合同实践中法律风险防范实务培训

1、合同实践中法律风险防范合同实践中法律风险防范实务培训实务培训2014年年 第一章第一章 认识公司认识公司两大类公司两大类公司n一、我国一、我国公司法公司法的调整对象的调整对象：依公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 二、有限责任公司与股份有限公司的区别二、有限责任公司与股份有限公司的区别 有限责任公司有限责任公司n1.以以出资证明书出资证明书证明证明股东出资份额；股东出资份额；n2.不能发行股票，不不能发行股票，不能公开募股；能公开募股；n3.股东的出资不能随股东的出资不能随意转让；意转让；n4. 财务不必公开。财务不必公开。股份有限公司股份有限公司：n1.资本划分为资本划分为等额

2、股等额股份份，；，；n2.通过通过发行股票发行股票筹集筹集资本；资本；n3.股票可以股票可以自由转让自由转让；n 4.财务公开财务公开。 三、公司释义三、公司释义n1、公司是公司是企业法人企业法人，有，有独立的财产独立的财产，享有，享有法法人财产权人财产权。公司以其。公司以其全部财产对公司的债务承全部财产对公司的债务承担责任。担责任。法人法人n举例举例1 1：江苏卫视：江苏卫视非诚勿扰非诚勿扰节目里有位节目里有位女嘉宾自我介绍是女嘉宾自我介绍是“医药器材公司法人医药器材公司法人”，这个表述是否准确，为什么？，这个表述是否准确，为什么？法人n1、定义：根据我国民法通则，法人是指、定义：根据我国民

3、法通则，法人是指具有具有民事权利能力和民事行为能力民事权利能力和民事行为能力，依，依法独立享有民事权利和承担民事义务的法独立享有民事权利和承担民事义务的组织组织。这里规定得相当明确，。这里规定得相当明确，法人是组法人是组织织，不是某一个人。，不是某一个人。n女嘉宾正确的身份：法定代表人女嘉宾正确的身份：法定代表人2、企业法人的特点、企业法人的特点n（1）法人是）法人是拟制的人拟制的人，与自然人相对应，与自然人相对应n（2）享有）享有独立财产权独立财产权：占有、使用、收益、处分。：占有、使用、收益、处分。n举例：享有房子，车，机器，可进行处置。举例：享有房子，车，机器，可进行处置。n（3）公司以

4、其）公司以其全部财产全部财产对公司的债务承担责任。对公司的债务承担责任。 3、分公司和子公司分公司和子公司n分公司分公司 指公司在其住所以外设立的、有营业指公司在其住所以外设立的、有营业资格而没有法人资格的分支机构。对应的是公资格而没有法人资格的分支机构。对应的是公司司本部本部n子公司子公司 指其一定数额以上股份被另一个公司指其一定数额以上股份被另一个公司所控制的公司。所控制的公司。-对应的是对应的是母公司母公司n子公司是企业法人子公司是企业法人实例实例n中铝公司、中铝洛阳铜业有限公司、铜宝公司均为企中铝公司、中铝洛阳铜业有限公司、铜宝公司均为企业法人。（关系）业法人。（关系）如果铜宝公司欠甲

5、公司材料款如果铜宝公司欠甲公司材料款200200万元，甲公司起诉，应万元，甲公司起诉，应该起诉谁？该起诉谁？ A A：中铝洛铜、铜宝公司：中铝洛铜、铜宝公司 B B：中铝公司、中铝洛铜、铜宝公司：中铝公司、中铝洛铜、铜宝公司 C C：铜宝公司：铜宝公司实例实例n中铝洛阳铜业有限公司上海销售分公司为中铝洛阳铜中铝洛阳铜业有限公司上海销售分公司为中铝洛阳铜业有限公司的分支机构业有限公司的分支机构n如上海分公司欠甲公司材料款，甲公司起诉，应起诉如上海分公司欠甲公司材料款，甲公司起诉，应起诉谁？谁？ A A：中铝洛铜、上海分公司：中铝洛铜、上海分公司 B B：中铝公司、中铝洛铜、上海分公司：中铝公司、

6、中铝洛铜、上海分公司 C C：上海分公司：上海分公司 D D：中铝洛铜：中铝洛铜如何简单区分子公司和分公司如何简单区分子公司和分公司n看名称看名称n看营业执照看营业执照 子公司营业执照上有子公司营业执照上有“法定代表人法定代表人 * * * * * *” 分公司营业执照上有分公司营业执照上有“负责人负责人 * * * *”4、公司的有限责任公司的有限责任n在我国，在我国，公司法公司法调整的公司是企业法人，调整的公司是企业法人，包括有限责任公司和股份有限公司，都是有限包括有限责任公司和股份有限公司，都是有限责任的。受责任的。受公司法公司法调整的公司必须在名称调整的公司必须在名称上注明上注明“有限

7、有限”。n什么是有限责任公司的什么是有限责任公司的有限责任：有限责任： 股东以其股东以其认缴认缴的出资额为限对公司承担责任的出资额为限对公司承担责任，即，即股东的责任是有限的股东的责任是有限的。n举例举例2 2：甲乙二人成立一个洛阳腾达金属：甲乙二人成立一个洛阳腾达金属材料有限公司，公司注册资本材料有限公司，公司注册资本6060万元，万元，甲认缴出资甲认缴出资2020万元，乙认缴出资万元，乙认缴出资4040万元万元，在成立时均实际到帐。经营两年后，在成立时均实际到帐。经营两年后，公司因管理不善，只剩下资产公司因管理不善，只剩下资产2020万元，万元，而负债达而负债达4040万元，怎么还债？万元

