论电子商务合同的成立与效力

1、论电子商务合同的成立与效力     【内容摘要】本文介绍了电子商务合同的成立及效力，分别就电子商务合同的形式，要约与承诺，意思表示的撤回与撤销，成立的时间与地点，效力等方面问题展开了讨论。本文的内容主要建立在对时下国内国外的相关法律法规分析的基础上，旨在介绍国际和国内关于电子商务合同的立法情况，并对我国在电子商务领域的立法提出一些自己的观点。 【关键词】电子商务要约承诺电子签名 【正文】 随着信息技术的迅猛发展，以运用国际互联网为媒介进行的商务活动逐渐在全球兴起，电子商务应运而主，人类社会进入了一个新的信息时代。电子商务的内

2、涵十分广泛，凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和服务都归结为电子商务。随着网上商店、网上银行、网上拍卖店、网上房地产交易所、网上书店、网上学校等的出现，逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务来说，现在的电子商务一般是指通过国际互联网而进行的贸易活动。所谓国际互联网是建立在现代计算机技术基础上的成千上万互相协作的网络以及网络所承载的信息、结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。从1993年到现在美国已有200万人在国际互联网上购买过东西和接受过服务。目前，国际上所有的大企业都己经或正在上网，据美国权威市场顾问公司的预测，在以后的几年内，商业

3、网址的数量将以每年10倍的速度增长。2000年在瑞士达涯斯召开的世界经济年会向全世界宣布网络经济是世界经济的方向。 国际互联网这一新兴电子技术所带来的商业机会正一步步冲击着社会的各个角落，电子商务日益盛行，与传统的商务方式相比，电子商务存在着这样几个特点： l、经济性，由于电子商务大大简化了商品的流通环节，提高了交易效率，企业和消费者从电子商务中可以大量节约成本。 2、时效性，电子商务打破了传统商务的时间概念，除了提高商务信息的速度外，电子商务可以随时随地的实现。从这个意义上来讲，电子商务已经没有上班下班的概念了。 3、交互性和个性化，顾客只要利用键盘或鼠标就可以向两家发出自己的需求信层、，两

4、家会及时作出反馈，这种反馈甚至是实时的，一对一的。 4、方便和快捷，这种商务模式的出现取代了传统商品流通中大量存在的中间行为。电子商务利用多媒体及其与此相对应的软件编程技术，两家能够在网络上构筑销售其产品的销售网页，以生动逼真的视频图象图文并貌的与顾客进行沟通。 方便快捷的同时，电子商务这种与传统交易形态截然不同的交易方式引发了许多的法律问题。由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同以及具有争议的电子商务合同的效力问题，这不仅关系电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战，对日益发展壮大的电子商务具有深远

5、意义。 我国目前对电子商务合同尚未作出明确的法律定义，有人认为电子商务合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。有人认为电子商务合同是通过电子计算机网络系统订立以数据电文的方式来生成、储存或传递商业贸易信息、的一种现代贸易方式，主要有电子数据交换系统、电子邮件和计算机传真等形式。结合国际通行的观念，我们可将电子商务合同理解为：在网络条件下。当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和数据交换明确权利义务关系的协议。  一、电子商务合同的成立的若干问题 （一）电子商务合同的书面形式 合同是否采用书面形式，依照中华人民共和国合同法第10条的规

6、定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可以是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查。对防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立的合同的特点是直接、简便，但口头合同没有凭证，发生争议后来以取证，不易分清责任，所以在商业活动中，书面合同仍为人们广泛采用的方式。 与传统的书面合同相比，电子商务合同具有以下显著特征： 1、在表现形式上，电子商务合同必须依赖计算机才能表现其内容，而传统的文字毋需依赖机器设备。 2、在存储介质上，电子商务合同实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘等磁性储存介质，而传统的书面文件所依赖的主要是传统纸张。 3、在

7、可信度上，基于电子信息的储存原理，电子商务合同容易被篡改而不留痕迹，可信度较低，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。 基于电子商务合同的书面形式的上述特点，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务合同中是根本不可行的。针对此种情况联合国国际贸易法律委员会在起草电子商务示范法时，采用了一种称作“功能等同法”的立法技术，这种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。电子商务示范法第六条规定：“如法律要求信息必须采用书面形式，假如一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求。”该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面

