的方式理的方式提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任条款。条款。（以（以“个别提请注意个别提请注意”为原则，以为原则，以“公开张贴广告公开张贴广告”为例外）为例外）2 2、直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效。免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，即置免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，即置双方权利义务于明显的不对等地位，这种格式条款无效。双方权利义务于明显的不对等地位，这种格式条款无效。3 3、对格式条款的理解、对格式条款的理解发生争议的

15、，发生争议的，应当按照通常理解予以解应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款一方的解释。 阅读：阅读：P22P22“霸王条款霸王条款”为何屡禁不止为何屡禁不止合同法的基本原则讨论：讨论：陈李先生之间发生了哪几个合同？陈李先生之间发生了哪几个合同？ 陈先生要出售自己的房屋，通过中介挂牌。李陈先生要出售自己的房屋，通过中介挂牌。李先生在看房时对陈屋内的几件石雕、砚台发生了兴先生在看房时对陈屋内的几件石雕、砚台发生了兴趣。陈说这是他的作品，他是搞石刻、石雕的工艺趣。陈说这是他的作品，他是搞石

16、刻、石雕的工艺师。师。 李问：这些作品是否出售？陈回答：你喜欢的李问：这些作品是否出售？陈回答：你喜欢的话可以选几件。当即，李选择了四件作品，谈妥了话可以选几件。当即，李选择了四件作品，谈妥了价格。李又问：是否接受来料加工？陈：你有材料价格。李又问：是否接受来料加工？陈：你有材料可以为你加工。李随即拿出刚买的几块砚材。双方可以为你加工。李随即拿出刚买的几块砚材。双方又谈妥了如何进行加工及加工费用。最后，陈对李又谈妥了如何进行加工及加工费用。最后，陈对李说：咱们也算有缘，房子你要满意的话，我让掉零说：咱们也算有缘，房子你要满意的话，我让掉零头。李当即接受，双方签署了房屋买卖合同。李临头。李当即接

17、受，双方签署了房屋买卖合同。李临走时陈随即拿起一件石刻送给了李，李高兴地收下走时陈随即拿起一件石刻送给了李，李高兴地收下连声道谢。连声道谢。第二节第二节 合同的成立合同的成立23 合同的成立是指订约当事人就合同的主要合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。条款达成合意。 合同生效则指合同当事人合意的内容因具合同生效则指合同当事人合意的内容因具备有效要件而产生了法律效力。（在大多备有效要件而产生了法律效力。（在大多数情况下，合同的成立时间也是合同的生数情况下，合同的成立时间也是合同的生效时间。效时间。 ）（要约要约和和承诺承诺也是订立合同的必经也是订立合同的必经的两个阶段的两个阶段 ）

18、一、要约（一、要约（offer）23（一）要约的概念（一）要约的概念 是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。做出的一种订约提议。要约人要约人 （offeror） 受要约人（受要约人（offeree） 书面书面 口头口头（二）要约的构成要件（二）要约的构成要件1.1.要约必须具有订立合同的意图。要约必须具有订立合同的意图。 2.2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。 （广告（广告 悬赏广告悬赏广告 ）3.3.要约的内容必须确定和完整。要约的内容必须确定和完整。确定确定要约内容明

19、确，不含糊要约内容明确，不含糊完整完整CISGCISG规定：规定：货物的名称，货物的名称， 货物的数量或规定如何确定数量的方法货物的数量或规定如何确定数量的方法 货物的价格或规定如何确定价格的方法货物的价格或规定如何确定价格的方法 UCCUCC：只要有订立合同的意思，有合理的依据并给予：只要有订立合同的意思，有合理的依据并给予相应补救相应补救要约邀请（要约邀请（invitation for offer） 本身并不是一项要约本身并不是一项要约 是指一方为了邀请对方向自己发出要约的是指一方为了邀请对方向自己发出要约的提议。（提议。（要约邀请本身不发生任何法律效力，要约邀请本身不发生任何法律效力，所