8、，怎么还债？n答案：公司以其剩下的答案：公司以其剩下的2020万元还债。股万元还债。股东已出资，投资无法收回，即东已出资，投资无法收回，即2020万元和万元和4040万元赔进去，但股东也不以个人的财万元赔进去，但股东也不以个人的财产还债，这就是产还债，这就是“以其以其认缴认缴的出资额为的出资额为限限”n历史上设定公司有限责任的目的：为鼓历史上设定公司有限责任的目的：为鼓励投资，减少投资风险。励投资，减少投资风险。n腾达公司全部资产还不清债，如何处理腾达公司全部资产还不清债，如何处理？n破产破产n债权人或债务人均可申请债权人或债务人均可申请n这时候有人说了，投进去这时候有人说了，投进去4040万

9、全赔进去了，能万全赔进去了，能不能认缴不能认缴4040万，实际出资万，实际出资3030万，万一公司倒闭万，万一公司倒闭，损失不那么大，行不行，为什么？，损失不那么大，行不行，为什么？n又有人想点子了，我把又有人想点子了，我把4040万投进去再转出来，万投进去再转出来，比如将钱存到公司账上，等验资以后再取出来比如将钱存到公司账上，等验资以后再取出来给自己用。行得通吗？给自己用。行得通吗？ n虚假出资虚假出资n抽逃出资抽逃出资n以上行为都要承担法律责任，将被行政以上行为都要承担法律责任，将被行政罚款，并且股东本人就罚款，并且股东本人就出资不实部分出资不实部分和和抽逃出资部分抽逃出资部分承担民事责任

10、。承担民事责任。法规n 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。额百分之五以上百分之十五以下的罚款。n公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款款 四、中铝洛阳铜业有限公司

11、的股东四、中铝洛阳铜业有限公司的股东n中国铝业公司、洛阳市人民政府国有资中国铝业公司、洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会，中信兴业投资有限产监督管理委员会，中信兴业投资有限公司。中国铝业公司绝对控股。公司。中国铝业公司绝对控股。五、中铝洛阳铜业有限公司与洛五、中铝洛阳铜业有限公司与洛阳铜加工集团有限责任公司阳铜加工集团有限责任公司n1 1、两个各自独立互不参股的法人、两个各自独立互不参股的法人n2 2、曾进行主营资产买卖、曾进行主营资产买卖n3 3、中铝洛阳铜业有限公司成立于、中铝洛阳铜业有限公司成立于20052005年年1212月月，洛铜集团依然存在，两者不是前后身的关系，洛铜集团依然存在

12、，两者不是前后身的关系。不是法律意义上、而是从企业的规模、技术。不是法律意义上、而是从企业的规模、技术、管理、经验等，她是承继了洛阳铜加工集团、管理、经验等，她是承继了洛阳铜加工集团有限责任公司有限责任公司5050多年的发展史。多年的发展史。第二章第二章 合同实践中法律风险防范实务合同实践中法律风险防范实务n合同管理重要性和概念合同管理重要性和概念n合同法律风险防范的必要性合同法律风险防范的必要性n合同选择主体阶段的法律风险及防范措施合同选择主体阶段的法律风险及防范措施n合同订立阶段法律风险及防范措施合同订立阶段法律风险及防范措施n合同履行阶段的法律风险及防范措施合同履行阶段的法律风险及防范措

13、施n合同档案管理法律风险及防范措施合同档案管理法律风险及防范措施n先履行后补签合同法律风险和防范措施先履行后补签合同法律风险和防范措施合同管理的重要性合同管理的重要性采购原材采购原材物料、设物料、设备、备件备、备件销售产品销售产品工程建设工程建设维护维护修理修理合同合同其他对外其他对外经济经济投资投资融资融资合同合同是企是企业利业利润之润之舟舟n合同管理的重要性合同管理的重要性合同直接或间接在当事人之间分配合同利益。合同直接或间接在当事人之间分配合同利益。合同利益表现在价格、质量、结算、数量、费合同利益表现在价格、质量、结算、数量、费用、违约责任、诉讼地等合同条款的方方面面用、违约责任、诉讼地

14、等合同条款的方方面面。合同管合同管理是企理是企业管理业管理重要组重要组成部分成部分合同签订、履行过程管理可以增加合同利益、合同签订、履行过程管理可以增加合同利益、也可以减少合同利益。也可以减少合同利益。合同的管理同合同利益最大化、同企业成本、合同的管理同合同利益最大化、同企业成本、利润息息相关。利润息息相关。n合合同管理概念同管理概念合同管理是全过程的、系统性的、动态性的合同管理是全过程的、系统性的、动态性的管理。管理。审查、监督、控制是合同管理的手段审查、监督、控制是合同管理的手段合同订立、履行、变更、解除、转让、合同订立、履行、变更、解除、转让、 终止、履行后评价、合同利益救济等终止、履行

15、后评价、合同利益救济等 全过程管理是合同管理的内容。全过程管理是合同管理的内容。合同合同管理管理概念概念合同法律风险防范的必要性合同法律风险防范的必要性n案例案例1： 某生产白酒企业同一经销商签订一份全年白酒某生产白酒企业同一经销商签订一份全年白酒的销售合同，合同约定经销商经销的白酒的品的销售合同，合同约定经销商经销的白酒的品种、价格、质量等，但没有约定经销商经营的种、价格、质量等，但没有约定经销商经营的区域。合同签订后，白酒企业要求划定该经销区域。合同签订后，白酒企业要求划定该经销商的销售区域，经销商不予同意。白酒企业停商的销售区域，经销商不予同意。白酒企业停止给经销商供酒。后经销商诉至法院

