旅游合同法律制度汇编及分析

1、第二章  旅游合同法律制度第一节 旅游合同概述一、旅游合同的概念和特征（一）旅游合同的概念中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”因此，合同是平等主体之间订立民事权利义务关系的协议。合同具有以下法律特征：合同是一种民事法律行为，是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为； 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间的协议； 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的；合同是当事人意思表示一致的协议。根据法律上是否确定了一定的名称，合同分为有名合同与无名合同。有

2、名合同是指法律上已经确定了特定名称的合同，比如合同法分则确定了买卖、借款、租赁、运输等15种合同就是有名合同。旅游合同属于合同的一种，但是旅游合同并没有专章规定在合同法分则当中，即旅游合同不是有名合同，合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。实践中解决旅游纠纷等问题，主要依据合同法的相关规定和相关行政法规、规章，如旅行社条例等。因此旅游合同仍然受合同法调整，具有一般合同应具有的特征。和旅游相关的合同涉及到方方面面，但本书所指的旅游合同从狭义上理解，仅指的是旅游经营者和旅游者之间签订的合同。旅游合同是旅游

3、经营者和旅游者签订的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。旅游经营者和旅游者是平等主体，旅游经营者在向旅游者提供服务的过程中，双方需要以合同的形式明确彼此间的权利义务关系，这就是旅游合同。（二） 旅游合同的特征旅游合同作为一种合同类型，除了具有合同的特征之外，还具有以下特征：1旅游合同主体的特定性旅游合同的主体是特定的，签订旅游合同的一方是旅游经营者，另一方当事人是旅游者，旅游经营者和旅游者之外的其他主体间的合同，不能认定为旅游合同。2旅游合同内容的单一性旅游合同是旅游经营者为旅游者提供的旅游服务，旅游合同的内容不能脱离旅游及为旅游提供的各种服务，包括吃、住、行、游、购、娱等等，脱离以上内

4、容的合同不是旅游合同。3旅游合同为双务合同双务合同是双方当事人互负对待给付义务的合同。在旅游合同中，旅游经营者负有依照旅游合同的约定向旅游者提供旅游服务的义务，旅游者负有向旅游经营者支付合同约定费用的义务。同时，旅游经营者享有索要旅游价款的权利，旅游者也享有接受旅游服务的权利。双方当事人互享债权，互负债务，因此旅游合同是双务合同。4旅游合同是有偿合同有偿合同是指当事人一方给予对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。旅游者要对旅行社提供的旅游服务支付相应的对价，旅游合同是有偿合同。二、旅游合同的作用旅游合同在保护旅游合同当事人的合法利益，规范旅游经营服务行为，促进旅游业健康发展

5、等方面发挥着重要的作用，具体表现为以下几个方面。(一)有利于保护旅游合同当事人的合法权益旅游合同明确了当事人双方的权利义务关系，为合同双方当事人提供了切实的法律保障。任何一方当事人违约时，要依照旅游合同承担相应的违约责任。旅游合同的法律约束力保障了双方当事人合法权益的实现。(二)有利于规范旅游经营服务行为旅游业涉及多个环节，是一项综合性产业。旅游合同的订立使得旅游交通、住宿、餐饮、游览、娱乐、购物等各个环节有机结合起来，按照合同的约定正常运作。目前，虽然我国已逐渐加强和重视对旅游行业服务质量的监督和管理，对于如何更好地保护旅游者的合法权益作出了许多积极的努力，也取得了一定的成效，但随着人们生活

6、质量的提高，出游的人越来越多，每年旅游投诉的案件也有增无减。旅游投诉最主要的依据就是旅游合同，通过旅游合同，不仅能够明晰责任，解决纠纷，也能在某种程度上抑制、减少类似纠纷的发生，对于规范旅游经营服务行为起到十分积极的作用。(三)有利于旅游业健康发展旅游经济是国民经济中重要的组成部分之一，旅游业的可持续发展是社会主义市场经济的必然要求。旅游合同为旅游交易的顺利完成提供了保障，为当事人之间纠纷的解决提供了依据，旅游合同通过最大限度地排除不确定性和不稳定性带动了旅游市场的活跃，也有利于旅游业早日进入健康、稳定、持续发展的良性循环。三、旅游合同的基本原则旅游合同的基本原则，是指贯穿于整个旅游合同的根本

