劳动合同法精解实操之劳务派遣(上海版4)

1、前言劳务派遣有风险，企业选择应谨慎。 We Are Ready ! 上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517专业派遣专业派遣上海上海人才市场人才市场劳动合同法精解与实操 劳务派遣（上海版）如果您的企业正在使用派遣，如果您的企业正在考虑派遣，如果您的企业正在斟酌改变，不妨看看上海人才市场的解析与建议。 Keivin.Fang前言 中华人民共和国劳动合同法于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。 对于立法程序而言，她的降生是一个过程的结果，而对于法律实施而言

2、，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才是开始。 做为一个实务操作者，我们通过讲座，论坛，沙龙等形式对此法作了系统的学习和理解，结合派遣行业的特性，从专业的角度探讨操作，给予现行的派遣机构，派遣客户及在合同法碰撞中寻求解决方案的企业一些实操建议。 本文分为 上、中、下三篇、附件及姐妹篇。 上篇：劳务派遣常识中篇：派遣条款精析 下篇：派遣十大谜团特篇：策略应对技巧 附件：各类相关的文本提供给上海人才市场的招聘会客户及派遣客户。 姐妹篇：劳动合同法之精析之HR实务操作流程教材上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517前言 劳动合同法机遇 法规是HR

3、的底线，实操是HR的进阶，规划是HR的升华！ 就业压力，失业危机，成本风险，管理变革，薪资调整等诸多劳动合同法综合症已经逐渐显现在各位的眼前。人力资源如何应对劳动合同法，帮助企业来面对变化，并走在变化的前面，这是企业经营者与人力资源管理者面临的前所未有的挑战。 未来，人力资源职业更需要专业性，当您不具备相应的技能，您就会被淘汰出这个职业，同时让您的企业为选择不专业的人力资源管理者的行为进行买单。 距2008年1月1日，我们还有一个学期的时间，让我们共同学习相互交流，迅速适应新法带来的变化，提升专业技能。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:567105

4、17上篇 劳务派遣发展阶段上篇劳务派遣常识我国劳务派遣的基本情况劳务派遣的定义与几个概念的区别劳动合同法对派遣进行专门规定的背景；与国外劳务派遣立法的比较劳务派遣的发展趋势劳动关系与劳务关系的比较劳动合同、雇佣合同与劳务合同的区别上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段第一节我国劳务派遣的基本情况、中国劳务派遣的三个阶段、中国最早的派遣机构、中国劳务派遣快速发展的原因、中国劳务派遣机构的分类、中国劳务派遣存在的问题分析、中国劳务派遣的发展趋势上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Te

5、l:56710517上篇 劳务派遣发展阶段萌芽阶段最早出现的劳动派遣是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制；服务于国有企业改革阶段为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进行的劳动派遣。满足劳动力市场一般需求阶段派遣机构的地位、业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前我国整体上正处在第二阶段向第三阶段过渡的状态，有些地方还处在第二阶段。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中国最早的派遣的机构1980年10月30日国务院发布关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条 。

6、1979年成立上篇 劳务派遣发展阶段上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段快速发展原因政府的政策国有企业用工制度改革改革机关、事业单位改革劳动力市场的需求1、政府的鼓励2、没有规制3、职介收费政策变化4、特有人事管理方法等1、减员增效、主辅分离2、控编1、外资企业用工需求2、订单式生产的需求3、高学历群体的出现4、农民工维权的需要5、就业形势的复杂化上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段政府的政策原因为了解决国有企业问题，政府鼓励（19

7、98年，如：北京）（2002、劳动部12号文，2003、劳动部，2003、9，再就业座谈会胡锦涛讲话，2005、9月劳动部36号文发展与规范）（2003、12人事部部长发展人才派遣、2004、2，关于加快发展人才市场的意见 ） 一直没有出台全国性规范措施2005年以来，政府明确对农民工免费职介，使得靠输出如农民工直接介绍费用维持的职业介绍机构转向派遣人事档案代理派生派遣机构上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段国有企业、行政事业单位改革与规范用工1、规避政策（国家对垄断性国有企业要求用工零增长，工资总额与企业效益挂