20、以也可称缔结合同的准备行为。所以也可称缔结合同的准备行为。）要约邀请（要约邀请（invitation for offer） 不以订立合同为直接目的不以订立合同为直接目的 内容不十分明确内容不十分明确 通常向不特定的多数人发出通常向不特定的多数人发出 我国我国合同法合同法规定，要约邀请是希望他规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。人向自己发出要约的意思表示。 采用列举的方式对要约邀请作了规定：采用列举的方式对要约邀请作了规定：“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告股说明书、商业广告等为要约邀请。等为要约邀请。” 商业广告的内容符合要约

21、规定的，视为要商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，约，eg 悬赏广告悬赏广告课堂阅读课堂阅读 P24P24“售楼广告是要约还是要约邀请售楼广告是要约还是要约邀请”要约与要约邀请的区别要约与要约邀请的区别要约要约要约邀请要约邀请直接目的直接目的 订立合同订立合同唤起对方要约唤起对方要约内容内容合同主要条款合同主要条款不包含合同主要条款不包含合同主要条款对象对象受要约人受要约人要约人要约人约束力约束力对要约人有约束力对要约人有约束力对邀请人无约束力对邀请人无约束力下列各项哪些是要约？下列各项哪些是要约？哪些是要约邀请？哪些是要约邀请？ 1.1.悬赏广告悬赏广告 2.2.寄送的价目表寄送的价目表

22、 3.3.在马路上行驶的公共汽车在马路上行驶的公共汽车 4.4.拍卖中的竞价拍卖中的竞价 5.5.电视购物电视购物 6.6.在柜台中标价出售的商品在柜台中标价出售的商品 7.7.招股说明书招股说明书讨论：真例司考真题讨论：真例司考真题 甲手机专卖店门口立有一块木板，上书甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其行其“假一罚十假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？项是

23、正确的？ （）（）A.A.“假一罚十假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款格式条款 B.B.“假一罚十假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力有约束力 C.C.“假一罚十假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销更或者撤销 D.D.“假一罚十假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效当认定为有效 （三）要约的效力（三）要约的效力31要约的效力是指要约的法律拘束力。要约的效力是指要约的法律拘束力。 1.要约的时间效力要约的时间效力2.要约的对

24、人效力要约的对人效力1.要约的时间效力要约的时间效力两种不同的观点：两种不同的观点： 发信主义发信主义，即要约人发出要约后，即要约人发出要约后，只要要约处于要约人控制范围外，要只要要约处于要约人控制范围外，要约即产生效力。约即产生效力。 到达主义到达主义，又称受信主义，是指要，又称受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。律效力。 公约公约第第1515条规定：条规定：“（1 1）发价于送达被发价）发价于送达被发价人时生效人时生效” 国际商事合同通则国际商事合同通则第第2.32.3条规定：要约于送达受条规定：要约于送达受要约人时生效。要约人时生效。

25、我国我国合同法合同法第第1616条规定，条规定，“要约要约到达到达受要约人时生受要约人时生效。效。”到达主义到达主义 采用数据电文形式订立合同，收件人采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达文进入该特定系统的时间，视为到达时间；时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。到达时间。2.要约的对人效力要约的对人效力（1）一般来说，要约对受要约人是没有约束力的。）一般来说，要约对受要约人是没有约束力的。例外：德

26、、日规定，商人对于平日经常往来的客户，例外：德、日规定，商人对于平日经常往来的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。 （2）要约对要约人的约束力）要约对要约人的约束力要约的撤回、撤销要约的撤回、撤销要约的撤回要约的撤回 撤回：要约人有权撤回要约，可以变更撤回：要约人有权撤回要约，可以变更要约的内容。（在这一点上，各国法律要约的内容。（在这一点上，各国法律是基本一致的。）是基本一致的。） 我国我国合同法合同法：要约可以撤回。：要约可以撤回。撤回撤回要约的通知应当在要约到

27、达受要约人之要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。前或者与要约同时到达受要约人。 要约的撤销要约的撤销 英美法：英美法：要约原则上对要约人无约束力，要约人要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时间都可在受要约人对要约作出承诺之前，任何时间都可以撤销要约或变更约内容。以撤销要约或变更约内容。 美国美国统一商法典统一商法典规定，在货物买卖中，在一规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无对价的确定的要约，即要约定条件下可以承认无对价的确定的要约，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。人在要约确定的期限内不得撤销的要约。条件是：条件是：是要