7、准则，是旅游合同当事人在旅游合同的订立、效力、履行、变更、转让、解除、终止、违约责任等方面应当遵循的原则。根据合同法的规定，旅游合同的基本原则有以下六项：（一）平等原则平等原则是指旅游合同的当事人法律地位平等。合同法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”合同当事人之间法律地位平等，不存在管理与被管理，服从与被服从的关系。（二）自愿原则自愿原则是指在旅游合同中，合同当事人应当充分表达真实意思，根据自己的真实意思设立、变更和终止民事权利义务关系。合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同当事人在法律允许的范围内，可

8、以自由选择和决定合同事项，不受他人非法干涉。当事人之间法律地位平等，订立旅游合同要协商一致，一方不得将自己的意志强加给另一方，虚伪的意思或在欺诈、胁迫、乘人之危等情况下作出的意思是无效或可撤销的。任何单位和个人不得非法干预合同当事人自愿订立合同的权利。自愿原则贯彻于旅游合同的始终，是否缔结合同、和谁缔结合同、如何缔结合同、合同的内容以及争议的解决方式都依照自愿原则由当事人协商一致。（三）公平原则公平原则是指当事人应当根据公平正义的观念确定各自的权利与义务，各方当事人都不得以侵害他人合法权益为代价而实现自己的利益，不得滥用自己的权利。合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务

9、。”公平原则是法律最基本的价值取向，包括形式公平和实质公平。形式公平要求为合同当事人提供平等机会，而实质公平要求当事人在订约、履行的过程中，合理分配权利、义务、责任，以体现公平正义的价值观念。对于因重大误解订立的合同、显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方都有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（四）诚实信用原则诚实信用原则是指旅游合同当事人在合同的订立、履行的全过程中，应当诚实守信，以善意的方式履行合同，不得滥用权利、规避法律或者逃避合同规定的义务。合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原

10、则是合同法中的基本原则，也是民法中的帝王条款”，贯穿于合同订立和履行的全过程。例如，旅游经营者在与旅游者签订合同时，不得利用旅游者对旅游知识的缺乏或者对旅游地情况的不熟悉欺诈隐瞒旅游者，损害旅游者的合法权益。再如，甲旅行社为了争取更多的游客，故意将报价降低，而在旅游途中多安排购物点，并强制购物。在该案例中，甲旅行社提供的服务违背旅客旅游的初衷，违反诚实信用原则。（五）守法及公序良俗原则守法及公序良俗原则是指旅游合同当事人根据自己的意思表示订立的合同必须遵守法律，不得违背社会公德和善良风俗。合同法第7条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会

11、公共利益。”旅游合同主要涉及当事人自己的利益，国家一般不予干涉，由当事人自己约定。因此合同的成立是当事人意愿的结果，双方当事人意思表示一致，合同即告成立，即合同自由、自愿原则。但自由、自愿原则也有一定的限制，就是合同活动必须遵守法律、不得违背社会公德和善良风俗。订立合同是一种法律行为，只有合法，合乎社会公序良俗，才能具有法律约束力。遵守法律和社会公德是合同有效的前提。（六）法律约束力原则法律约束力原则是指依法成立的合同，对旅游合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行义务，任何一方不得擅离变更或者解除合同。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定

12、履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同一旦依法成立，即对合同当事人产生约束力。合同当事人应当严格按照合同约定履行义务，非依法律规定或者经对方当事人同意，不得随意变更或解除合同。依法成立的合同，受国家法律保护；反之，如果不是依法订立的合同，不受国家法律保护。四、旅游合同的内容和形式（一）旅游合同的内容旅游合同的内容是指旅游合同当事人享有的权利和承担的义务，即根据法律规定或者当事人约定而产生的权利义务。旅游合同的内容是当事人之间权利义务关系意思表示一致的表现形式，是当事人权利义务关系的具体化，是旅游当事人履行合同、承担法律责任的依据。合同的内容通过合同条款表现

13、出来，合同条款是确定当事人权利义务的依据，根据合同法第12条第1款，“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”根据法律的规定，旅游合同的主要条款应包括以下内容： 1旅游当事人的名称、姓名和住所名称是指法人或其他组织在登记机关正式登记的称谓；姓名是指以自然人身份出现的公民个人在身份证或户籍登记上的正式称谓。当事人的名称、姓名和住所是旅游合同当事人的自然情况，是确定当事人主体资格、地域管辖的重要依据，是旅游合同的必备条款，合同当事人必须核对