8、钩电信、银行、电力、铁路类 ）2、减少主业员工、分流辅业工人渠道3、新增员工采用派遣工（石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业）4、行政事业单位规避编制控制问题（大量编制外员工，依赖劳动力派遣，如：人大、政协、法院书记员、医院护工、税务机关助征员） 上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段国务院及省级政府批准成立的垄断性劳动力派遣机构 中国国际技术智力合作公司、中国国际人才开发中心、中国国际企业合作公司、中国四达经济技术合作公司 国务院批准各地政府批准成立的外事服务单位 近百家的外企服务公司北京与上海最大上海人才市

9、场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段劳动部门与人事部门依托公共就业服务机构或人才交流服务机构成立的劳动力派遣组织劳动部门人事部门依托职业介绍中心、就业局（有的营利性有的非营利性）人才派遣、人才租赁（基本都是营利性）市场类用人单位自己成立的专属派遣经劳动部门人事部门批准成立未经批准擅自成立上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段存在的问题分析积极（正面）消极（负面）1、为国有企业用工改革提供服务（改制上市，降低用人成本 ）2、满足企业对灵活用工需求

10、3、促进下岗失业人员出中心4、农民工就业提供就业和维权一条龙服务5、满足一些高端就业人群的需要 1、冲击正规雇用，劳动关系劳务化2、无法可依、责权利不清3、同工不同酬4、规避法律、逃缴社会保险5、专属派遣问题等等上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣发展阶段新法指导下的派遣行业变化原有模式下的派遣模式逐渐缩小就业质量有所提高外包用工迅速发展派遣适用对象调整维系生存持续发展资金运营商业运作派遣自身的变化搭建招聘平台，解决就业压力营造服务产业，减少时间错层提供专业服务，培养专业人才上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444

11、号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣区别第二节劳务派遣的定义与区别、劳务派遣的定义、劳务派遣的三方关系、劳务派遣的劳动关系学说、劳务派遣的上海立法处理方式、劳务派遣与几个概念的区别、其他国家劳务派遣的信息上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣区别外包行业的形成背景、经营的多样化创造了很多令人混淆的名词，新法出台仅对其中劳务派遣进行了界定，但也使不同机构进退时有着更灵活的选择。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517名称定义资质限定近义词发展

12、趋势人事外包将人力资源事务性的工作按企业发展需求外包出去无特别限定人事代理、招聘外包、委托招聘、工资外包原有的继续存在，部份派遣企业会转型到这个领域发展劳务派遣用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系注册资金万，工商税务认可的人才派遣、人才租赁、劳务输出规范发展规模减小质量提高人才外包将企业岗位职能与生产任务寻求机构外包，由其组合相应的人员提供服务符合用工主体的条件项目外包，外包承揽，软件外包、外包呼叫中心等没有规制迅速发展派遣

13、机构（公司）用工企业劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗协议一重三角的劳动关系劳动合同上篇 劳务派遣区别劳务派遣中的关系一重劳动关系两方用人单位用工单位三角用人单位用工单位被派劳动者纽带委托关系默视担保双层唯一实质招工用工支付-负担一重双层劳动关系准双重劳动关系上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣一重关系学说日本、欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区、湖北、福建等地在立法上采用的理论一重劳动关系理论：此学说是从对用工单位何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据来解说派遣

14、劳动者与用人单位和用工单位三者之间只存在一个劳动关系。根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上,又分三种学说:学说定义劳务给付请求权让与说要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付,还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作,并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据学说的观点,派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构,要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作,并接受派遣劳工的劳动给付 真正利他契约说在劳动派遣中,派遣机构与派遣劳工建立劳动关系,而后将派遣劳工派遣到要派机构,向要派机构履行劳动给付,这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学

15、者主张劳动派遣是一种利他合同。双层关系说劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合,就只存在一重劳动关系;如果与两个单位的生产资料相结合,则存在着双重劳动关系。派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系。但这里用人单位则存在两个层次,要派企业只进行劳动过程的组织和管理,并负担工资、福利、社会保险等项费用;其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施,派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣双重关系学说双重劳动关系

16、说在劳务派遣中,用人单位和劳动者之间,以及用工单位与劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。这种关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。现在，双重劳动关系已大量存在,承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:567

17、10517上篇 劳务派遣双重关系学说新合同法中我们也看到，劳动者与一个雇主签订了劳动合同,只要在第一雇主允许范围内,可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此,主体资格应是不成问题的。劳动派遣不同于普通的双重劳动关系,称“准双重劳动关系”更为确切,以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位,派遣劳动者却履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务,共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。通过准双重劳动关系的确认,可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务,只不过根据不同情况二者承担义务各