8、形式的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释。将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。其目的不是确立这样一项要求：在任何情况下，数据电文都应起到书面形式的全部功能，而并不注重于信息可以复制和阅读这一基本核念，实际上是提供了一种客观标准，即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的，使这种信层、成为可读必须的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用，还包括计算机的处理。 新加坡交易法令第十一条规定：“在法律要求信息、采用文字、书面形式或规定了未采用书面形式的一定后果的情况下，如一项电子记录所含信息可以调取以备日后查用

9、，则其应被视为满足了该项要求”。 我国合同法第十一条规定“书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是在借鉴电子商务示范法有关规定的基础上，明确规定电子商务合同也属书面形式对“书面”作了扩大解释，使之涵盖了数据电文，也就是说只要一项数据电文符合书面形式的功能，即所含信息可以显示且是完整的就被视为书面形式，这种不拘泥于概念本身从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍。在电子商务活动中，中国合同当事人可以以数据电文的形式订立法律要求的“书面合同”。但电子商务合同作为书面形式的一种对其形式和内容的特殊性应该进一步制定

10、相应的规范加以约束。 （二）电子商务合同的要约与承诺 要约与承诺是合同订立的一般程序，在电子商务环境下，由于电子商务合同的意思表示电子化，传统合同法中关于要约与承诺的制度面临着重大挑战。 要约，又称发盘或发价，是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示。我国合同法第十四条规定，要约应当内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 由于要约与要约邀请的法律后果是截然不同的，所以这里有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请加以区分。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任。要约在有些情况下是不得撤销的。要约邀请是希望他人向自己发出要约

11、的意思表示，对于要约邀请，其发出人则不负有要约的这些义务，他完全可以自由的决定是否接受对方的意思表示。我国合同法第十五条列举了要约邀请的几种常见形式：寄送的价目表、拍卖公告。招股说明书、商业广告。值得注意的是为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的视为要约。 在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是应视为要约邀请，这是一个十分重要但一直都存在争议的问题。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点，应将网上交易分为三类：销售实物、销售软件、网上服务。第一种交易中广告一般应视为要约邀请，广告一般应视为要约，但这是从交易对象的种

12、类出发，而不是根据意思表示的内容目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍的情况是商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交易方法、时间及地点、付款方式，甚至售后服务、免责事由等诸事项，更为重要的是商家自己实际上己将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许两家可自由拒绝消费者的承诺或随时撤销意思表示则于消费者没有任何公平而言。因此要约与要约邀请的区分标准仍应回到合同法第十四条规定的要约符合的条件。 合同法第二十一条中规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立”，在电子商务合同中亦是如此。根据联合国国

13、际货物买卖合同公约第十八至二十一条的规定：“一项有效的承诺必须满足以下条件： 1、与要约的内容保持一致。 2、承诺应在要约有效的时间内作出。 3、承诺必须通知要约人才生效。 （三）意思表示的撤回与撤销 意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之到达对方的同时表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的，我国合同法也是明确承认了这一制度，该法第十七条规定：“要约可以撤回，要约的撤回通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人”。第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在

14、承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人”。 意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中它仅指要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。在要约是否可以撤销的问题上，由于英美法系国家崇尚契约R中原则，所以允许当事人自由提出或撤销其意思表示，们也有例外的规定，美国统一两法典第2-205条规定：（1）受要约人在承诺期间内向要约人提供了对价；或（2）受要约人对此发生了依赖，要约人不得撤销要约，并且不能在要约规定的承诺期限内撤销，对于货物买卖合同，未规定期限的，在合理期限内不得撤销，这个合理期限也

15、不应超过三个月。大陆法系中，要约方向他人发出包括合同订立的基本条款在内的意思表示，该意思表示于到达相对方时生效，这种生效使要约产生了法律约束力，即在要约发生效力后，要约人不能任意撤销要约。这个根源于法国合同法的传统理论：要约是单方面的意思表示，并不当然的具备法律效力，但是考虑到实践中的交易安全等因素，规定了要约人在发出要约后不得任意撤销。而在有效期内作出的与要约内容一致的规定是承诺生效的条件，在这里“相一致”是指合同的主要条款一致。 我国继承了大陆法系的传统，合同法第十八条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不