14、清楚并真实、准确、完整地书写在旅游合同的相关位置上。2旅游标的旅游标的是旅游合同法律关系的客体，是合同当事人双方权利义务关系共同指向的对象。标的是旅游合同的必备条款，没有合同标的，合同关系就不复存在。旅游合同的标的主要有二种：物和行为，例如根据合同的约定提供符合标准的旅游项目、旅游活动和符合合同要求的餐饮和住宿，这些都是合同的标的。3旅游标的的数量和质量数量和质量是标的的具体化，是用一定的计量单位来衡量标的的尺度和确定权利义务的大小。旅游合同的标的数量要准确，计量单位要明确、具体、统一。例如，旅行社合同中要明确、具体地规定旅行的天数，游览的时间，游览景点的名称、数目，乘坐的交通工具的种类、型号

15、，住宿饭店的星级、房型，就餐的等级、标准以及购物的地点和次数等等。在旅游活动实践过程中，旅游经营者与旅游者签订的旅游合同往往采用格式条款的形式，如果在合同中旅游经营者未明确规定或者模糊规定合同标的的数量与质量，在履行中由于双方理解不同发生纠纷，应当作出有利于旅游者的解释。合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”从保护消费者，帮助弱者的角度出发，对条款的制定人作出不利的解释。旅行社条例第29条也同样规定应当作出有利于旅游者的解释。4价款和酬金价

16、款和酬金一般统称为价金，是一方当事人履行旅游合同义务时另一方当事人以货币形式支付的对价。当旅游合同的标的为物时，取得标的物所应支付的对价为价款；当合同标的是行为或一定智力成果时，支付的对价是酬金。旅游合同不仅应当明确价款或报酬的金额，而且要明确规定价款或酬金的计算标准、币种（人民币或某种外币）、结算方式（现金结算或票据结算）和支付方式（一次性支付或分期付款）等等。根据合同法第62条的规定，当旅游合同的价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。5履行的期限、地点与方式履行期限是指旅游合同当事人履行旅游合同义务的时间界限。包括

17、负有交付标的义务的当事人交付标的的起止时间和负有支付价款或酬金义务的当事人支付价款或酬金的起止时间。旅游合同的当事人应当在旅游合同约定的履行期限内履行义务，实现权利，违反履行期限的规定，应承担违约责任。例如，旅行社质量保证金赔偿试行标准第4条规定：“旅行社收取旅游者预付款后，因旅行社的原因不能成行，应提前二天通知旅游者(出境旅游应提前七天通知旅游者)，否则应承担违约责任，并赔偿旅游者已交预付款的10的违约金。”对于履行期限约定不明确的，根据合同法第62条的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行地点是指旅游合同标的交付与接受的地方，即当事人按照旅游合

18、同约定履行义务的地点。例如交接团的地点、搭乘交通工具的地点、参观游览的景点、住宿餐饮地点、购物地点等等都是履行地点。履行地点关系到旅游合同的履行费用与履行时间，也是旅游合同发生争议时，受害方选择旅游投诉机关的法律依据，必须予以明确规定。履行方式是指旅游合同当事人履行合同义务的具体方法。采取何种方法、途径履行自己在合同中的义务要在合同中明确规定。当然，旅游合同的标的不同，履行合同的方式也不同。例如，旅游接待合同、旅游购销合同、旅游交通运输合同、旅游保险合同等各有不同的厦行方式。对于履行方式约定不明确的，根据合同法62条的规定，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行期限、地点与方式是检验旅游合同是

19、否全面、适当履行的重要依据。6违约责任 违约责任是指旅游合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时，依照法律规定和合同约定应承担的法律责任。旅游合同的违约责任一般依据有关的法律法规来确定，在法律法规没有明文规定时，依据当事人在合同中的条款进行确定，也可以由双方当事人协商确定。违约责任是旅游合同具有法律约束力的重要表现，是维护当事人合法权益的有效手段。7解决争议的方法解决争议的方法是指旅游合同当事人在合同中事先约定的出现合同纠纷时解决争议的方式。旅游合同在履行过程中难免发生争议，对于解决争议的方法，当事人可以通过合同事先约定好争议的解决方式。解决合同争议的方式有四种：一是诉讼解决，即通过

20、人民法院裁判解决纠纷。二是协商解决，即由合同双方当事人通过友好协商的方式解决纠纷；三是调解解决，即由独立的第三人介入调解解决纠纷；四是仲裁解决，即通过仲裁机构仲裁解决纠纷。当事人可以选择其中一种，也可以选择多种，例如先通过协商解决或者第三人调解，不能协商或不能调解的，仲裁解决或者向法院起诉。旅行社是直接从事旅游活动的经营实体，为此旅行社条例对旅行社和旅游者之间的合同内容做了更加具体的规定，包含14项条款。在本书第四章旅行社管理法律制度有详细论述。（二）旅游合同的形式旅游合同的形式是当事人之间订立合同的方式，是当事人合意的外在表现形式，也是合同内容的载体。我国合同法第10条规定：“当事人订立合同