28、约人必须是商人；是要约人必须是商人； 是要约已规定了期限，或者如果没有规是要约已规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内不得撤销，但最多不定期限，则在合理的期限内不得撤销，但最多不能超过三个月；能超过三个月； 是要约须书面作成，并由要约人签字。是要约须书面作成，并由要约人签字。 德国法：德国法：要约原则上对要约人有约束力要约原则上对要约人有约束力 德国民法典德国民法典规定，除非要约人在要约规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束，如果在要约中规定了有效期，则约约束，如果在要约中规定了有效期，则在规定的期限内不得撤销或更改要约

29、，如在规定的期限内不得撤销或更改要约，如果没有规定有效期，则在依通常可望得到果没有规定有效期，则在依通常可望得到答复前，不得撤回或更改要约。答复前，不得撤回或更改要约。 公约公约第第1616条：条：“要约在其被受要约要约在其被受要约人接受之前，原则上是可以撤销的，但人接受之前，原则上是可以撤销的，但有下列情况之一则不能撤销：有下列情况之一则不能撤销： 一是要约写明承诺的期限，或以其他一是要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可以撤销的；方式表明要约是不可以撤销的； 二是受要约人有理由信赖该项要约是二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信不可撤销的，并已本着对该项

30、要约的信赖行事。赖行事。 ” 讨论：讨论：P27P27案例分析案例分析 我国我国合同法合同法规定：规定： “要约可以撤销。撤销要约的通知应当在要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。人。” “有下列情形之一的，要约不得撤销：有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。销的，并已经为履行合同做了准备工作。”TIPS：要

31、约的撤回与撤销：要约的撤回与撤销 要约的撤回（要约的撤回（withdrawal），是指要约人在发出），是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，意在阻止其生效。意在阻止其生效。 要约的撤销（要约的撤销（revocation），是指在要约生效后），是指在要约生效后使要约的法律效力归于消灭的行为。使要约的法律效力归于消灭的行为。 撤销和撤回都是旨在消灭要约的拘束力，且都发撤销和撤回都是旨在消灭要约的拘束力，且都发生于承诺之前，但其区别在于，撤回是发生在要生于承诺之前，但其区别在于，撤回是发生在要约生效以前，而撤销是发生在要约生效之后约生

32、效以前，而撤销是发生在要约生效之后 （四）要约的消灭（四）要约的消灭 1.1.要约的期间已过。要约的期间已过。 2.2.要约撤回或撤销要约。要约撤回或撤销要约。 3.3.受要约人拒绝。受要约人拒绝。 明示拒绝明示拒绝 默示拒绝（反要约）默示拒绝（反要约） 4.4.因法律原因终止。因法律原因终止。阅读：阅读：P28 P28 纽曼诉斯奇夫案（纽曼诉斯奇夫案（19851985年）年） 二、承诺（二、承诺（acceptance）（一）承诺的概念（一）承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。表示。要约一经承诺，合同即告成立。承诺的条件承诺的条

33、件： 1.1.承诺的意思表示须由受要约人对要约人承诺的意思表示须由受要约人对要约人作出。作出。 2.2.承诺必须在要约的有效期间内作出。承诺必须在要约的有效期间内作出。（逾期承诺逾期承诺） 3.3.承诺的内容要与要约的内容一致。（承诺的内容要与要约的内容一致。（反反要约要约） 4.4.承诺的传递方式必须符合要约所提出的承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。要求。逾期承诺逾期承诺 P30 迟到的承诺迟到的承诺 （late acceptance） 受要约人在要约期限届满后的承诺受要约人在要约期限届满后的承诺 一般来说不是承诺，而是一项新的要约，一般来说不是承诺，而是一项新的要约，经原要约人承诺后

34、合同才成立经原要约人承诺后合同才成立 承诺的迟延承诺的迟延1.1.因迟发而迟到因迟发而迟到 ： 原则上无效原则上无效2.2. 非因迟发而迟到非因迟发而迟到 ： 原则上有效原则上有效3.反要约反要约 受要约方对收到的要约提出异议或者受要约方对收到的要约提出异议或者从本从本质上质上改变了原要约改变了原要约 一项新要约一项新要约 合同法合同法第第3030条：条：“承诺的内容应当与承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出做出实质性变更实质性变更的为新要约。的为新要约。”TIPS：什么是合同的实质性内容？ 是指未来合同的重要条款。这些条款是未来的合是指