16、得撤销： 1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题，从己有的立法（譬如电子商务示范法以及新加坡交易法令）来看似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据巴文的传输速度极快，从而使得对其的救回与撤销在事实上变的不可能。这但也有人主张：法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微也不应完全否认这种己得到广泛承认的合理权利的本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排。本人认为：在电子环境中，由于数据电文的传递速度极快，在要约人发出要

17、约指令几秒钟内就会到达对方系统，实务上基本不存在其他的更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回的指令到达对方系统。然而，电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下，就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能，尽管这种可能来源于意思表示之外。 至于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况是可以实现的，例如，要约人以电于邮件方式友出一份可以撤销的要约，受要约人收到要约后并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约。联合国国际货物买卖公约第十六条第二款规定：“如果撤销通知于受要约人发出承诺通

18、知之前送达受要约人，要约得予撤销；写明或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不能撤销；要约人有理由信赖要约是不可撤销的并本着这种信赖行事，则要约不能撤销。另外，受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约”。所以我们在制定电子商务法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务的发展需要。 （四）电子商务合同成立的时间与地点 合同成立的时间与地点具有重大意义。因为，在一般情形下，合同成立的时间也就是合同的生效时间。我国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。因此，确立了合同的成立时间也就相应的确立了合同效力起始与合同

19、当事人开始履行合同义务的时间c合同成立的地点则对确定适用惯例，在诉讼时确定管辖以及对确定适用的法律均有重大意义。 关于承诺生效的时间、地点问题，英美法系采用“邮箱规则”一项承诺生效的时间为投入部箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。如今这一传统原则也有所松动要约人有权在要约中规定，承诺的通知应于送达时才生效。“邮箱规则”的另一个例外是，双方当事人以非对话形式如使用电话、电传打字机或传真等方式来传递要约与承诺，承诺于到达要约手中生效，所以这种即时通讯方式的合同的成立的时间、地点，采用“到达主义”原则。大陆法系采用“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内生效据此，合同成立

20、于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。 电子商务合同的承诺主效采用到达主义，与大陆法系的到达主义并不矛盾，即使对于英美法系的国家来说，也不冲突，因为英美法系国家有规定当双方当事人以非对话的即时通讯方式进行要约承诺，该承诺的生效应应采用“到达主义”原则。所以对电子商务这种即使通讯，他们也倾向于采用“到达主义”原则。关于这一问题，电子商务示范法只规定了“发出和收到数据电文的时间与地点”并未规定电子商务合同成立的时间与地点的法律判别标准。我国合同法十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间未指定特定系统的，

21、该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第二十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款”。第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。”可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且也对合同成立的时间与地点有明确规定。 （五）电子签名 传统的书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子商务合同而言手书签名或盖章己经无法适用了，那么如何确定合同主体的真实性保障

22、交易安全呢？我国合同法没有正面回答这一问题，而是规定：“当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签定确认书，签定确认书时，合同成立”。合同法这一条文为任意性规范，建议电子商务合同双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然不错，它极大的增加了网上交易的安全性，但是，如果双方当事人不签定确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还没得到解决。况且如此一来也就大大违背了电子商务合同的快速交易、简化交易过程而节约成本的初衷。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同的充分证据，仍

23、然是个疑问。合同法之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并建立一系列的配套制度。 联合国贸法会制定的电子签名示范法第二条对电子签名下了一个定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息，有逻辑上的联系，数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。与亲笔签名相比，电子签名主要具有如下特征： l、签署比较复杂。这并不是指签署的具体过程多么复杂，而是就其所需条件和后果而言。签名人需要相应的硬件和软件设施，而不是一张纸和一只笔就能解决问题；签署的程序对设计者来说可能容易，但对普通用户而言往

24、往是复杂难懂的；此外，由于对程序的陌生和不需要亲临现场，签名人并不总是象在亲笔签名那样知道行为的后果。 2、不具有可靠的持久性。从物理层面看，电子签名只不过是储存于个人电脑或服务器的硬盘、软盘或其他介质上的一系列信息位和字节，不能以书面形式储存，虽然书面文件也不绝对可靠，但稍加注意还是可以长久保存的，电子签名的持久性除取决于保存者的细心程度外，还取决于所储存的介质的持久性、所用软件的持久性等多方面因素。 3、不能直接辨别。对亲笔签名可凭视觉辨别：对电子签名则无法通过感官直接辨别，需凭借一定的系统和程序来鉴别。 4、原则上不具有独特性。一个人只有一种亲笔签名的样式（虽然字迹可能发生变化，但至少在