21、，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 因此旅游合同的形式主要为三种：第一种，口头形式，是指当事人之间用语言对话为意思表示订立的合同。口头合同简便易行，效率高，成本低，对于能够即时清结的合同适宜用口头合同，例如在旅游商店中的购物。而对于不能即时清结的合同以及数额较大、交易复杂的合同，不宜采取口头形式。旅游合同包含吃、住、行、游、娱、购六大环节，不宜采用口头形式。第二种，书面形式，是指以文字等有形方式表现当事人之间的意思表示，即当事人的意思表示具有书面的载体，包括合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所

22、载内容的形式。旅行社条例第28条“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明”，并且国家旅游局和国家工商行政管理总局联合修订了团队出境旅游合同示范文本、大陆居民赴台湾地区旅游合同示范文本，制定了团队国内旅游合同示范文本，从2010年6月1日开始实施。书面形式合同的优点在于举证便利，当事人的权利义务规定明确，在旅游合同中被广泛采用。第三种，其他形式。除了口头形式、书面形式外，还可以有其他形式，例如推定形式（或称为默示形式），即当事人未用语言、文字等表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方通过一定的行为作出承诺，从而使合同成立。例如，在旅游合同中，旅行社在旅行完合同中约定的景点之后

23、，给旅游者免费增加了一个景点，旅客欣然前往，可推定当事人之间的旅游合同继续有效。第二节 旅游合同的订立和效力一、订立旅游合同的主体资格签订旅游合同的一方主体是特定的，只能是旅游经营者。根据旅行社条例的规定，在我国能够经营旅游业务的，即以营利为目的，从事旅游业务的企业，只能是旅行社。从我国目前的旅游行业管理规定看，由旅游行政管理机关负责向旅行社核发“旅行社业务经营许可证”，持有该许可证并办理了相应的工商登记手续的企业，即成为法律意义上的旅行社。当然，每个经营旅游业务的企业可以采用自己的名称，但只要符合上述成立旅行社的条件和程序，都能作为旅游合同的当事人与旅游者签订旅游合同。签订旅游合同

24、的另一方当事人是旅游者，签订合同的旅游者可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。根据合同法第9条的规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”无民事行为能力的自然人不具有订立合同的行为能力，限制民事行为能力的人，只能订立与其能力相适应的合同。法人及非法人组织具有民事权利能力和民事行为能力，他们具备订立合同的主体资格。合同当事人可以委托代理人订立合同，代理人只能在授权范围内以委托人的名义订立合同，订立合同的效果，即产生的权利、义务由委托人承担。可见，具备相应的民事权利能力和民事行为能力，是旅游者获得旅游合同一方当事人订约资格的条件。1民事

25、权利能力民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是法律所赋予民事主体的。根据中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。公民的民事权利能力一律平等。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据我国民法通则第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”可见，依法成立的法人具有民事权利能力和民事行为能力，且始于成立，终于消灭。其他组织的民事权利，依照我国民法

26、通则及其他相关法律、法规，也是始于该组织成立，结束于该组织消灭。2民事行为能力民事行为能力是指民事主体以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。公民的民事行为能力与民事权利能力并不完全一致，有民事权利能力的，并不一定具有民事行为能人。民法通则根据公民年龄和智力状况的不同，将民事行为能力区分为三种情况：16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的和18周岁以上的公民，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。上述人可以独立签订旅游合同。10周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活

27、动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。上述人签订旅游合同受到一定的限制。不满10周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。上述人不能签订旅游合同。法人的民事行为能力与其民事权利能力相一致。从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事行为能力是通过法人的内部机构，例如其法定代表人或者其他工作人员来实现的。其他组织的民事行为能力，与法人的民事行为能力相同，其民事行为能力与民事权利能力致，也由其内部组织机构来实现。二、旅游合同的订立（一）旅游合同订立的概念旅游合同订立是指旅游合同当事人以订立合同为目的进行磋商的过程及最终