18、有分工,对劳动者的基本权利分别给于保障,这种形式已经在新出台的劳动合同法得到了体现。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣上海立法方式上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517（）将用人单位与派遣劳工的关系称为正常劳动关系，用工单位与派遣劳工的关系称为特殊劳动关系，以地方立法的形式承认了两重劳动关系（）法律允许用工单位与用工单位通过合同约定各自对派遣劳工的义务。用人单位与用工单位就对派遣劳工共同承担义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和用工单位应当共同对劳动者承担劳

19、动法上的义务。如果双方约定不明，则由用人单位公司承担最终的责任（）如果双方没有约定，则由立法直接来规定双方的义务。用人单位的义务主要是三项：工作时间、最低工资、劳动保护（）如果发生了工伤事故，费率调整以用人单位为依据（）在发生劳动争议后，派遣劳工可以向用人单位（一般劳动法上的义务）或用工单位（特殊劳动关系）主张权利（）用人单位与派遣劳工约定将派遣劳工在一定时间内输出到用工单位，期满后派遣劳工回到用人单位的，用人单位仍应对派遣劳工承担劳动法上的义务（）派遣劳工在输出期间，与用工单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将用工单位和派遣劳工作为当事人求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申

20、请找工作介绍工作介绍工作申请招工职业介绍与劳务派遣的区别 上篇 劳务派遣区别上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517承揽人定作人（发包人）劳动者劳动关系承揽合同劳动力派遣与承揽（外包）的区别上篇 劳务派遣区别上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣区别上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517分类定义特征雇佣关系雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受

21、雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。1、雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。雇员在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整2、雇员利用雇主提供的上产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动3、雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行4、雇员劳动所产生的成果一般归雇主所有5、雇佣关系中，工资的支付一般有相当稳定的周期，工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。承揽关系承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成

22、自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任1、承揽关系中定作方与承揽方地位平等，不存在人身依附关系2、承揽中的风险由承揽人自己承担3、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成4、承揽方按合同完成某项工作，承揽合同的标的为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身5、承揽关系的报酬是确定或可以按约定计算的，但是能否获得利益是不确定的上篇 劳务派遣区别上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517分类定义法律特征区别劳动合同劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同是

23、劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同主体具有特定性双方具有职责上的从属关系双方是有偿合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益1、主体不同2、劳动的直接提供者不同3、当事人数量不同4、主体性质和及关系不同5、主体的待遇不同6、确定报酬的原则不同7、雇主的义务不同8、合同的任意性不同9、法律调整不同10、纠纷的处理方式不同劳务合同广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。狭义的劳务合同是以他人对自己负有的根据自己的指示提供一定劳务向他人提供劳务的合同主体的广泛性与平等性合同标的特殊性内容的任意性双劳合同，不要式合同特别

24、说明劳动关系是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。劳务关系是指当事人之间约定，一方在特定或者不定期限之内，为他方服劳务，他方给付报酬的民事关系。劳动关系受劳动法调整，劳务关系受民法调整。因此，签订劳务合同就不必承担劳动法规定的义务。原单位借调单位被借调劳动者借调合同劳动合同关系劳动合同关系借调调转型借调暂（临）时借调劳务派遣与企业借调的区别：上篇 劳务派遣区别上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517上篇 劳务派遣其他国家形成原因劳动力供小于求；灵活低成本使用灵活劳动力；大学生过渡性就业立法情况德国、法国、意大利、日本、韩国已

25、经立法英国美国暂无立法立法时间德国1982年，日本19年，韩国1998年，台湾2002年派遣从业人员比例（2004年）英国为5%，澳大利亚为1.38%，比利时为2%，丹麦为1.2%，芬兰为1.2%，法国为2.1%，德国为1%，希腊为0.1%，意大利为0.63%，卢森堡为2.5%，荷兰为 2.5%，挪威为1%，波兰为0.22%，葡萄牙为0.9%，西班牙为0.8%，瑞典为1%，瑞士为1%，英国为5%，美国为1.93%，日本为1.3%，韩国为0.34%，南非为4%。规制西方国家对劳动派遣的规制，经历了一个“完全禁止确认合法从严规制放松规制”的过程上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足