16、，法院判止给经销商供酒。后经销商诉至法院，法院判决该生产企业继续履行合同，并支付违约金决该生产企业继续履行合同，并支付违约金200万元。万元。合同法律风险防范的必要性合同法律风险防范的必要性 案例案例2： 甲公司（买方）与乙公司（卖方）签定总金额为甲公司（买方）与乙公司（卖方）签定总金额为20002000万万元的原材料买卖合同，甲公司合同承办人员向法律顾问元的原材料买卖合同，甲公司合同承办人员向法律顾问报审合同时，该公司法律顾问为预防合同法律风险，将报审合同时，该公司法律顾问为预防合同法律风险，将合同中的合同中的“甲公司向乙公司支付订金甲公司向乙公司支付订金300300万元万元”改为改为“甲甲

17、公司向乙公司支付定金公司向乙公司支付定金300300万元万元”，乙公司没有提出异议。，乙公司没有提出异议。合同签订生效后，甲公司根据合同约定支付给乙公司合同签订生效后，甲公司根据合同约定支付给乙公司300300万元定金，因产品价格上涨，乙公司拒绝履行合同，并万元定金，因产品价格上涨，乙公司拒绝履行合同，并返还甲公司返还甲公司300300万元，甲公司以其支付的为定金为由要求万元，甲公司以其支付的为定金为由要求乙公司返还乙公司返还600600元，双方发生争议，诉至法院。法院根据元，双方发生争议，诉至法院。法院根据定金罚则规定，判决乙公司应返还给甲公司定金罚则规定，判决乙公司应返还给甲公司60060

18、0万元。万元。合同法律风险防范的必要性合同法律风险防范的必要性n案案例例3 3： 甲公司（卖方）同乙公司（买方）签订铝锭销售合同，甲公司（卖方）同乙公司（买方）签订铝锭销售合同，合同中约定了乙公司提货时必须持单位介绍信、授权合同中约定了乙公司提货时必须持单位介绍信、授权委托书等提货手续，但合同执行阶段，张某称本次提委托书等提货手续，但合同执行阶段，张某称本次提货时间原因没有带提货手续，让甲公司先发货，后补货时间原因没有带提货手续，让甲公司先发货，后补手续，甲公司业务人考虑到其他的销售合同中乙公司手续，甲公司业务人考虑到其他的销售合同中乙公司张某提过货物，在本合同履行中没有按照合同约定要张某提过

19、货物，在本合同履行中没有按照合同约定要求乙公司提货人员张某提供相关提货手续便发货，后求乙公司提货人员张某提供相关提货手续便发货，后乙公司派人持相关手续提货时，甲公司得知张某已经乙公司派人持相关手续提货时，甲公司得知张某已经离职，甲公司只能按照合同约定，给乙公司发货。第离职，甲公司只能按照合同约定，给乙公司发货。第一次发货的损失只能通过法律途径向张某获取一次发货的损失只能通过法律途径向张某获取。案例启示：案例启示：n尽管大多数的企业和大多数的人在大多数时候尽管大多数的企业和大多数的人在大多数时候是讲诚信的人，但是总有少数企业和少数人在是讲诚信的人，但是总有少数企业和少数人在少数时候不讲诚信。原因

20、就在于人的道德风险少数时候不讲诚信。原因就在于人的道德风险永远是存在的。永远是存在的。n企业所面临的合同法律风险是存在的，有时甚企业所面临的合同法律风险是存在的，有时甚至是预想不到的。合同法律风险存在于合同管至是预想不到的。合同法律风险存在于合同管理的各个阶段。理的各个阶段。n“防人之心不可无防人之心不可无”合同招标阶段合同招标阶段法律风险及防范措施法律风险及防范措施合同招标的法律风险防范的必要性合同招标的法律风险防范的必要性招标招标合同合同法律法律风险风险防范防范提前提前招标招标阶段阶段合同招标阶段的法律风险防范的必要性合同招标阶段的法律风险防范的必要性招标文件的合同条款同合同订立过程的招标

21、文件的合同条款同合同订立过程的合同主要条款相同，合同主要条款相同，合同订立阶段合同合同订立阶段合同条款不能实质性背离招标文件的内容条款不能实质性背离招标文件的内容招标过程的合法性直接影响合同的订立招标过程的合法性直接影响合同的订立中标人是合同的当事人，合同主体通过中标人是合同的当事人，合同主体通过招标产生，一般不具有可更换性招标产生，一般不具有可更换性合同的主体合同的主体合同内容合同内容合同的订立合同的订立合同招标阶段的主要法律风险合同招标阶段的主要法律风险n合同主体资质不合格法律风险合同主体资质不合格法律风险n在招标过程的资格预审阶段和资质审查在招标过程的资格预审阶段和资质审查阶段资质审查缺

22、陷，造成中标人主体资阶段资质审查缺陷，造成中标人主体资质不合格，最终导致合同的主体资质不质不合格，最终导致合同的主体资质不合格。合格。合同招标阶段的主要法律风险合同招标阶段的主要法律风险n案例案例4 4：n甲公司进行设备招标，招标文件为招标代理机甲公司进行设备招标，招标文件为招标代理机构编写，未经法律、财务人员审核，经过发出构编写，未经法律、财务人员审核，经过发出招标文件、开标、评标等招标程序确定了中标招标文件、开标、评标等招标程序确定了中标人，双方签订合同时，甲公司发现合同价格没人，双方签订合同时，甲公司发现合同价格没有明确税种和税率、违约条款对己不利，没有有明确税种和税率、违约条款对己不利