28、达成合意的状态。旅游合同的订立是旅游合同关系确立的前提和基础，它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的全过程。合同订立的过程一般分为两个阶段，一个是要约，另一个是承诺。（二）旅游合同的要约要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方当事人为要约人，接受要约的一方当事人为受要约人。商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。要约具有如下构成要件：1要约必须是特定人所为的意思表示要约是要约人向相对人所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。因此，要约

29、人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人或者合伙企业等，是本人还是代理人，没有影响。2要约必须向相对人发出要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人发出的要约，只要不影响要约所要达到的目的，相对人亦可以为不特定人。3要约必须具有缔结合同的目的要约人发出要约的目的在于订立合同，这种目的一定在要约中明确地表达出来，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。4要约的内容须具体、确定这是合同法第14条第1项明确规定的。所谓具体，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条

30、款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作出承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓确定，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，且要约在内容上必须是最终的，无保留的。如果在要约的内容中保留了一定的条件，则受要约人根本不能做出承诺，此种意思表示在性质上不是真正的要约，而是要约邀请。要约和要约邀请不同：要约邀请，根据合同法第15条，又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的不是订立合同，而是邀请相对人向自己发出要约。所以要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身不发生法律效果，要约邀请人在发出要约邀请后撤回邀请的，一般无须承担

31、法律责任。而要约一旦发出后，对要约人和受要约人都产生一定的约束力，要约有一经承诺就成立合同的可能性，如果要约人违反了有效的要约，应承担法律责任。要约和要约邀请可以从如下几个方面来区别：其一，从当事人的目的看。要约的目的在于缔结合同，而要约邀请的目的不是订立合同，而是希望他人向自己发出要约，性质为意思通知。例如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，明确写明价格须以我方最后确定为准”或“仅供参考”，则表明这只是一个订约提议，是要约邀请，不是要约。其二，根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定。要约的内容应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请

32、只是希望对方当事人提出要约。因此，不必包含合同的主要条款。其三，根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做区分。要约邀请大多是向不特定人发出的，他是为了唤起不特定人对其邀请的注意并向其发出要约，所以针对的对象大多数是不特定人。由此可见，旅游社发出的旅游信息、发布的旅游广告为要约邀请，而不是要约，当游客选定了旅行社，发出缔结合同的意思表示时，为要约。要约到达受要约人时生效，要约一经生效，要约人即受要约的约束，不得随意撤销或者对要约进行限制、变更和扩张。而受要约人在要约生效时即取得承诺的权利（即承诺权），也就是取得依其承诺而成立合同的法律地位。（三）旅游合同的承诺承诺，是受要约人作出的同意要

33、约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又称为接盘。承诺有以下几个构成要件：1承诺必须由受要约人作出要约和承诺是一种相对人的行为，只有受要约人享有承诺的资格，因此承诺须由受要约人作出，也就是由旅行社作出。2承诺必须向要约人作出受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义，即必须向发出要约的旅游者作出，向要约人的代理人作出承诺具有同等的效力。3承诺的内容应当与要约的内容一致承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致，如果对要约的内容加以扩张、限制或者变更，则不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而

34、构成反要约。例如甲向乙旅行社提出要报10月1日去澳大利亚旅游的团，乙旅行社提出该团已满，承诺说如果甲报10月1日去新西兰的团，是可以的，该种“承诺”改变了要约的内容，应视为一个反要约，而不是承诺。4承诺必须在要约的存续期间作出要约在其存续期间内才有效力，承诺必须在要约有效期内作出才是有效的承诺。如果要约规定存续期间的，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。如果要约没有确定承诺期限的，根据合同法第23条：“承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”如果受要约人超过承诺期限发出承诺的，除

35、要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。（四）旅游合同的成立合同的成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。合同订立与合同成立既有联系又相互区别。合同成立是合同订立的组成部分，合同的成立意味着合同订立过程的完成，它指的是当事人就合同条款达成合意，合同已成为法律认可的一种客观存在的静态结果。而合同订立含义丰富，既含有合同成立这个静态环节，也包括缔约各方接触和洽商的动态过程。承诺生效时合同成立。合同成立的时间，根据合同法的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字

36、或者盖章时合同成立（第32条）；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立（第33条）；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（第36条）；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（第37条）。合同成立的地点，根据合同法的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。但由于承诺生效的地点不同，合同成立的地点也有差别。根据合同法第34条、35条的规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有

37、主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。四、旅游合同的生效（一）旅游合同生效的概念旅游合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是法律效力。合同生效与合同成立不同，但也具有一定的联系。合同的成立是合同生效的前提，只有合同成立了，才能谈及合同的效力问题。合同成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同一定能产生法律拘束力。合同成立仅解决了合同存在与否的事实问题，而合同成立后是否发生效力则是法律价值的判断问题。合同法第44条规定：“依法成