26、球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读中篇劳务派遣条款解读劳务派遣的立法背景劳务派遣条款解读劳务派遣中规定的用人单位义务劳务派遣中规定的用工单位义务上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517劳务派遣立法的原因满足：政府和劳动力市场需要；应对：单位出于解雇便利的意图而采用劳务派遣用工；应对：用工单位出于降低员工工资的意图而采用劳务派遣；应对：单位为了逃避社会保险等劳动法义务、因现行法律对劳务派遣没有任何规定；解释：形成大量的三方关系，现行的劳动法律法规有没有规范，出现了很多问题，因此立法试图上调整这种原来没有被劳动法

27、纳入的劳动关系。中篇 劳务派遣立法背景上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读劳动合同法对劳务派遣做了条规定，让我们来精读这些条款。第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。解读1、这是劳务公司设立的基本条件。注册资金是是企业法人能够独立承担民事责任的基础与能力，因此不少于五十万元的规定也是派遣公司能够承担民事责任的一个最低要求。但是现在只要花5000元就能通过中介公司注册一家五十万元的企业，如何能够在后续发生问题中保障其承担责任的能力。解读2、资质放开。这条规定的出台，也就意味

28、着原本上海人事局解冻派遣许可证的发放，接下来不管出台任何政策规定，相信也是降低了门槛让更多的机构进行派遣行业竞争。解读3、概念普及。出台派遣的若干规定也就代表着认可了派遣这一特殊用工形式，使其能够被企业和人才所接受，加快普及速度。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立

29、二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。解读1：定义称谓。从新定义了劳务派遣单位的法律称谓，将劳务派遣单位称为用人单位，而原实际用人单位改称为用工单位，这也是我们在细读此法之后要注意用词及修改以前的文档用词。解读2：明确义务。“履行用人单位对劳动者的义务”这一句话将使很多劳务派遣单位要求在今后对自身的内部管理流程进行改造。我们要了解劳动合同法在制度、用人、管理、合同、薪资等多方面的规定去体会用人单位应该承担哪些义务。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56

30、710517中篇 劳务派遣条款解读其次，劳务派遣单位需要重新订立劳动合同，而这个劳动合同应该如何修订，应该包括哪些内容条款，这不仅仅是从这一规定就能起草的劳动合同，而是要通读整个劳动合法之后慢慢斟酌的。同时由于用工单位的关联性，这合同又不得不将用工单位引入的三方关系劳动合同。这将考验一个劳务派遣机构的法务与实操能力。解读3：约定劳动合同期限。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 希望让劳务派遣有序发展。这条规定的出

31、台对于用人和用工单位都是一种制约，提高了劳务用工的成本，也是被劳务派遣单位称之为致命性打击的条款，因此，对于要从事派遣的机构和想将企业转为派遣用工机制的企业，不得不注重此项条款的解决办法。解读4：承担义务。被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。 这条条款补充了签定二年合同如果出现无工作状况，如又无法按照退回机制来解除劳动合同，用工单位就要承担这一义务如又无法按照退回机制来解除劳动合同，用工单位就要承担这一义务。这时候就将会促使和谐的用工单位与用人单位关系出现争议。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:

32、56710517中篇 劳务派遣条款解读第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。解读1：定义称谓。这条规定除了定义用工单位这一名称。相关的劳务派遣协议都是我们合同已经很细化的条款，仅对一些尚未完善的机构或者企业选择派遣服务时应注意一些细节条款。解读2：关系明确。订立劳务派遣协议也就是说，劳务派遣单位与用工单位之间为民事

33、法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读解读3：分割订立数个短期协议我只在操作一些想解决名份同时又希望拿到失业保险金的客户中操作过，也有的是为逃避社会保险和合同期内正常工资调整而操作这个，现在都将成为过去式。但是回过头想想，企业的用工有时并非是自已意愿可以决定的，而是根据生产发展状况或者可以是对派遣机构进行考察而订定的（现行派遣机构的派遣协议为什么就考虑到双方的试用期，而试用期不合格的员工合同与用工关系转移是否正常呢，其实还是很有考究的）。仔细阅读这条款，用工单位与

34、后面的连续用工期限，短期劳务派遣协议是否有欠妥的地方，前面强制性的要求用人单位和被派遣员工要订立二年合同，那怎么会出现短期劳务派遣协议一说呢。劳务派遣协议和员工合同中是否有什么关联或操作呢？上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。解读1：履行义务。劳务派遣协议的内容与规章制度等一样要以公示的方式告知被派遣劳动者，以体现公平公

