第四讲 诉讼标的

1、12v一诉讼标的概述v(一)诉讼标的的概念v当事人发生纠纷提起民事诉讼时，其向法院提出的起诉状，除应标明原告和被告为何人之外，且必须由原告在诉状中表明，原告和被告在诉讼中所争执者为何种事情，即原告要求法院裁判的具体内容是什么。前者为人的要素，又称为主观要素，后者为事的要素，亦称为客观要素，民事诉讼的基本要素，由上述两要素组成。所谓诉讼标的，是指诉的客观要素。v诉讼标的也叫诉讼对象、诉讼客体，与诉讼上的请求权是同一概念，一般是指当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张（或者要求、声明）。3v（二）诉讼标的的功能v民事诉讼是围绕着诉讼标的而开始、发展直至终了的。因此，从诉讼的

2、开始直到终了，诉讼标的始终是民事诉讼的核心。因此，也有人称诉讼标的是“诉讼的支柱”。具体来说，诉讼标的有如下功能：v4v1、诉讼标的是确认当事人适格与否的依据。如前所述，一个诉讼由主观要素与客观要素组成。主观要素指的是诉讼主体，客观要素指的是诉讼标的。但是，一个诉讼的成立，不仅仅要具备主观要素和客观要素，还需要主观要素与客观要素之间存在相应的法定的关系。否则，当事人就不是适格的当事人，不具备诉讼的实施权。这就要求人民法院在判断当事人是否适格时，先将案件的诉讼标的明确。只有诉讼标的明确了，才能搞清楚当事人是否与诉讼标的有法定关系，从而决定当事人是否适格。5v2、诉讼标的是确定法院管辖的依据。民事

3、诉讼法是根据争议法律关系的性质来确定其地域管辖的。所以，须先明确案件的诉讼标的，方能进一步确定案件的管辖问题。比如说合同和侵权案件管辖依据的法条是不同的。6v 3、诉讼标的是法院审理和裁判的对象。法院的审理是围绕本案的诉讼标的进行的，法院对案件的实体裁决也是对本案诉讼标的的裁决。根据民事诉讼的处分原则，当事人没有主张的诉讼标的，法院自然不能加以审理和裁判。只有成为诉讼标的的事项，才能成为法院审理与裁判的对象。换言之，诉讼标的规定着法院审理与裁判的范围。法院的终局判决是对本案诉讼标的的评断。与此相适应，当事人的攻击和防御也必须围绕本案的诉讼标的进行。7v4、诉讼标的是法院确认是否构成重复起诉的依

4、据。一事不再理是民事诉讼的一项原则。即当事人不得就已经起诉的案件再行起诉，即使起诉法院也不受理。而判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同的，构成重复起诉。8v5、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。无论是诉的合并与分离，还是诉的变更或追加，必须存在两个或两个以上的诉讼标的。9v二、国外的诉讼标的理论v诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的核心理论问题之一，本世纪以来，民事诉讼法学界，尤其是大陆法系中最具有代表性的德国和日本学者，都卷入了诉讼标的的大讨论，我国台湾地区的民事诉讼法学者也参加了这一争论。产生这一情况的原因来源于法律竞合。关于诉讼标

5、的理论，国外主要有以下几种学说：10v（一）传统诉讼标的理论（旧实体法说）v传统的诉讼标的理论是指最早阐述诉讼标的概念和识别方法的理论。其基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。实体法有多少个请求权，则诉讼上就存在多少个诉讼标的。例如，在处理请求权竞合时常提到的“电车事件”中，某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车致使甲受伤，就甲乘坐电车受伤这一具体事件，甲同时享有依侵权法律关系而产生的侵权损害赔偿和以运输合同法律关系而产生的违约损害赔偿。11v该学说主要代表人物是德国学者赫尔维希，旧实体法学说的优点在于：v1便于法院的裁判。按照传统诉讼标的理论，诉讼标的既然是当事人在诉讼中提出的实体权利或

6、实体法律关系的主张。那么，法院只须就当事人特定的主张进行裁判，没有特定主张的实体权利或法律关系，法院就不需要进行裁判，这就明确地限定了法院裁判的范围。例如，原告依据借贷关系请求被告还款，经审理，无借贷关系，即应驳回诉讼。即使被告实际得到过原告的款项。但因原告没有主张不当得利，不在法院裁判之内。如汇错款。12v2、便于当事人的攻击防御。诉讼标的是当事人请求的事项，是法院裁判的对象，只有诉讼标的才能成为当事人攻击防御的重心。换言之，当事人双方的攻击和防御只限于诉讼标的。因此，民事审判方式改革规定第十七条规定，审判人员应当引导当事人围绕争议焦点进行辩论，当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或者重复未