38、立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”二者的区别主要有以下方面：1性质不同合同成立是指合同订立过程的完成，当事人通过协商，对合同的主要条款达成合意，合同即成立。合同生效，是指合同符合法律的规定，从而产生法律拘束力。合同成立之后，是否发生效力取决于法律对当事人合意的评价。如何合同不符合法律规定的生效要件，则合同不能发生法律效力。合同成立主要体现当事人的意志，体现了合同自由原则，以当事人的合意为基础。合同的生效则表明法律对合同关系肯定或否定的评价，反映的是国家对合同关系的干预，以法律规定为基础。2要件不同合同成立主要取决于当事人的意志，只要当事人就

39、合同的主要条款意思表示一致，合同即告成立。合同的生效，以合同的成立为前提，除了当事人合意以外，还应符合法律规定的生效要件，例如意思表示真实、合同当事人需要具有相应的民事行为能力，不违反法律或者社会公共利益等。 3法律后果不同合同成立主要涉及的是当事人之间是否存在合意，因此，合同不成立只能产生缔约过失责任、返还不当得利等民事责任。而合同的无效，是违反了相应的法律规定，不仅会产生民事责任，还可能引起行政责任或者刑事责任。例如一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同，不仅有民事责任的问题，也可能承担刑事责任。例如甲不具备开办旅行社的资质，却谎称自己为某旅行社的主管，能够给旅游者较大的优惠，骗得多

40、人与其签订了旅游合同后携款潜逃，不仅要承担民事责任，也涉嫌诈骗罪刑事责任的承担。旅游合同生效的要件是指合同发生效力所应具备的要件。1主体适格订立旅游合同的一方当事人是旅游经营者。旅游经营者是以营利为目的，从事旅游业务的企业，其须具有旅游行政管理机关核发的“旅行社业务经营许可证”，并办理了相应的工商登记手续。签订旅游合同的另一方当事人是旅游者，签订合同的旅游者可以是自然人，也可以是法人或非法人组织，但要具备相应的民事权利能力和民事行为能力。关于订立旅游合同的主体资格，在本节第一部分已有论述，在此不再赘述。2意思表示真实所谓意思表示真实，是指旅游合同当事人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。

41、旅游合同是当事人之间的合意，这种合意必须真实的表达当事人的内心意思，才能在当事人之间产生约束力，意思表示真实是合同生效的重要构成要件。3不违反法律或者社会公共利益合同法第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规范。强制性规范是当事人必须遵守的规范，不允许当事人协议改变、违反强制性规范，会导致合同无效或不生效。合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件，可以起到弥补法律规定不足的作用。五、无效的旅游合同（一）概念无效的旅游合同，是指合同虽然

42、已经成立，但因其违反了法律、行政法规的强制性规定，或其内容损害了社会公共利益而不具有法律约束力的旅游合同。无效合同由于违法，或者有损公共利益，是当然无效的合同，也是自始无效的合同。无效旅游合同具有三个特征：1无效旅游合同欠缺合同生效的要件旅游合同的成立和生效都需要具备一定的要件。欠缺成立要件的旅游合同，不能成立；合同虽然已经成立，欠缺生效要件的旅游合同，则为无效合同。例如违法的合同、损害国家或者社会公共利益的合同。2无效旅游合同当然无效无效旅游合同，因其不具有合法性，不符合国家意志，即使当事人不主张无效，也发生无效的效果，为当然无效。3无效旅游合同自始无效合同一旦被确认为无效，将导致自始无效，

43、即自合同成立时起无效。（二）类型无效旅游合同，根据合同法第52条，主要有5种类型：1一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的旅游合同欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方陷入认识错误而作出意思表示的行为。胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立的合同。以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有在损害国家利益的情况下，为无效合同，否则，构成可撤销合同。2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的旅游合同恶意串通的旅游合同，是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会对国家、集体或者第三人的利益造成损害的情况下故意订立的合同。3以合法形式掩盖