23、，没有约定技术服务条款和质保期。甲公司提出修改约定技术服务条款和质保期。甲公司提出修改合同文本的意见，乙公司以合同条款不能实质合同文本的意见，乙公司以合同条款不能实质性背离招标文件为由拒绝修改合同条款。双方性背离招标文件为由拒绝修改合同条款。双方发生争议，诉至法院，乙公司胜诉。发生争议，诉至法院，乙公司胜诉。案例启示：案例启示：n合同文本审查滞后导致重大合同风险。合同文本审查滞后导致重大合同风险。n招标文件中包含合同主要条款，招标文招标文件中包含合同主要条款，招标文件未经专业法律、财务人士审查，合同件未经专业法律、财务人士审查，合同文本的后期评审过程发现的风险无法控文本的后期评审过程发现的风险

24、无法控制导致合同风险。制导致合同风险。n在中标后引起合同争议，导致合同的履在中标后引起合同争议，导致合同的履行风险。行风险。合同招标阶段的主要法律风险合同招标阶段的主要法律风险法律法规规定法律法规规定根据根据招投标法招投标法和和招投标法实施细则招投标法实施细则的规定，对于招标类项目，同中标方签订的规定，对于招标类项目，同中标方签订的合同文本内容不能同招标文件的合同条的合同文本内容不能同招标文件的合同条款有实质性变更。款有实质性变更。合同招标阶段的主要法律风险合同招标阶段的主要法律风险委托不具备资质的招标机构代理招标委托不具备资质的招标机构代理招标招标公告或招标文件发售程序违法风险招标公告或招标

25、文件发售程序违法风险接受投标文件的程序违法风险接受投标文件的程序违法风险开标程序违法开标程序违法评委会人员确定、评标程序违法评委会人员确定、评标程序违法定标程序违法等定标程序违法等招标招标程序程序违法违法导致导致法律法律风险风险合同招标阶段的主要法律风险合同招标阶段的主要法律风险n招标过程程序违法主要后果招标过程程序违法主要后果n招标无效、中标无效、评标、定标无效、招标无效、中标无效、评标、定标无效、承担缔约过失、违约责任等民事责任、承担缔约过失、违约责任等民事责任、行政违法责任等行政违法责任等。合同招标阶段法律风险防范措施合同招标阶段法律风险防范措施合同审查部门提前介入，参与招标文件的审查，

26、合同审查部门提前介入，参与招标文件的审查，通过对招标文件中招标范围、合同主要条款、评通过对招标文件中招标范围、合同主要条款、评标标准和方法等内容的合法性审查，控制招标文标标准和方法等内容的合法性审查，控制招标文件的法律风险，确保合同内容的合法性、同招标件的法律风险，确保合同内容的合法性、同招标文件合同主要条款的一致性，防范合同风险。文件合同主要条款的一致性，防范合同风险。合同主体资质合同主体资质风险控制措施风险控制措施合同内容风险合同内容风险控制措施控制措施对投标人的资格预审或资质审查，控制主体不对投标人的资格预审或资质审查，控制主体不合格导致的法律风险，确保合同主体的合法性。合格导致的法律风

27、险，确保合同主体的合法性。合同订立阶段合同订立阶段法律风险防范及防范措施法律风险防范及防范措施 一、合同对方主体资格认定的法律风险一、合同对方主体资格认定的法律风险及防范措施及防范措施合同对方主体资格认定的法律风险合同对方主体资格认定的法律风险n案例案例5 5： 甲公司（买方）和乙公司（卖方）签订催化甲公司（买方）和乙公司（卖方）签订催化剂买卖合同，因供货质量存在严重问题，无法剂买卖合同，因供货质量存在严重问题，无法使用，甲公司不予支付货款，乙公司将甲公司使用，甲公司不予支付货款，乙公司将甲公司诉至法院。案件在法院审理过程中，甲公司业诉至法院。案件在法院审理过程中，甲公司业务人员又同乙公司进行

28、新的交易，拟订了同乙务人员又同乙公司进行新的交易，拟订了同乙公司再次签订催化剂的买卖合同，合同在报审公司再次签订催化剂的买卖合同，合同在报审过程中，合同管理员及时提出意见，合同没有过程中，合同管理员及时提出意见，合同没有签订。签订。案例启示：案例启示：n没有完善的合同对方主体资格能力的认没有完善的合同对方主体资格能力的认定和考评程序和制度会导致法律风险。定和考评程序和制度会导致法律风险。合同对方主体资格认定的法律风险合同对方主体资格认定的法律风险n案例案例6 6： 甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订一甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订一份污水处理工程施工承包合同，合同签订后履行份污水处

29、理工程施工承包合同，合同签订后履行中，乙公司所雇用的李某在施工中发生工伤事故中，乙公司所雇用的李某在施工中发生工伤事故，因为赔偿金额李某同乙公司产生争议，将甲公，因为赔偿金额李某同乙公司产生争议，将甲公司和乙公司作为共同被申诉人向当地劳动仲裁委司和乙公司作为共同被申诉人向当地劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，后查明乙公司不具有施工资员会提出劳动仲裁，后查明乙公司不具有施工资质，因此，根据质，因此，根据劳动合同法劳动合同法规定，仲裁委裁规定，仲裁委裁决甲公司同乙公司承担连带责任。决甲公司同乙公司承担连带责任。案例启示：案例启示：n合同对方主体资质认定缺陷，引发合同合同对方主体资质认定缺陷，引发合同纠纷