7、被法庭认定的事实，审判人员应当予以制止。13v缺陷在于：v1、增加当事人的诉累和法院的工作负担。根据旧实体法学说，不同的权利或法律关系，就是不同的诉讼标的，原告没有在诉讼程序中主张的权利或法律关系，就不是法院裁判的对象，同时既判力也不能及于没有主张的实体法上的权利或者法律关系。据此，在实际上明明是同一个事件，但因实体上请求权的竞合，而具有不同的诉讼标的，原告就可以多次提起诉讼，当然被告也就必须多次应诉。14v2、减损民事诉讼的功能。在旧实体法学理论指导下，法院所关心的是如何个别地终结案件，而不是如何彻底解决当事人之间的私权争议，这当然减损了民事诉讼应有的功能。v3、同一案件可能有几个判决。按照

8、传统诉讼标的学说的理论，实体上不同的请求权，就构成不同的诉讼标的。那么，同一个事件就可能有几个判决并存。15v（二）新诉讼标的理论（诉讼法学说）v在旧实体法学的理论缺陷在实践中表现得越来越明显以后，为克服旧实体法学说的缺陷，许多学者选择了与旧实体法学说完全不同的研究方法：从纯粹诉讼法的角度去研究诉讼标的。诉讼法学说在这种背景下就孕育诞生了。这些观点包括：v16v1、二分支说（诉的声明+事实理由说） 该说代表人物罗森贝克认为，诉讼标的的内容，不能以实体法请求为依据，而只能以原告陈述的事实理由以及诉的声明为根据加以确认，凡事实理由与诉的声明任何一种要素为多数时，诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并、

9、追加或变更。罗的理论中，识别标准有两个，即事实理由和诉的声明。旧实体法理论中识别标准仅一个，即实体法上请求权。17v二分支的优点在于较好解决了旧实体法在请求权竞合问题上的缺陷，例如，乘客在汽车上受伤，实体法上有几个请求权，但根据二分支说，只有一个声明，一个受伤的事实。所以只有一个诉讼标的。18v2、一分支说（诉的声明说）：上述二分支说较好的解决了请求权竞合时的诉讼标的识别标准，但也遇到了问题，即如果要求的是同一给付，但请求权的发生是基于几个不同的事实理由，诉讼标的如何识别？这些原因有多种，可能是虐待、遗弃或感情不忠等。在离婚诉讼中，原告起诉的目的是解除婚姻关系，离婚原因不过是请求的理由。如果以

10、离婚的事实理由来判别诉讼标的的话，那么，有多少个事实理由就构成多个诉讼标的，显然是不妥的。19v针对二分肢说的理论缺陷，德国学者伯特赫尔和施瓦布对二分支说进行了修正。伯特赫尔在研究婚姻诉讼时发现，在离婚诉讼中，离婚的原因事实并不能构成诉讼标的的要素，在离婚诉讼中，原告起诉的目的是解除婚姻关系，离婚原因不过是请求的理由。因此，应当将事实理由从识别标准中剔除，只保留诉的声明，就足以识别标准的多寡。施瓦布后来又将伯特赫尔关于婚姻诉讼的诉讼标的识别标准，推广适用于所有的民事诉讼，诉的声明说由此形成。20v该学说认为，诉讼标的的识别，不必借助事实关系，而单独依据诉的声明来决定。v施瓦布认为，在一个声明以

11、几个事实关系为依据的情况下，根据上述旧实体法学说和二分支说均无法获得有用的结果，此时诉的声明就是诉讼标的。在诉讼上每个原告都期望法院作出符合其声明的裁判，因此，声明是法律争讼的真正标的。是否应该满足原告的声明或者应该予以驳回，是每一个诉讼中所争执的焦点。21v一分支说修正了二分支说的诸多缺陷。罗森贝克的民诉法教科书从第六版起改用一分支说。但是，其亦有明显的欠缺。v一是在请求给付金钱或代替物的诉讼中，如果不一并考虑请求依据的基本原因事实，几乎无法判断诉讼标的是否同一。v二是在既判力客观范围上，施氏又将事实概念引入，因此未能保持其理论的一贯性。一分支说认为凡是在以前的诉讼中主张的事实，即使没有经过

12、法院的判断，也具有排除在以后诉讼中提出的效力（排除效）。v三是与二分支说的相同，这一学说认为诉讼标的与实体法上权力概念完全无关，同样会面临许多与二分支说相同的无法自圆其说的理论困惑。 22v（三）新实体法说v新实体法学说认为，无论诉讼法学者从纯粹诉讼法的角度作如何深入的研究都是治标不治本的研究方法，解决这一问题有必要重新考量民事实体法的请求权理论，并建立新的实体法上的请求权概念。v新实体法学说为德国学者尼克逊首创，他认为：凡基于同一事实发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并非实体请求权的竞合，不是有数个请求权同时存在，实际上只存在一个请求权。因为发生请求权的事实关系是单一的。对于某乘客