44、非法目的旅游合同以合法形式掩盖非法目的，是指当事人订立的旅游合同在形式上是合法的，但在内容和目的上非法，意图以合法的外衣来掩盖和达到非法的目的。4损害社会公共利益的旅游合同是指当事人订立的旅游合同，为追究自己的利益，其履行或履行结果危害社会公共利益。5违反法律、行政法规的强制性规定的旅游合同违反法律、行政法规的强制性规定的旅游合同是无效合同中最典型的一种，合同内容违反法律和行政法规的强制性规定，则不具有法律拘束力。（三）无效旅游合同的法律后果旅游合同被确认无效后，即发生自始无效的效果，当事人应当依法承担以下责任：1返还财产旅游合同当事人在合同被确认无效前已经履行或部分履行的，受领给付的人有返还

45、财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到订约前的状态，无论接受财产的一方有无过错，均应返还。财产为特定物的，应当原物返还；原物有孳息的，还应当返还孳息。当财产不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。2赔偿损失旅游合同被确认无效后，有过错的一方给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿的责任。3收归国家所有或者返还集体、第三人当事人因恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的无效旅游合同而取得财产的，应当根据损害的利益对象分别返还给国家、集体或者第三人。六、可撤销的旅游合同（一）概念可撤销的旅游合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的旅游合同归于无效

46、。可撤销的旅游合同具有以下特征：1可撤销旅游合同已经成立，但是缺乏法定的有效要件主要体现在当事人的意思表示存在瑕疵，即当事人的意思表示不自由或不真实，如重大误解、显示公平、因欺诈、胁迫或乘人之危等。为了鼓励交易，体现意思自治原则，在不涉及合同合法性以及社会公共利益的情况下，即合同只涉及当事人的利益时，把变更和撤销合同的权利交给了当事人。2可撤销旅游合同在撤销之前为有效合同可撤销合同自成立之时起就发生效力，只是存在可以撤销的事由，经撤销后才自始无效。如果撤销权人在规定时间内不行使撤销权或者仅仅对合同的部分条款作出变更，合同仍然有效。3可撤销旅游合同的变更或撤销应通过权利人主动行使相应的权利实现可

47、撤销合同的缺陷是当事人的意思表示不真实，因此当事人可以自愿选择是否承受该行为的结果，根据意思自治原则，法院并不主动干预，如果当事人不主张撤销，法院不得主动撤销；当事人请求变更的，法院和仲裁机构只能变更合同，而不得撤销合同。（二）可撤销旅游合同的类型合同法第54条对于可撤销的合同类型做了明文规定，共有四种类型，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1重大误解的旅游合同重大误解的旅游合同，是指行为人因对合同的重要内容产生错误认识而使意思与表示不一致的旅游合同。因重大误解订立的合同，一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2显示公平的旅游合同显示公平的旅游合同，是指一方当事人利用

48、优势或者利用对方没有经验，订立的致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的旅游合同。合同法并没有明确规定显示公平的概念，可参照民通意见第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”3乘人之危的旅游合同乘人之危的旅游合同，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的表示。4因欺诈、胁迫而订立的旅游合同因欺诈、胁迫订立的旅游合同分为两类：一类损害的是国家利益，应作为无效合同。一类是一方以欺诈、胁迫手段订立合同，但并没有损害国家利益，只是损害了集体或个人利益，对此类合

49、同应按可撤销合同处理。（三）旅游合同被撤销的法律效果旅游合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第三节 旅游合同的履行一、旅游合同履行的概念旅游合同的履行是指合同义务人依照法律和合同的约定全面、适当地履行其合同义务，使合同权利人的利益得以实现的行为。合同签订并生效后，双方当事人根据合同约定享有权利，承担义务。对当事人而言，缔结合同的真正目的在于合同的履行，因此，合同履行是旅游合同所要解决的核心问题，是合同关系从产生到消亡过程中的中心环节，具有重要的地位。旅游合同履

50、行具有以下特征：第一，旅游合同的履行是合同当事人依据法律和合同的约定作出给付、实现债权人的债权的行为。例如旅游者要向旅行社交纳费用，同时有权利要求旅行社依照合同约定提供旅游服务。第二，旅游合同的履行是债务人自觉实现给付义务的行为。履行是债务人自觉依据法律和合同约定实施的行为，而不是在其不履行的情况下，由法律强制其履行的行为。第三，合同的履行是合同的权利义务关系终止的一种原因。合同得到全面、适当地履行，当事人订立合同的目的实现，合同关系也因此正常消灭。合同的履行是合同权利义务关系消灭的原因之一，也是最常见的合同终止的方式，但不是合同终止的唯一原因，如合同的解除、免除、抵销、混同等都可以导致合同的