30、等法律风险。纠纷等法律风险。合同对方主体资格认定的法律风险合同对方主体资格认定的法律风险营业执照手续没有及时更新，对合同主体的年检营业执照手续没有及时更新，对合同主体的年检情况失控。情况失控。留存的营业执照等手续复印件没有加盖对方公司留存的营业执照等手续复印件没有加盖对方公司公章，真实性无法考证。公章，真实性无法考证。未领取营业执照的法人的分支机构、职能部门没未领取营业执照的法人的分支机构、职能部门没有法人的合适充分的授权。有法人的合适充分的授权。许可经营合法性问题，应当具备特种行业许可证许可经营合法性问题，应当具备特种行业许可证的企业缺乏特种许可证资质。的企业缺乏特种许可证资质。保证人不具备

31、担保人资格。保证人不具备担保人资格。主体主体资质资质缺陷缺陷体现体现代理商的代理资质文件不完备，并且代理年限终代理商的代理资质文件不完备，并且代理年限终止后是否具备代理资质情况失控。止后是否具备代理资质情况失控。合同对方主体资格认定的法律风险合同对方主体资格认定的法律风险n案例案例7 7： 甲公司于甲公司于20092009年与乙公司发生供销业务，年与乙公司发生供销业务，20092009年一年期间累计发生赊销额达年一年期间累计发生赊销额达10001000余万元余万元，20102010年年2 2月，甲公司收到乙公司所在地法院月，甲公司收到乙公司所在地法院的通知，乙公司破产。最后，甲公司只收回的通知

32、，乙公司破产。最后，甲公司只收回200200万元货款，其余万元货款，其余800800万元覆水东流。万元覆水东流。案例启示：案例启示：对于先货后款的销售类合同缺乏对对方履约能力的对于先货后款的销售类合同缺乏对对方履约能力的考评，导致货款回收困难，产生纠纷；考评，导致货款回收困难，产生纠纷；缺乏缺乏合同合同主体主体履约履约能力能力考评考评工程类合同缺乏对对方履约能力的考评，容易导工程类合同缺乏对对方履约能力的考评，容易导致工期拖延、工程质量不合格、安全措施不到位致工期拖延、工程质量不合格、安全措施不到位或管理混乱而发生安全事故等风险。或管理混乱而发生安全事故等风险。供应类合同缺乏对对方履约能力的考

33、评，导致标的供应类合同缺乏对对方履约能力的考评，导致标的质量、工期履约困难、预付款无法收回、双倍定金质量、工期履约困难、预付款无法收回、双倍定金无法返还等风险，增加合同法律风险；无法返还等风险，增加合同法律风险；合同对方主体资格认定的防范措施合同对方主体资格认定的防范措施n对于法律风险较大的合同，可以通过对于法律风险较大的合同，可以通过书面审查书面审查和和调研调研的方法考评对方的履约能力，由合同承的方法考评对方的履约能力，由合同承办单位组织进行调研的基础上给审签部门出具办单位组织进行调研的基础上给审签部门出具合同资信情况调查说明，同时，建立履约能力合同资信情况调查说明，同时，建立履约能力追踪制

34、度，及时掌控对方的履约能力，如果对追踪制度，及时掌控对方的履约能力，如果对方发生变更、分立、丧失履约能力情况时，以方发生变更、分立、丧失履约能力情况时，以便及时采取保全措施，掌控合同风险。便及时采取保全措施，掌控合同风险。合同对方主体资格认定的防范措施合同对方主体资格认定的防范措施n4.4.完善合同主体资料的备案手续。完善合同主体资料的备案手续。n留存已经年检的有效的营业执照、税务登记证留存已经年检的有效的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、生产许可证（若存在）、组织机构代码证、生产许可证（若存在）、代理资质证或授权（若存在）、特种经营许可代理资质证或授权（若存在）、特种经营许可证（若存在）

35、等资质资料。证（若存在）等资质资料。n要求：核对原件，留存经核实的复印件，复印要求：核对原件，留存经核实的复印件，复印件要加盖法人的公章。留存资料要每年核实更件要加盖法人的公章。留存资料要每年核实更新。新。近期经营年报表、资产负债表、损益表、近期经营年报表、资产负债表、损益表、利润表、所有者权益表（若需要）、资信利润表、所有者权益表（若需要）、资信证明（若需要）、业绩情况、有业务往来证明（若需要）、业绩情况、有业务往来的金融机构出具的资本信用证明。的金融机构出具的资本信用证明。对方企业厂房、设备条件、原材料、对方企业厂房、设备条件、原材料、辅助材料、能源供应状况、生产规模、辅助材料、能源供应状

36、况、生产规模、技术水平、交货能力技术水平、交货能力。经营金额、销售渠道、近年的盈亏情况、经营金额、销售渠道、近年的盈亏情况、产品销售情况、经营业绩。产品销售情况、经营业绩。是否同公司曾经合作，合作信誉，企是否同公司曾经合作，合作信誉，企业信用情况、客户评价等。业信用情况、客户评价等。合同主合同主体的履体的履约能力约能力和履约和履约信用情信用情况况合同对方主体资格认定的防范措施合同对方主体资格认定的防范措施二、合同文本存在的法律风险及防范措施二、合同文本存在的法律风险及防范措施合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n1. 1. 合同文本实用性不强，没有根据特有的风险合同文本实用性不强，没有