25、一定时期内相对固定，况且变化也可凭字迹判断人但他可能有多种电子签名的方式，每使用一个信息系统，就可能配发一个。 电子签名必须借助于某种手段，以采用公共密匙的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方（即安全认证机构）登记，并由该机构签发电子签证。签名一方用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征，是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面如果确定了一种签名技术，则安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置，从而忽略了技术不断发展，日趋多样化的事实。另一方面法律完

26、全不涉及电子签名技术也是不可能的，电子签名不是法律简单的规定“电子签名与手书具有相同法律效力”就能解决的。承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定的机制总是与特定技术联系在一起，在解决上述立法模式问题上，新加坡电子商务法采取了折衷的办法，一方而规定了电子等名的一般效力，保持技术的中立性，适用于以仟何技术为基础的电于签名；另一方面，又对所谓“安全电于签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，现实性。受到英国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。 关于电子签名安全认证机构的审核，从世界范围看，主要有两种途径：一种是由

27、政府组建或授权的机构担任；一种则是通过市场方式建立。前者以政府信用为担保，后者以市场信用为担保。出于促进技术的无拘无束发展和我国电子商务技术不落后于世界水平的目的，本人建议采用后一种方式，但是政府在其中的监督管理功能应得到相当重视。我国现有的法律对于电子商务中签名问题如何解决仍然不明确。这种状况对于我国参与国际市场竞争非常不利，同时也不利于我国电子商务的健康发展，我国应以联合国贸易法律委员会的电子签名法为蓝本，在将要制订的电子商务立法中对电子签名加以规定。      III 罗斯科·庞德的社会学法学的兴起与发生在二十世纪前四分之一阶段美国的巨大

28、制度和意识形态方面的转变紧密地交织在一起。在此期间，美国蜕去（shed）了她的前沿形象，进入以发达城市化（其结果是大量的移民）和工业化为特征的时代。迅速的社会变化，部分地为巨大经济增长所引起，帮助社会取得了作为世界主要动力（power）的地位。然而，在此过程中，这种迅速的社会变化也产生了大量的社会问题，这些问题以新的和更为明显的（sharper）的紧张和冲突级别（lever）为特征：工厂中可怜（poor）的工作条件，政治腐败，拥挤的城市贫民窟，贫困大众的增长，美国经济的卡特尔化以及诸如此类的现象。 象征性地缓慢地跟上时代的步伐，就像形式主义者和分析法学一样，美国法律制度以其19世纪的传统外观进

29、入20世纪。显然，作为充满着的最具影响力的法学流派，分析法学在庞德写作年代里是最新的流派。当他提出形式上和逻辑上相近的法律体系（system of law）的发展之时，奥斯丁庞德还是学生时的风云人物（inspiration）是19世纪分析法学的主要人物（figure）。分析法学派之前，在法理学家和法理学方法方面有五个流派，也即是庞德在普通法的精神中所详细阐述的，他们是，形而上学学派、历史学派、功利主义者、实证主义者和机械的社会学家。 与战后时期的自由主义政治理论在政治上保持一致的分析法学，已经使法律干预在社会和经济事务方面达到仅有的最低程度。这种放任主义的政策并不表明法律监管的完全缺乏，它仅意

30、味着，控制义务从人造实体如国家组织向“自然”实体如市场的转移。自我规制的市场据说被统一的经济原理所引导，这些原理如占有的特殊化、财富的增长以及自私自利。 统一原理或第一原理的概念也即是说，固有规律（fixed axioms）、终极真理、先定概念也影响生物学、经济学和社会学的学术训练（disciplines）。的确，在19世纪期间，存在着一种紧张的统治观念，即一般的绝对性统治着社会的和自然的世界，因此，在美国，法律学说同样被统一原理所吸引（或感兴趣）只是一个时间问题。然而，进入新世纪不久，自然和社会科学即生物学、经济学、社会学作出一个突然的转变并放弃了从先定概念中推理知识的企图。相反，分析法学顽