13、因乘坐电车而致损害时，法律规定既可有侵权行为的损害赔偿请求权，也可有合同不履行的赔偿请求权的场合，这不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合。 23v持该观点的另一学者亨克尔认为，判断实体法上请求权多寡的标准就是处分客体的多寡，凡在一定时间内发生的同一事实关系而形成的请求权只能作为一个处分客体。例如，电车事件，受害人处分权只能形成一次。如果在不同的时间发生的事实关系，就会产生不同的请求权。v新实体法学说面对旧实体法学说与诉讼法学说各自的缺陷，企图从两个方面寻求一种万全之策，新实体法学说研究的方向，实际上可以说是在追求旧实体法学说与诉讼法学说的调和。在日德学界，该说已处于统治地位。24v新实体

14、法理论同样也遭到了学界的批判。一是请求权竞合与请求权基础竞合（请求权原因竞合）的区别标准是什么？对此，主张新实体法学说的学者见解分歧较大，没有形成统一的标准。比如基于通奸、恶意遗弃、虐待等多数原因事实而向法院请求离婚，其诉讼标的是复数还是单数，主张实体法学说的学者中，认为在形成之诉中，事实的多数性并不重要，所以，认为诉讼标的为单数；但也有的学者认为通奸、遗弃、虐待是多数不同的生活事实，应构成不同的形成权，从而产生不同的诉讼标的。 25v三、民事诉讼标的与请求权竞合v1、民事诉讼标的与请求权竞合的关系 v旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上，新诉讼标

15、的理论的兴起却以请求权竞合的处理为起步。从某种意义上讲，民事诉讼标的理论的论争就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。请求权竞合问题得到了圆满解决，诉讼标的理论的争论就可以终结。 26v民法、刑法等法律部门都讨论责任竞合问题。在民法上，不法行为人实施的某一违法行为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种民事责任形式，牵涉到许多不同法律条文的适用问题。这种现象称为“责任竞合”或“民事责任竞合”。民法方面有这种情况，刑法方面也有此种情形。但在刑法上早已有一套完备的学理，把这种现象以“法律竞合”的理论，如：吸收犯、牵连犯、法条竞合犯，或者数罪并罚的具体方法加以解决。对问题的处理没

16、有多大困难。可是在民事法方面所发生的问题却要复杂的多。法律也没有明文规定解决这类问题的条文，一直依学理作适当解决。27v2、侵权责任与违约责任竞合的关系v侵权的民事责任与违法的民事责任是最基本的两类民事责任，在民事法律领域，责任竞合也主要发生在侵权责任与违约责任之间。所谓侵权责任与违约责任之竞合，是指不法行为人的同一行为既违犯侵权行为法的有关规定符合侵权责任之构成要件，又违反合同法的有关规定符合违约责任之构成要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象（请求权竞合与责任竞合具有共同的内容，只是观察问题的角度不同）。28v违约责任与侵权责任均为民事责任，这是二者之间最基本的同一

17、性。违约责任又称违反合同的责任或合同责任， v违约责任的责任基础是违反当事人之间的约定义务，侵权责任的责任基础是加害人违反法律直接规定的法定义务（即侵害他人的法定民事权益）。29v3、侵权责任与违约责任竞合的原因v其根本原因还是由于合同法与侵权行为法的既相对独立又局部重叠所造成的。v在实践中，出现违约责任与侵权责任之竞合常常表现为：合同当事人不履行或不适当履行合同义务的行为，不仅违反合同法的规定，也侵害他人法定权益违反侵权行为法规范。最典型的例子是产品责任案件。生产或销售缺陷产品，致使他人受到他人受到损害的，依产品责任法之规定，构成侵权责任。但如果受害人与生产、销售者之间存在合同关系，生产销售

18、者之行为又为违约行为，应当承担违约责任（如电视机、啤酒瓶爆炸）。30v4、法律对侵权责任与违约责任竞合现象的对策v如果违约责任和侵权责任作为民事责任的具体体现而不存在根本的差别，那么我们就大可不必去计较两种责任之间的关系。实际上，对两类责任的不同选择会极大地影响当事人的权利和义务。依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。比如，许多国家的法律规定，违约责任适用无过错责任原则，只要当事人未按约履行义务，不论是否具有故意或过失都承担责任；而侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，无过错责任仅对某些特殊侵权行为适用。再比如，根据多数国家的法律规定，违约当事人的责任范围要小于侵权行为人的责任范围 （ 因为合同赔偿责任通常不超出标的物本身的价值，并且仅限于对正常的可得利益损失负责；而侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失