51、终止。因此，合同履行是合同终止的原因之一。二、旅游合同履行的原则旅游合同履行的原则是指导合同当事人正确履行合同的规则。除了应遵循民法通则与合同法确立的平等、公平、诚实信用等基本原则外，对于旅游合同的履行，还要遵守以下原则：（一）适当履行原则适当履行原则，又称为正确履行原则或者全面履行原则，是指当事人按照旅游合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行包含以下要求：第一，合同须全面履行。当事人必须严格按照合同内容全面履行合同规定的义务，部分履行合同则

52、可能导致产生违约责任。例如旅游合同中约定游览10个景点，如果只履行了部分，例如没有合理理由临时减掉了3个景点，要承担一定的违约责任。第二，当事人须适当履行。当事人应适当履行合同规定的全部义务，包括依合同约定或法定的质量、数量、履行方法、履行地点、履行期限等适当履行，也包括依合同约定的主体履行，即合同债务人应向合同债权人履行义务。除法律另有规定或者当事人另有约定外，不得由第三人代为履行或者接受履行，否则会产生违约责任。（二）协作履行原则协作履行原则，是指旅游合同当事人应当本着协作、互助的精神，履行合同义务，实现合同目的。协作履行原则不仅是对债务人的要求，也是对债权人的要求，当事人不仅应当适当履行

53、自己的合同债务，基于诚实信用原则，在必要的限度内，也要协助相对人履行债务。协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现，具体包括以下要求：第一，债务人履行合同债务，债权人应当适当受领给付。例如，旅行社按照合同要求提供团餐，但游览者以自己不喜欢吃为由拒不就餐，要求更换饭店，这就是没有适当受领给付。第二，债务人履行合同债务，需要债权人提供必要协助时，债权人应当按照债务人的要求创造必要的条件，提供方便。第三，债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应当积极采取措施，避免或减少损失，否则应当就扩大的损失自负责任。（三）经济合理原则经济合理原则，是指在履行旅游合同时，讲求经济效益，力求付出最小的成本

54、，取得最佳的合同利益的原则。当事人在履行合同义务过程中，各方当事人都应讲求经济效益，维护对方利益，力争以最小最合理的成本实现最大的合同利益。经济合理原则主要体现在以下几个方面：第一，债务人履行债务的时候，应当讲求经济效益，充分维护自己及对方的利益。第二，就债务人选择履行方式、履行时间方面而言，债务人应当选择最经济合理、最有利于实现合同目的的方式来履行合同。选择适当的履行期、选择最经济的运输方式、对设备的选用上，都要体现经济合理原则。特别是当合同对债务履行方式、时间等没有约定或约定不明时，当事人应当综合考虑交易习惯等因素，选择最经济合理的履行时间或履行方式来履行合同。第三，变更合同时应体现经济合

55、理原则。（四）情事变更原则情势变更原则，是指旅游合同有效成立后，非因当事人双方的过错，合同赖以成立的环境或者基础发生异常变化，使合同不能履行或如果履行会显失公平，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。情势变更原则应符合以下条件：第一，须有情事变更的事实。所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况；变更，是指上述客观情况发生了异常变动。例如甲与旅行社签订了去某地游玩的旅游合同，在出发前，由于当地发生地震，交通中断，致使合同无法实现。第二，情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。之所以要求情事变更须发生在合同成立以后，是因为若情事变更在合同订立时即已发生，应认为当事人已经认识到发

56、生的事实，合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不允许事后调整，只能令明知的当事人自担风险。第三，情事变更的发生不可归责于合同当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则第四，情事变更是当事人所不能预见。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用该规则。第五，情事变更使履行原合同显失公平。在旅游合同中，经常会出现不可归咎于双方当事人的由于当地天气、环境发生变化而无法履行合同的情况，根据情事变更原则，当事人可以请求变更或解除合同，而不需要承担违约责任。三、旅游合同的履行规则（一）履行主体履行主体是指履行合同债务

57、和接受履行的人。在旅游合同中是指旅游经营者和旅游者。债权人、债务人以外的第三人也可以替代债务人作出履行或者替代债权人接受债务人的履行。合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”合同法65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”例如甲到乙旅行社，为自己的女儿丙报团出游，乙旅行社如果对丙提供旅游服务不符合合同约定时，旅行社应当承担违约责任。（二）履行标的履行标的是指债务人应给付的内容，包括交付实物、支付货币、提供劳务等，按照

58、合同的全面履行原则，债务人必须按照法律和合同规定的质量、数量等履行其义务。当出现约定不明时，依照以下规定解决：第一，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。第二，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。合同法第63条：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按