31、强的坚守传统的命令式（authoritative）概念。这使法律变得僵硬和顽固。注意到法律不可能跟上时代的发展，在其1901年的论文“书本上的法和 行动中的法”中，庞德揶揄地（wryly）评论（observed）道，法律一直受过去的观点所支配，这些观点在其它知识领域已经停止了活力，同样地，法律学说 （doctrine），也陷于不能适应当时（of time）变化着的社会和经济条件的问题之中。或者，如庞德所认为（saw）的那样，书本上的法与行动中的法之间存在着差异。传统的法律学说，因为没有认识到（meet）社会利益（ends）而显示出其不足。如庞德在通过法律的社会控制中所简明表述的那样，法律：“缺

32、乏它期望的东西，特别是在处理许多新的问题方面以及努力以新的方式确保缠绕在变化着经济程序（order）中的紧迫的利益方面”（p14）    1906年8 月29日，明尼苏达州的革命圣地圣保罗，庞德为保守的（staid）法律团体美国律师协会（ABA）作了一次有关社会学法学的演讲。他坚定认为，美国法院体制的陈旧及其法律程序已落后于时代。庞德的演讲为他看到的（saw）作为一种过时的法律正义体制的改革和现代化吹响了号角。法律，他用特有的大胆形式表述道，常常以死人统治活人的方式发生作用。这是美国法律史上的一次关键性的演说，因为它标志着法律方面的新运动的开始，此运动动

33、摇、挑战和激荡现存法律体制的正统性。就像约翰·威格摩尔所不断表述（put） 的那样，庞德的圣保罗演讲是法律进步的“使白色火焰燃起的星星之火”。 在他 1908 年的文章“机械法理学”中，庞德对需要一种科学的法律进行了评论。因为庞德的“科学的”一词有两种性质截然不同的意思：一种指抽象的体系化的艺术，另一种指实用的应用技巧。他认为（states），为了司法的行政化（the administration of justice），分析法学已经把法律转变为一种理性的原则本身（body）。分析法学在抽象意义上是科学的，是因为它以确定性、一致性和理性统一性为标志，严格说来（ as such），法律

34、被赋予（be endowed with）某种程度的（degree）逻辑性、精确性和预见性。另一方面，作为一种法律推理制度，分析法学是科学的，因为它减少法官的偏见、愚昧（ignorance）和腐败的可能性，阻止他们背离清晰表达的已制定出的规则。然而，庞德是在它的实用意义方面喜欢这个科学的法律概念。因此，他指出，分析法学的缺点在于，当它关注其内部结构的逻辑过程但不关注它所取得的实际结果时，它在抽象意义上是科学的。在庞德看来（according to），分析法学不把法律视为取得经验利益（end）的一种方式而是作为方式本身，它已把立法和司法审判转变为一种技术性和人工的事业。此外，庞德指出（notes）

35、， 因为承认（owing to）法律的人工性，律师倾向于忘记科学的法的真正功能是为了满足现行的公平游戏的观念而调整每天的关系。此外，分析法学中对于不能变通规则的刻板解释阻止了法律自身适应易变的现代都市环境中的文化。其结果是，法律在处理每天生活中实际存在的事物方面，停止了其拥有的功利主义功能。它已变成了一种无助的自己维持的实体，这种实体完全与在过去半个世纪已经出现的人类条件和社会需要无关。 分析法学，因其优越性（priori）概念和推理性的计算，已变成一种机械法理学。庞德催促法学家拒绝机械性法律原理的技术操作，或他常指出的“概念法学”，并且接受一种更加现实和面向行为（action-oriente

36、d）的“利益法学”。根据庞德所言，需考虑的核心问题应是：一个规则或决定在实践中如何运作？他这样问的目的是为了得到一个实用主义的社会学的法律科学，这种科学将使规则适合于案件而不是使案件适合于规则。总之，庞德的社会学法学它关注法律的实际运作而不是其抽象的内容 是对20世纪早期流行于法官群体中的概念主义法学的一种反抗。 1907年，在其向美国律师协会（American bar Associations Section）进行的有关法律教育的演讲中，庞德提出，机械法学的人工和技术特点已经创造了在书本上的法（written law）的概念主义与美国公众的更为世俗的情感之间的不一致现象。也就是说，法律的僵硬性阻止其考虑实践中的需要、