35、未来合同的重要条款。这些条款是未来的合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在着重大缺陷。便不能成立或者存在着重大缺陷。 按照我国按照我国合同法合同法第第3030条规定，有关合同的条规定，有关合同的标标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质

36、性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。只能作为一种反要约而存在。 合同法合同法第第3030条规定，条规定，“承诺对要约的内承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。同的内容以承诺的内容为准。” case：荷兰：荷兰H公司诉英国公司诉英国E公司案公司案 E E是一家英国的航空公司，一日为售出某台是一家英国的航空

37、公司，一日为售出某台机器而向机器而向H H空中服务公司要约：售空中服务公司要约：售X X机器一台台，机器一台台，请汇请汇50005000英磅。英磅。H H公司立即回电：接受你方要约，公司立即回电：接受你方要约，已汇已汇50005000英磅至你方银行账号，在交货前该笔款英磅至你方银行账号，在交货前该笔款项由银行代为你方保管，请立即交货。项由银行代为你方保管，请立即交货。E E却将却将X X机机器高价售予第三人。器高价售予第三人。H H便诉至英国法院控告便诉至英国法院控告E E违约。违约。 法官判法官判H H败诉，理由之一是：被告要约中规败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电

38、中却变更为付定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。一词，也不能构成一项有效的承诺。Case:要约的修改20052005年年6 6月月5 5日，卖方某公司向买方瑞士某公司发盘出售日，卖方某公司向买方瑞士某公司发盘出售1000010000公吨菜籽粕，质量标准为：油蛋白在公吨菜籽粕，质量标准为：油蛋白在3838以上；水分在以上；水分在12125 5以下。单价以下。单价FOBFOB中国张家港中国张家港7878美元吨。美元吨。 20052005年年6 6月月7 7日，买方接

39、受卖方的发盘，并要求卖方将合同日，买方接受卖方的发盘，并要求卖方将合同和信用证条款传真给申请人，卖方于和信用证条款传真给申请人，卖方于20052005年年6 6月月9 9日将已盖有公日将已盖有公章的章的SFD610SFD610的的售货合约售货合约传真给了买方。传真给了买方。 买方收到被申请人卖方传真的买方收到被申请人卖方传真的售货合约售货合约后，删除了原后，删除了原合约上合约上“不接受超过不接受超过2020年船龄的船舶年船龄的船舶”的要求，并将的要求，并将“运费已运费已付付”修改成修改成“运费按租船合同支付运费按租船合同支付”， 委托意大利米兰公司签委托意大利米兰公司签字盖章后于字盖章后于20

40、052005年年6 6月月9 9日当天传真给卖方。日当天传真给卖方。20052005年年6 6月月1414日，卖日，卖方称买方单方面修改合同，买方不能予以确认，将暂缓执行合方称买方单方面修改合同，买方不能予以确认，将暂缓执行合同。同。 后双方对于合同的成立及履行产生争议，经协商不能解决，后双方对于合同的成立及履行产生争议，经协商不能解决，申请人遂于申请人遂于20062006年年7 7月月2323日向仲裁委员会提请仲裁。日向仲裁委员会提请仲裁。1 1被申请人（卖方）赔偿申请人（买方）购买替代货物被申请人（卖方）赔偿申请人（买方）购买替代货物的损失的损失1506751506750000美元；美元；

41、2 2被申请人赔偿申请人的利息损失被申请人赔偿申请人的利息损失904090405050美元美元3 3驳回申请人的其他请求；驳回申请人的其他请求；4 4本案仲裁费本案仲裁费美元，由被申请人承担美元，由被申请人承担9090，即，即美元，申请人承担美元，申请人承担1010，即，即美元。上述仲裁费已美元。上述仲裁费已由申请人向仲裁委员会预缴，因此，被申请人应向申由申请人向仲裁委员会预缴，因此，被申请人应向申请人支付请人支付美元，以偿付申请人为其垫付的仲裁费。美元，以偿付申请人为其垫付的仲裁费。 上述上述1 1、2 2、4 4项被申请人应付款项，应于本裁决生项被申请人应付款项，应于本裁决生效后效后454