37、根据特有的风险增加实用条款导致合同纠纷发生的法律风险。增加实用条款导致合同纠纷发生的法律风险。 如销售类合同未约定质检期限、付款期限，供应工程类如销售类合同未约定质检期限、付款期限，供应工程类合同未明确约定交货期、特殊质量标准、付款条件等。合同未明确约定交货期、特殊质量标准、付款条件等。n2. 2. 合同标的约定不明，合同标的品种、规格、合同标的约定不明，合同标的品种、规格、厂家、配套件不明确，导致合同履行困难、发生厂家、配套件不明确，导致合同履行困难、发生合同纠纷的法律风险。合同纠纷的法律风险。合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n案例案例9 9： 甲公司与一外国设备供应公司乙公司签

38、订设备甲公司与一外国设备供应公司乙公司签订设备进口合同。合同仅规定了主体的生产者为德国进口合同。合同仅规定了主体的生产者为德国的某公司，没有规定辅机及有关备件的生产厂的某公司，没有规定辅机及有关备件的生产厂和具体的公司。到货时甲公司发现除主体为德和具体的公司。到货时甲公司发现除主体为德国公司生产外，其他辅机及有关备件全部为越国公司生产外，其他辅机及有关备件全部为越南和马来西亚的产品，质量还不如国产货。虽南和马来西亚的产品，质量还不如国产货。虽然甲公司提出异议，但合同中写明为然甲公司提出异议，但合同中写明为“进口进口”，未明确标的的生产国和公司，结果自认吃亏，未明确标的的生产国和公司，结果自认吃

39、亏，损失了差价，损失了差价180余万元。余万元。合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n3. 3. 施工类合同承包范围约定不明确导致的合施工类合同承包范围约定不明确导致的合同纠纷的发生。同纠纷的发生。 如合同条款约定：如合同条款约定：“按招标文件规定及施工图图纸内按招标文件规定及施工图图纸内容为准容为准”。但没有把招标文件纳入到合同组成部分。但没有把招标文件纳入到合同组成部分。而且招标文件未经双方确认。而且招标文件未经双方确认。u 建议把承包范围和内容作为合同附件。图建议把承包范围和内容作为合同附件。图纸编号写入合同中或将图纸作为合同附件。纸编号写入合同中或将图纸作为合同附件。合同文本存

40、在的法律风险合同文本存在的法律风险n4. 4. 合同文本中使用文字不规范。合同文本中使用文字不规范。 如将违约金写成如将违约金写成罚款罚款字样等文字字样等文字表述异议表述异议、语言歧语言歧义义导致的合同法律风险。导致的合同法律风险。n5. 5. 合同标的价格没有明确是否含税和税率、合同标的价格没有明确是否含税和税率、价格是固定价还是可调价导致合同争议的法律价格是固定价还是可调价导致合同争议的法律风险。风险。n6. 6. 合同标的的质量保证期没有根据标的物的合同标的的质量保证期没有根据标的物的使用寿命和性质进行约定。使用寿命和性质进行约定。合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n案例案例1

41、010： 甲公司同乙公司签订设备改造合同，合同签订时甲公司同乙公司签订设备改造合同，合同签订时，甲公司要求乙公司提供技术方案，并将该技术方，甲公司要求乙公司提供技术方案，并将该技术方案作为合同附件，合同中约定验收标准见附件，也案作为合同附件，合同中约定验收标准见附件，也就是乙公司提供的技术方案。改造完成后，试运行就是乙公司提供的技术方案。改造完成后，试运行阶段发现许多缺陷，甲公司认为乙公司技术方案有阶段发现许多缺陷，甲公司认为乙公司技术方案有缺陷，验收为不合格，并拒付工程款。后乙公司诉缺陷，验收为不合格，并拒付工程款。后乙公司诉至法院，法院审理后认为，合同中约定了验收标准至法院，法院审理后认为

42、，合同中约定了验收标准是乙公司的技术方案，乙公司按照该技术方案进行是乙公司的技术方案，乙公司按照该技术方案进行改造符合合同约定，法律判决甲公司按照合同约定改造符合合同约定，法律判决甲公司按照合同约定支付乙公司工程款及利息。支付乙公司工程款及利息。合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n案例案例1111： 甲公司（买方）同乙公司（卖方）签订了环保甲公司（买方）同乙公司（卖方）签订了环保设备改造合同，合同约定乙公司设备改造达到设备改造合同，合同约定乙公司设备改造达到的环保质量标准，但没有约定验收时试验煤种的环保质量标准，但没有约定验收时试验煤种，设备改造完成后，验收阶段，因煤种不同导，设备改

43、造完成后，验收阶段，因煤种不同导致验收结果不同，以甲公司日常使用的煤种测致验收结果不同，以甲公司日常使用的煤种测试，验收不合格，以优质煤测试，验收合格，试，验收不合格，以优质煤测试，验收合格，双方发生争议，后诉至法院，甲公司败诉。双方发生争议，后诉至法院，甲公司败诉。案例启示：案例启示：n7. 7. 关注验收标准和验收方法条款约定不完备关注验收标准和验收方法条款约定不完备导致的法律风险。主要体现：导致的法律风险。主要体现：n合同约定同实际需要相脱节，没有根据合同标合同约定同实际需要相脱节，没有根据合同标的的性质约定验收标准和验收方法，相关此类的的性质约定验收标准和验收方法，相关此类条款针对性、

44、实用性不强。条款针对性、实用性不强。n 如对于非标件需要特定标准的约定为国家标如对于非标件需要特定标准的约定为国家标准、进口件约定为国家标准、验收标准不明确准、进口件约定为国家标准、验收标准不明确或验收标准条款没有考虑使用的配套性、以对或验收标准条款没有考虑使用的配套性、以对方的技术标准作为验收标准。方的技术标准作为验收标准。n需要计量手段的没有约定误差标准等问题。需要计量手段的没有约定误差标准等问题。合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n案例案例1212： 甲公司同乙公司签订了节能项目能源管理类合同，合同甲公司同乙公司签订了节能项目能源管理类合同，合同约定乙公司自行出资为甲公司进行节