35、正公开，公示的动作要做，在入职前就做个培训及签到吧。解读2：履行义务。克扣劳动报酬和收取费用对正规的派遣机构这种做法不会出现，但是有些机构是按照员工费用的1015管理费，或者是企业整体外包给劳动派遣单位一个打包费用，由外包公司自行设计薪酬福利，薪资多少，管理费的多少企业不再参与，这种服务收费模式将来如何应对。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行。这条款的本意是为了维护被派遣劳动者的权益，经济越落后的地

36、方劳动力越过剩，避免劳动者被派遣到经济发达地区后，从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平。解读1：按照用工单位所在地，本身就是不明确的定义。如果我们和总部在上海的企业签定派遣协议呢，分派到全国，按照用工所在地，那是不是就是上海呢，这个标准相对其他城市是高的，反之，总部在西藏呢。从个人理解看，其应该准确的定义为：用工单位的实际工作所在地。解读2：企业将上海籍员工外派至异地，员工只愿享受上海的待遇和缴纳上海的社会保险怎么办？江苏企业将本地员派往上海，员工愿意享受上海的待遇而不能在上海缴纳社保怎么办？从个人认为这条款更应该是经双方协商同意的标准执行。欠成熟的条款仅可以做为参考而不应该盲目的

37、参照实施。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十二条 用工单位应当履行下列义务： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训： (五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。解读1：规定用工单位所执行的义务是为了避免用工单位和用人单位相互推诿责任。其中第三条，支

38、付加班费、绩效奖金这一规定，如果从履行义务的角度是用工单位产生绩效就要给予。那么，为了避免这种意外情况发生，那么我们就得在薪资制度中增加一栏绩效奖金，即使就是把全勤奖改为绩效奖金，只给50元也行。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。解读2：与谁签定劳务派遣议，就应该由谁使用，将这个分成两种情况看待。1、当一个由总部签订的派遣合同，派到此次合同法规定应该与员工签订合同关系的非法人分公司，这是否属于另外用人单位。如果是，那么企业或者

39、派遣机构为了避嫌此规定，那么应该此次合同法出台前后，要求重新签订劳务派遣协议。2、再看异地派遣操作，通常是由几家没有关联的机构签定合作协议，互为代理操作。今天我们再看号称全国联盟的派遣机构，客户与上海的派遣机构签订劳务派遣协议，员工可能是不签上海派遣机构的劳动合同，只是签异地派遣机构的劳动合同，或者签了同时再签一份异地派遣机构的劳动合同。那么这中间的关系，谁为用人单位，谁为用工单位，权益由谁来保障，应该遵循哪方的规章制度等等。这是异地派遣中的雷区，企业更应该重视。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十三条 被

40、派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。解读：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬，而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多，身份歧视问题突出。劳动合同法不遗余力的解决这些问题，此条款使得很多企业通过“编制”上的区分来实现待遇上的差异变得难以维续。如何理解和实施同工同酬的概念将是一个重大挑战。完善与变革企业薪酬制度这项工作应由用工单位设计，如果在用工单位没有能力设计薪酬体系的时候，这个责任就落在用人单体身上。我们可以考虑用简单的宽带薪酬来模拟解决此类问

41、题，我们将工资体系分为基本工资岗位工资绩效工资，基本工资按企业工龄、学历、经验、社会工资水平衡量。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。有的专家认为这条规定在十一项规定中是无足轻重的。而对于个人观点，这条规定其实在应对整个劳动合同法的执行中，工会可以减少诸多不避要的麻烦，并给派遣机构带来更多的主动性与创造性，带来更多的价值。解读：企业依法组建工会，被派遣者劳动者有权选择。从新法中，我们看到工会在制度建议、用人留人中所发挥

42、的重要性，而没有工会的存在，则将此权力转移到了职代会或全体员工身上，从控制力看，企业应该更倾向于依赖工会。但是不少企业认为工会的建设会带来诸多的不便同时影响生产发展，此时派遣机构顺势承担此义务解决企业的困惑，也符合外包之精髓，但是同时也带来了派遣机构本身工会的加强和服务功能。而对每月职工工资总额的百分之二的工会经费，如何运作成为员工福利的补充，使用工单位满意。这又在考验派遣服务机构的智慧了。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合

43、同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。如果用正常的眼光看待这个条款发现这和自己单位签定合同的解除合同是没有多大差别的，但是你再认真的读一遍两遍就会有所不同。解读：无固定期限合同只要符合特定条件可以解除，派遣情况下的二年劳动合同，同样是可以在特定条件下得到解除，本条明确提出用工单位的“退回机制”是用工单位潜在的风险。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。这个特殊的规定真的要认真去琢磨，我也曾经忽略这一条款。这