42、5天内执行完毕。如逾期未支付，被申请人应向天内执行完毕。如逾期未支付，被申请人应向申请人支付逾期利息，按年利率申请人支付逾期利息，按年利率5 5支付。支付。本裁决为终局裁决。本裁决为终局裁决。 裁决Case:合同是否已成立？合同是否已成立？ 中国某公司于中国某公司于2001年年7月月16日收到德国某公司日收到德国某公司要约：要约：“马口铁马口铁500公吨，每公吨公吨，每公吨545美元美元CFR中中国口岸，国口岸，8月装运，即期信用证支付，限月装运，即期信用证支付，限20日复日复到有效。到有效。”中方公司于中方公司于17日复电：日复电：“若单价为若单价为500美元美元CFR中国口岸，可接受中国口

43、岸，可接受500公吨，履约中公吨，履约中如有争议，在中国仲裁。如有争议，在中国仲裁。”德国公司当即回电：德国公司当即回电：“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复。复。”此时，马口铁价格上涨，中方公司于此时，马口铁价格上涨，中方公司于19日日复电：复电：“接受你接受你16日要约，信用证已由中国银行日要约，信用证已由中国银行开出，请确认。开出，请确认。”但德方公司未确认并退回信用但德方公司未确认并退回信用证。证。（二）承诺的效力（二）承诺的效力1.承诺生效的时间承诺生效的时间 承诺生效时合同成立承诺生效时合同成立 英美法在这一问题上，采取英美法在这一问

44、题上，采取“投邮主义投邮主义”（deposited acceptance ruledeposited acceptance rule），美国常称为），美国常称为“信筒规则信筒规则”（mailbox rulemailbox rule） 大陆法采取大陆法采取“到达主义到达主义” 在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳到在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳到达主义。达主义。 我国我国合同法合同法第第2626条规定：条规定：“承诺通知承诺通知到达到达要要约人时生效。约人时生效。” 2.承诺的撤回承诺的撤回 大陆法系大陆法系国家由于大多数采取国家由于大多数采取“到达主到达主义义”，所以，所以，承诺

45、可以撤回承诺可以撤回，但条件是撤，但条件是撤回承诺的通知先于或同时于承诺到达要约回承诺的通知先于或同时于承诺到达要约人人 英美法系英美法系国家，承诺生效时采取的是国家，承诺生效时采取的是“投邮主义投邮主义”，承诺一旦发出即告生效，承诺一旦发出即告生效，所以所以不存在承诺的撤回问题不存在承诺的撤回问题。 承诺的撤回承诺的撤回 我国我国合同法合同法规定：规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。同时到达要约人。 ”小思考 承诺是否同要约一样，也存在承诺是否同要约一样，也存在撤销

46、的问题？撤销的问题？议一议：议一议： 甲厂向乙大学发函表示：甲厂向乙大学发函表示：“我厂生产的型我厂生产的型电教室耳机，每副电教室耳机，每副3030元。如果贵校需要，请元。如果贵校需要，请与我厂联系。与我厂联系。”乙大学复函：乙大学复函：“我校愿向贵我校愿向贵厂订购型耳机厂订购型耳机10001000副，每副副，每副3030元，但需在元，但需在耳机上附加一个音量调节器。耳机上附加一个音量调节器。”两个月后，两个月后，乙大学收到甲厂发来的乙大学收到甲厂发来的10001000副耳机，但没有副耳机，但没有音量调节器，于是拒收。音量调节器，于是拒收。 请问：甲、乙发函分别属于什么性质？合同请问：甲、乙发

47、函分别属于什么性质？合同是否成立？为什么？是否成立？为什么？第三节第三节 合同的生效合同的生效 合同的效力，是指已经成立的合同合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。束力，也就是通常所说的法律效力。 合同的生效要件合同的生效要件协议存在对价（协议存在对价（Consideration）或）或约因（约因（Cause）当事人具有签订合同的能力当事人具有签订合同的能力意思表示真实意思表示真实 欺诈欺诈 误解误解 胁迫与不正当影响胁迫与不正当影响 显失公平显失公平 合同的形式合法合同的形式合法 以不要式合同为原则以不要式合