45、能改造，改造完成约定乙公司自行出资为甲公司进行节能改造，改造完成后，乙公司分享节约煤气的收益。收益后，乙公司分享节约煤气的收益。收益=产量产量*节气量节气量*煤气单价。合同中没有明确产量数量，也没有明确是现煤气单价。合同中没有明确产量数量，也没有明确是现有产量还是包括增量。有产量还是包括增量。 分享期限为分享期限为3年，在第二年，公年，在第二年，公司扩建，产量翻了一番，计算第二年节气收益时，乙公司扩建，产量翻了一番，计算第二年节气收益时，乙公司要求按照增加后的产量计算节气收益。甲公司认为产司要求按照增加后的产量计算节气收益。甲公司认为产量是现有产量，没有考虑增产的问题。双方发生争议。量是现有产

46、量，没有考虑增产的问题。双方发生争议。这个案例中还要考虑能源的市场价格变动风险。这个案例中还要考虑能源的市场价格变动风险。案例启示：案例启示：n8. 8. 权利义务条款等合同主要条款不明确导致权利义务条款等合同主要条款不明确导致的合同法律风险的增加。的合同法律风险的增加。n主要包括权利义务条款不明确、约定不当（许主要包括权利义务条款不明确、约定不当（许多合同中写相关事宜另行商议等条款缺乏实质多合同中写相关事宜另行商议等条款缺乏实质性约定）；性约定）；n对权利义务的假设未能穷尽可能性。对权利义务的假设未能穷尽可能性。合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n9.9.合同违约责任条款操作性不强

47、，违约责任缺合同违约责任条款操作性不强，违约责任缺乏具体的计算标准和方法：乏具体的计算标准和方法： * *有的合同约定有的合同约定“一方违约，承担违约责任或一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任按法律规定承担违约责任”； * *有的合同约定了由对方有的合同约定了由对方“予以赔偿予以赔偿”，但没，但没有赔偿标准。有赔偿标准。 * *部分义务缺乏对应的违约责任，所约定违约部分义务缺乏对应的违约责任，所约定违约责任没有可识别性责任没有可识别性。（。（收款类合同与付款类合收款类合同与付款类合同）同）合同文本存在的法律风险合同文本存在的法律风险n10. 10. 争议管辖地条款不明确导致的法律争议

48、管辖地条款不明确导致的法律风险。风险。 只有以下五个地方的法院可供当事人协只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地订地；合同履行地；标的物所在地。但。但是是不得违反专属管辖和级别管辖的规定不得违反专属管辖和级别管辖的规定。 约定管辖常见的错误约定管辖常见的错误不具有可操作性不具有可操作性。 （1 1）表述不清楚，容易产生岐义，如：）表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖，可由双方各所在地法院管辖”； （2 2）约定）约定“发生争议双方协商解决，协商不成

49、到法院诉发生争议双方协商解决，协商不成到法院诉” （3 3）约定由上述五个地方以外的法院管辖；）约定由上述五个地方以外的法院管辖； （4 4）约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某）约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；地中级人民法院管辖； （5 5）约定违反了专属管辖（不动产、港口作业、遗产继）约定违反了专属管辖（不动产、港口作业、遗产继承）的规定；承）的规定； （6 6）约定采用仲裁方式解决的，没有约定选定的仲裁委）约定采用仲裁方式解决的，没有约定选定的仲裁委员会。员会。合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施1. 从交易的目的识别合同的需求，有针对

50、性的增设从交易的目的识别合同的需求，有针对性的增设合同条款，增强合同的实用性。如根据特有的风险合同条款，增强合同的实用性。如根据特有的风险、违约的特点、产品的特性、对方的履约能力等情、违约的特点、产品的特性、对方的履约能力等情况增加实用性条款。况增加实用性条款。防范防范措施措施3. 3. 明确标的物名称、牌号商标、规格型号、生产明确标的物名称、牌号商标、规格型号、生产厂家、原产地、配套货物的清单、品牌、型号、厂家、原产地、配套货物的清单、品牌、型号、规格等以及标的的特定使用要求。规格等以及标的的特定使用要求。2.2.考虑交易的经济背景、社会背景、市场中的主导考虑交易的经济背景、社会背景、市场中

51、的主导地位，在理想和现实之间进行平衡、己方利益和对地位，在理想和现实之间进行平衡、己方利益和对方利益的平横。方利益的平横。4.4.不同的货物质量保证期是不同的不同的货物质量保证期是不同的，根据标的物的，根据标的物的使用寿命和性质进行约定使用寿命和性质进行约定，提高合同的性价比。，提高合同的性价比。合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施防范防范措施措施5. 对于没有国家标准、行业标准、企业标准或其标对于没有国家标准、行业标准、企业标准或其标准与使用要求有差异的，应明确约定标的的特殊质准与使用要求有差异的，应明确约定标的的特殊质量要求量要求,如果我们对该标的质量要求不明确的，可以如果我们