44、个规定限制了用工单位并不是在用工过程中随意的将劳动者退回上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读劳务派遣单位，而是要符合三十九条和第四十条第一项，第二项规定情形。客观情况发生重大变化和协商不能达成一致的这条最灵活的条款，竟然在派遣中不能做为退回给劳务派遣单位解除劳动关系。在签定二年的劳动合同中，这种双向制约的条款确实让双方难以应对，不能退回就不能解除合同，不能解除合同企业不能提供工作，用工单位就要承担支付报酬的义务。因此，用人单位与用工单位，必须在新版的劳动合同，规章制度，选择用人、培训考核都层层把关，才能将双方的用

45、工风险得以规避。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。解读：这是明确劳务派遣的适用范围，这也是回答企业为什么要使用劳务派遣，劳务派遣主要解决的问题是什么。这也直接决定了企业应该如何使用劳务派遣。临时性、辅助性和替代性的工作岗位是个很不错的指引性意见，针对岗位来区分是否使用劳务派遣，核心岗位全部由本企业建立劳动关系，非核心岗位悉数外包，这样至少解决了同工同酬的问题。另外，对于几十人以下的小型和微小型企业，全部人员外包或许是最理性的选择，因为他们本身就

46、没有足够的资本和专业人才来处理如此纷繁复杂的劳动用工事宜，与其一不小心就犯规，还不如交给专业机构处理。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 解读：此条款对成立之初就考虑人员编制，规避用工成本的劳务派遣机构，自然会在新法成立之前就做好各种调整工作。但是针对不少公司下面成立非正规就业组织录用员工交金的，这种状况又如何应对呢？上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读 第

47、九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 解读：劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位

48、与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读 解读：为了解决这个问题，最高人民法院于2006年出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，对解决此类纠纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上的依据。而这次新法则对劳务派遣用工形式进行了规范，限定了劳务派遣合同的期限;明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，规定了

49、用工单位应当履行的义务;规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利;规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这些规定对派遣纠纷提供了实体上的依据，将对劳务派遣制度将产生深刻的影响。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读解读：连带责任。从法律依据来看，派遣单位和用工单位承担连带责任仍局限于一种情形，即派遣单位给劳动者造成损害的情形。除此以外的情形，仍需由派遣协议来作具体约定。实际上劳动合同法草案曾经规定了劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连

50、带赔偿责任。草案意思表达得很明确，用工单位的行为导致劳动者损害的，派遣单位和用工单位需承担连带责任。但是最终定稿进行了修订，可见立法者的目的是否定此情形连带责任的承担问题。派遣单位损害劳动者的利益，比如按照派遣单位所在地的低水平支付劳动报酬，克扣劳动报酬等，而用工单位已经按照派遣协议履行了支付的义务，派遣单位的违法行为实际上与用工单位无多大关系，但按照劳动合同法的规定，用工单位需承担连带责任有失公允。相反，如果劳动者在用工单位受到损害，虽然是用工单位的直接行为所导致，但基于劳动者与派遣单位存在劳动关系，派遣单位需承担用人单位的所有义务，所以派遣单位和用工单位承担连带责任是理所当然的。上海人才市

51、场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读 第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读总结：总结：劳务派遣单位对派遣劳动者的法定义务劳

52、务派遣单位对派遣劳动者的法定义务劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬（第58、59、60条）；劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用（69条第三款）；在跨地区派遣劳动者时，劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件，符合用工单位所在地规定的标准（第61条）；劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利（63条）；劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利；对被派遣劳动者承担连带责任（92条）；上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹

53、口足球号虹口足球场场 Tel:56710517中篇 劳务派遣条款解读总结：用工单位对派遣劳动者的法定义务用工单位不得向被派遣劳动者收取费用（69条第三款）；执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件与保护；在跨地区派遣劳动者时，用工单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件，符合用工单位所在地规定的标准（第61条）；用工单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利（63条）；连续用工的，实行正常的工资调整机制（62条）；告知派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；用工单位不得将被派遣劳动