48、同为原则合同的内容合法合同的内容合法 一、对价（一、对价（ConsiderationConsideration） （一）对价的定义对价的定义 对价是作为报答允诺实际给予或答应给予对价是作为报答允诺实际给予或答应给予的东西。的东西。“购买某种允诺的代价购买某种允诺的代价”。强调当事人之间必须存在强调当事人之间必须存在“我给你是为了我给你是为了你给我你给我”的关系，即彼此之间要提供的关系，即彼此之间要提供“相相互给付互给付”（CounterpartCounterpart）。）。（二）（二）英美法中关于对价的一些原则英美法中关于对价的一些原则1.1.对价必须来自受允诺人（对价必须来自受允诺人（Pro

49、miseePromisee）指只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制指只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。执行此项允诺。例外：（1）代理关系中，受允诺人的代理人可支付对价；（2）保险关系中保险人赔偿的允诺的对价-保险费可来自非被保险人的投保人；（3）票据关系中付款人的付款允诺对价可来自于非持票人。2.2.对价必须是待履行的对价或者是已经履行对价必须是待履行的对价或者是已经履行的对价，而不能是过去的对价。的对价，而不能是过去的对价。 英美法把对价分为三种：（1 1）待履行的对价）待履行的对价（executory considerationexecutory conside

50、ration）：是指双方当事人允诺在将来履行的对价。：是指双方当事人允诺在将来履行的对价。（2 2）已履行的对价）已履行的对价（executed considerationexecuted consideration）：是指当事人一方以其作为要约或承诺的行动，：是指当事人一方以其作为要约或承诺的行动，已经履行了依据合同所承担的义务，这时，他所已经履行了依据合同所承担的义务，这时，他所提出的对价就是已履行的对价。如提出的对价就是已履行的对价。如“悬赏广告悬赏广告”。（3 3）过去的对价）过去的对价（past considerationpast consideration）：是指）：是指一方在对方

51、作出允诺之前已全部履行完毕的对价一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价。 “过去的对价不是对价过去的对价不是对价”(past consideration is no consideration (past consideration is no consideration ）这通常是指某人过去曾为对方做过某些事这通常是指某人过去曾为对方做过某些事情而使对方得到了某种好处，日后，对情而使对方得到了某种好处，日后，对方为表达感谢，允诺给予某种报答。但方为表达感谢，允诺给予某种报答。但这种允诺是缺乏对价的，因为过去做过这种允诺是缺乏对价的，因为过去做过的事情不能作为现在这项允诺的对价，的事情不能

52、作为现在这项允诺的对价，所以，这项允诺是没有约束力的。所以，这项允诺是没有约束力的。 “过去的对价不是对价”原则的例外例外：（1 1）如果一方应对方的请求为对方提供了）如果一方应对方的请求为对方提供了某种服务，日后对方允诺给予报酬，则某种服务，日后对方允诺给予报酬，则这种过去已经提供的服务仍可以作为日这种过去已经提供的服务仍可以作为日后允诺给予报酬的对价，这项允诺是有后允诺给予报酬的对价，这项允诺是有约束力的。约束力的。（2 2）允诺人对受诺人负有道德上的义务时）允诺人对受诺人负有道德上的义务时，过去的对价可以成为对价。，过去的对价可以成为对价。 韦布诉麦克戈文韦布诉麦克戈文 P33P33 亚

53、拉巴马州上诉法院（1935年） 19251925年，原告受雇于一家木材公司。一天，他在公年，原告受雇于一家木材公司。一天，他在公司的锯木厂清理木材。当他把楼上摆放的一堆原木一根司的锯木厂清理木材。当他把楼上摆放的一堆原木一根根掀落到楼下时，突然发现麦克戈文从楼下经过，他正根掀落到楼下时，突然发现麦克戈文从楼下经过，他正搬动的一个原木如果落下去，将恰好砸在麦克戈文身上搬动的一个原木如果落下去，将恰好砸在麦克戈文身上，使其受到致命的伤害。为了挽救麦克戈文，原告紧紧，使其受到致命的伤害。为了挽救麦克戈文，原告紧紧抱住原木的一端，使其下落的方向改变，结果麦克戈文抱住原木的一端，使其下落的方向改变，结果