52、对该标的质量要求不明确的，可以使用效果或运行结果作为验收标准。使用效果或运行结果作为验收标准。6.6.合同文本中使用文字规范，合同中所使用的法合同文本中使用文字规范，合同中所使用的法律律、技术等方面的术语要符合特定的法律、技术等方面的术语要符合特定的法律，排除，排除条款、效力、权利义务的不确定性。条款、效力、权利义务的不确定性。7. 7. 违约责任的约定应明确、具体。违约金、赔偿违约责任的约定应明确、具体。违约金、赔偿金、定金都应有一定的比例或金额、或赔偿金计金、定金都应有一定的比例或金额、或赔偿金计算标准和方法，同时，对方违反合同义务条款后算标准和方法，同时，对方违反合同义务条款后对应的违约

53、措施应具体、全面、使违约金条款具对应的违约措施应具体、全面、使违约金条款具有可操作性，成为督促对方履约的手段。有可操作性，成为督促对方履约的手段。合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施违约金数额或比例法律没有明确的数额限制，违约金数额或比例法律没有明确的数额限制，根据具体合同情况双方协商确定。根据具体合同情况双方协商确定。违约金低于或高于造成的损失的，可以请求法违约金低于或高于造成的损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当增加或减少。院或仲裁机构予以适当增加或减少。违约金的数额应当以实际损失为参照物。请求违约金的数额应当以实际损失为参照物。请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额人

54、民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。以不超过实际损失额为限。根据根据最高人民法院关于合同法司法解释二最高人民法院关于合同法司法解释二第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为成损失的百分之三十的，一般可以认定为 “过分高于造成的损失过分高于造成的损失”。违约金违约金规定规定合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施n 定金是一种合同担保手段，本定金是一种合同担保手段，本身不是履行债务的行身不是履行债务的行为或支付手段；为或支付手段；n 能证明合同成立能证明合同成立 ；n 债务人履行债务后，

55、定金可抵作价款或者收回；债务人履行债务后，定金可抵作价款或者收回；n 可制裁违约方，相当于预先交付的违约金；可制裁违约方，相当于预先交付的违约金；n 定金适用定金罚则。即：给付定金的一方如违约，定金适用定金罚则。即：给付定金的一方如违约，则无权要求返还定金，收取定金一方如违约，则要双则无权要求返还定金，收取定金一方如违约，则要双倍返还定金；倍返还定金；n 定金应写明定金应写明“定金定金”字样，当事人交付留置金、担字样，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不定定金性质的，当事人

56、主张定金权利的，人民法院不予支持；予支持；n 定金约定金额不得超过合同标的额的定金约定金额不得超过合同标的额的20%20%。定金定金规定规定合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施 n我公司要求：我公司要求：n付款类合同，除经业务单位申请、法付款类合同，除经业务单位申请、法律、财务部门审核同意并经公司领导律、财务部门审核同意并经公司领导批准外，一律约定为我公司所在地法批准外，一律约定为我公司所在地法院管辖。院管辖。n收款类合同，争取约定我公司所在地收款类合同，争取约定我公司所在地法院管辖，如对方处于签合同优势地法院管辖，如对方处于签合同优势地位，不同意约定我公司所在地管辖，位，不同意约

57、定我公司所在地管辖，则尽量不约定管辖法院。则尽量不约定管辖法院。约定约定管辖管辖合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施n我公司销售合同尽量采用我公司销售合同尽量采用“承揽合同承揽合同”文本；文本；n如采用如采用“买卖合同买卖合同”文本，合同履行地、交货地文本，合同履行地、交货地尽量约定为我公司；尽量约定为我公司； 以此确立合同履行地在我公司，从而争取本地法以此确立合同履行地在我公司，从而争取本地法院有管辖权。院有管辖权。相关法律规定：相关法律规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地合同履行地法院管辖法院管辖”承揽合同的履行地：承揽合同的

58、履行地：加工行为地加工行为地为合同履行地；为合同履行地；买卖合同的合同履行地：买卖合同的合同履行地：有明确约定的从约定，有明确约定的从约定，无无明确约定的，以约定的明确约定的，以约定的交货地点交货地点为合同履行地。为合同履行地。合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施 如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致仲裁条款无效。存在，否则将导致仲裁条款无效。（约定：（约定：“如发生争议，由上海市仲裁委员会如发生争议，由上海市仲裁委员会仲裁仲裁”） 仲裁为仲裁为“一裁

59、终局一裁终局”制。制。 仲裁后法院不再受理，可以根据仲裁裁决申仲裁后法院不再受理，可以根据仲裁裁决申 请法院强制执行。请法院强制执行。约定约定管辖管辖n我公司有关管辖诉讼实践 本地与外地合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施n1 1、合同相对方应加盖其单位的公章或、合同相对方应加盖其单位的公章或合同章；或者对方的经办人仅签字但合同章；或者对方的经办人仅签字但应提供加盖了其单位公章的签约授权应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书原件，委托书上有经办人签字委托书原件，委托书上有经办人签字；n 2 2、加盖的公章应清晰可辨；多页合、加盖的公章应清晰可辨；多页合同加盖骑缝章；同加盖骑缝章；n

60、 3 3、对已经拟好的合同的某项内容进、对已经拟好的合同的某项内容进行变更，需要在变更处双方加章确认行变更，需要在变更处双方加章确认；签订签订合同合同必须必须注意注意的细节的细节合同文本法律风险防范措施合同文本法律风险防范措施n4、订立合同时最好要订立完备、详尽、合规、订立合同时最好要订立完备、详尽、合规的书面合同，不主张用传真。对传真件共同的书面合同，不主张用传真。对传真件共同确认后，通过邮寄取得合同原件；确认后，通过邮寄取得合同原件； 在签订的正式合同中做如下约定：在签订的正式合同中做如下约定：有关本合有关本合同在履行中的往来传真件具有法律效力同在履行中的往来传真件具有法律效力。n5、重大