54、者再派遣到其他用人单位；用工单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利；对被派遣劳动者承担连带责任（92条）； 上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517下篇 劳务派遣实务分析下篇劳务派遣实务分析劳动合同法给劳务派遣带来的冲击劳动合同法过渡时代派遣机构做什么劳动合同法过渡时代已选择派遣的机构做什么劳动合同法给劳务派遣带来的十个难题（不解之谜）上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517下篇 派遣成长之忧上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:

55、56710517派遣行业的新可行性应对无固定期限合同之忧化解经济补偿金人事事务外包功能突现规避风险方式推陈出新如何选择评估派遣机构的能力？“能与企业同进退，能够参与企业实际工作的劳务派遣单位”，大和小从根本并不重要服务能力服务流程的控制能力从效率与经验两方面体现顾问服务的提供能力派遣过程中涉及问题的解决能力应变能力企业资质的应用能力企业资质可以提供哪些有利于企业的服务法律法规的应对能力政府出台的政策与争议发生时的处理能力下篇 过渡阶段派遣机构要做什么？上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517派遣机构要做什么？派遣机构要做什么？员工内训集思

56、广义流程改造文本修订员工内训集思广义学习新法解惑答疑修订合同平稳过渡业务评估寻求先机组建工会强化服务制度修订员工公示内部客户下篇 过渡阶段已派遣公司要做什么？上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517等待？等待？终止？终止？重签？重签？研读新法汇报建议检视合同修改协议理清思路完善制度评估机构慎重选择如果没有专家团队指导您，您如何与派遣单位博弈？下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团第一谜团：试用期之谜参考：第十九条，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。第二十条 试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资。一些劳务派遣单位为解决派遣客户

57、的需求，有可能会将A派遣客户的员工挖到B派遣客户，或者是正好AB两个派遣客户选择的是同一家派遣机构，对于劳动者同属一个用人单位，第二家派遣客户就不能约定和采用员工试用期了。劳务派遣单位服务众多的用工单位，当面对同岗位不同工资时如何处理？答案：录用员工之前请了解其上一家用人单位，一个用工单位至少要有两家派遣供应商，同一派遣机构拥有两家不同法人的服务机构，派遣机构自挖墙角的现象减少。尽可能完善工资体系，引导用工单位建立与用人单位同步的薪酬体系。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团第二谜团：阶段性外包之谜

58、参考：第十四条，无固定期限劳动合同的条件形成。为了不让员工在同一用人单位连续工作满十年或是连续订立两次固定期限合同。在新法出台前，用人单位将满十年或即将满十年的员工转给派遣机构，就象洗钱一样过滤几个月，再录用回来，通过用人关系的转换洗掉连续用工的历史。在新法出台后，用人单位与派遣机构合作，转换用人单位订定劳动合同，造成不是两次订定劳动合同的事实。在新法出台后，用人单位与用工单位轮流订定劳动合同，员工在普法观念不强的情况下，由于在同一用工单位工作，忘记要求支付经济补偿金。（这个好象不太可能，哈）对于十年经营以上的派遣机构，假设其中三万人已经连续工作满十年了，明年要签订劳动合同怎么办？上海人才市场

59、上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团第二谜团：阶段性外包之谜答案：只要有降低成本的可能性，企业和派遣机构就会乐此不彼的尝试，苦的是派遣机构，你就是企业阶段性运作的工具，同时导致派遣机构在人才心目中的地位越来越低。人才应该感谢派遣给予一个相对持续稳定工作的机会，与其被企业在考虑合同期限形式时更换人员，不如通过这种形式继续工作，请改变您对派遣机构的印象，我们是你的娘家。遭遇同一员工只能约定试用期，遭遇企业二次合同的可能性存在，一些派遣机构只能忍痛割爱，或者再成立另外一家服务机构进行应对，这也就加强了派遣的临时性、阶

60、段性的运作。上海人才市场上海人才市场东江东江湾路湾路444号虹口足球号虹口足球场场 Tel:56710517下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团第三谜团：经济补偿金之谜参考：第四十六条，第四十七条，经济补偿金的支付。现有的派遣协议或许没有明确的约定现有派遣员工是由谁来支付经济补偿金，如果双方出现扯皮，那么很多东西就说不清楚了，有争议的东西趁早寻求解决方案。新法也是将经济补偿金也是由用人单位支付而非用工单位（看第五十八条，应当履行用人单位的义务）答案：谁用人就谁买单，这个在合同法中没有考虑到买单因素，我想，用工单位还是担了吧，毕竟派遣机构已经帮你解决了很多忙了。其实，经济补偿金的薪酬体系设计应该