54、麦克戈文得救了，原告却跌到楼下，造成终身残废，丧失了劳动得救了，原告却跌到楼下，造成终身残废，丧失了劳动能力。为报答原告，麦克戈文答应每两周付给原告能力。为报答原告，麦克戈文答应每两周付给原告1515，直到原告死为止，以维持其生活。，直到原告死为止，以维持其生活。 这笔钱从这笔钱从19251925年年9 9月付到月付到19341934年年1 1月麦克戈文去世。月麦克戈文去世。以后，麦克戈文的继承人拒绝支付这笔钱。于是原告对以后，麦克戈文的继承人拒绝支付这笔钱。于是原告对该继承人提起这一诉讼。该继承人提起这一诉讼。 3.3.对价必须具有某种价值（对价必须具有某种价值（valuablevaluab

55、le） ， 但不要求充分或对等（但不要求充分或对等（adequate adequate ）。）。 蒙特夫特诉斯考特案蒙特夫特诉斯考特案(1971) (1971) 被告答应以被告答应以l l英镑的价格把房子卖给原告英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称，但后来被告反悔了，声称l l英镑是个不充分英镑是个不充分的对价。的对价。 法院认为，对价并不要求对等或充分，合法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题，对价是否充分应由双方当事人在分与否问题，对价是否充分应由双方当事人在订约时自行考虑决定。被告败诉。订

56、约时自行考虑决定。被告败诉。4. 4. 已经存在的合同义务，不能视为对价已经存在的合同义务，不能视为对价。 斯蒂克诉马立克案斯蒂克诉马立克案(1809) P33(1809) P33 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。 法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价法院认为，船长

57、的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，属普通意外情况，余下的船员依据其原来签开小差，属普通意外情况，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。 简言之，凡属原来合同已经存在的义务，不能作为一简言之，凡属原来合同已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的对价。项新的允诺的对价。 5.5.公共义务的履行不能视为对价。公共义务的履行不能视为对价。 例：例：某

58、甲的女儿被绑架，他登报声明，某甲的女儿被绑架，他登报声明，如找到其女儿者，愿奉赏金一万美元。如找到其女儿者，愿奉赏金一万美元。警察某乙奉命办理此案，并找回某甲的警察某乙奉命办理此案，并找回某甲的女儿。女儿。 6.6.履行的义务超出了公共义务或合同义务履行的义务超出了公共义务或合同义务 的范围，可视为对价。的范围，可视为对价。 哈特立诉鲍生比案哈特立诉鲍生比案(1857) P34(1857) P34 三分之一的船员开小差，船长答应分他们三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。法院认为，这种情况与斯蒂克诉马立克悔了。

59、法院认为，这种情况与斯蒂克诉马立克案中的情况不一样，本案船员走了三分之一已案中的情况不一样，本案船员走了三分之一已非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额外工资，被告败诉。外工资，被告败诉。 （三）英美法中对价原则的例外（三）英美法中对价原则的例外1.“不得自食诺言不得自食诺言”原则原则(Promissory Estoppel)，（禁反言原则禁反言原则） 其含义是，如允诺人在作出允诺时，预见其含义是，如允诺人在作出允诺时，预见到或理应预见到受允诺人会信赖其允诺而到或理应预见到

60、受允诺人会信赖其允诺而作出某种实质性的行为或者放弃去做某种作出某种实质性的行为或者放弃去做某种行为，并导致了受诺人的损失，只有强制行为，并导致了受诺人的损失，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么，即使该项允诺缺乏对价，亦应予，那么，即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行。以强制执行。2.2.签字蜡封合同无须对价签字蜡封合同无须对价 英美普通法将合同分为两类：英美普通法将合同分为两类： （1）签字蜡封合同签字蜡封合同（signed and sealed contract） （2）简式合同简式合同（simple contract）3.3.修改现有合