民事诉讼法2015年修订版讲义

1、民事诉讼法讲义安徽大学法学院王亚军主讲第一编、总论第一章、民事纠纷与诉讼第一节、民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷的概念民事纠纷：又称民事争议，是法律纠纷与社会纠纷的一种，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。具有以下特点：1、民事纠纷主体之间法律地位平等民事纠纷主体（民事主体）之间不存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。如果纠纷主体之间存在管理与被管理的隶属关系，则不属于民事纠纷。2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议如果争议的内容超出了这个范围，则不属于民事纠纷。例如，两平等主体就某一法律条文是否合理发生争议，不属于民事争议。3、民事纠纷具有可处分性民事权利是法律对

2、当事人为或不为某一行为的许可，具体表现在纠纷主体可以就争议的标的提起诉讼，只起诉部分标的，起诉后撤回起诉。例如，甲欠乙借款1万元，利息1000元，乙可就上述借款本息提起诉讼，也可行使处分权，不起诉或只起诉本金部分，而放弃对利息部分的诉讼。 问题一：处分权在诉讼中如何表现？行政诉讼和刑事诉讼中，行政机关和公诉机关是否具有处分权？问题二：民事诉讼中当事人的纠纷是否有应当受到限制？二、纠纷的处理机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。主要有以下三种形式。1、自力救济:包括自决与和解。自决:纠纷主体一方强调凭借自己的力量迫使对方服从。和解:双方相互妥协和让步。诉讼外和解与诉讼上的和解。和解是最经济的

3、解决纠纷方式，自愿达成的。局限性一是一方不愿意时，无从进行；双方地位事实上不平等，可能对弱方不利；和解协议缺乏保障。共同点：纠纷主体都是依靠自我的力量来解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。自力救济是最简单、最原始的民事纠纷处理机制。自决是原始社会同态复仇的产物，现在各国均禁止使用自决的方式解决民事纠纷。2、社会救济包括调解（诉讼外调解）与仲裁，是指依靠社会力量处理民事纠纷。调解又称民间调解，人民调解、行政机关调解、基层政府的调解、仲裁机构的调解。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或双方协议（指书面仲裁协议），将争议提交一定的机构，由第三者居中裁决的一种方式。共同点：第三者对对争议的处理起者

4、重要作用。不同点：1、调解的结果更多的体现主体的意思，仲裁则更多的体现了仲裁者的意愿；2、调解不排除诉讼，仲裁排除诉讼。3、公力救济：即诉讼,是处理特定的社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制。特点：一是国家强制性，人民法院运用国家审判权对民事纠纷进行审理判决并迫使纠纷主体履行生效判决；二是严格的规范性，必须严格按照法律规范进行。我国现行的纠纷处理机制：一是和解，二是调解，三是仲裁，四是诉讼。前三种属于ADR （alternative dispute resolution）纠纷解决机制，即代替性纠纷解决机制。三、民事诉讼1、民事诉讼的概念民事诉讼是指法院、当事人和其它诉讼参与人，在审理民事案件的

5、过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。 2、民事诉讼的特点1）公权性2）强制性3）程序性4）终局性民诉区别其他诉讼的特点：1）当事人地位的互换性；2）审理对象民事性；3）当事人处置权利的自由性；4）法院解决纠纷方式的二元性（调解或判决方式结案）思考练习题：1、 甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工的产品质量达不到合同的要求，乙厂遂向法院起诉。法院受理了该案，在法院辩论过程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。2、王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议

6、？ A.可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁 B.可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼 C.可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉 D.如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解 3、太阳水泥有限公司排放的污水污染了东岭村甲乙丙三人共同承包的水库，受损达5万元。三人联合向法院提出诉讼要求赔偿。在法院审理过程中，甲委托丁作为自己的诉讼代理人，法院指定鉴定人戍进行与本案有关的专门事项进行鉴定。问：1、本案的民事诉讼法律关系主体有哪些？2、本案的当事人有哪些？3、本案的诉讼主体有哪些？四、民事诉讼的目的（一）民事诉

7、讼目的的概念民事诉讼目的，是立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的国家进行民事诉讼所期望达到的目标和结果。目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。诉讼目的论、诉权论和既判力本质论同视为传统民事诉讼法学理论中三大抽象而重要的理论。（二）国外学者关于民事诉讼目的论的学说1、私权保护说个人本位主义最早出现在19世纪初期，代表人物是德国历史法学派代表萨维尼，该说认为，由于国家禁止自力救济，而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人的实体权利予以保护。诉讼的目的在于以判决的方式满足保护权利的请求权，从而使受侵害的权利在判决中获得

8、新的效力。2、维护私法秩序说社会本位主义这是20世纪德国学者标罗提出的目的论学说。1903年，标罗撰写了诉与判决一文，批判了私权保护说，他认为，在诉讼程序终结之前，没有人知道原告的权利是否适当，所以在诉讼开始以前，任何一方当事人都没有要求法院做出有利判决的权利，因为这种权利是以一方当事人真正享有实体权利为前提的。诉讼的目的决非赋予这种诉讼程序以外的权利以保护，而是通过法院实施各种诉讼手段，消除民事实体法律关系的不确定状态，从整体上维护国家的司法秩序。3、纠纷解决说现代资本主义扩大民事纠纷解决需要的产物日本学者兼子一提出。民事诉讼也如仲裁、调解一样，是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权

9、利出发来确认原来的权利以外关系。因此，民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。4、程序保障说该说认为，民事诉讼以程序保障的赋予为目的，国家设立诉讼制度，就是为了保证当事人双方在诉讼过程中法律地位平等，并在诉讼过程中平等的使用攻防武器，各自拥有主张和举证的机会。法院应当“从判决为中心”转向“以诉讼过程为中心”。5、权利保障说该说是日本学者竹下守夫在1994年提出来的。该说认为，权利保护说的最大缺陷就在于无视实体权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，请求权属于实现实体权的救济手段，只有对实体权的保障才是民事诉讼的目的。其最大的特点就在于对

10、权利与救济（请求权）进行明确区分。6、多元说对诉讼目的的认识，应当站在制度设计、运作者的国家和作为制度利用者的国民双重立场下进行。纠纷的解决、法律秩序的维持及权力的保护都应当视为民事诉讼制度的目的。五、民事诉讼模式1、民事诉讼模式的概念民事诉讼模式是指民事诉讼制度与程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。2、当事人主义与职权主义如果从法系的视点看，当今世界上最具有代表性的民事诉讼模式有三种：英美法系、大陆法系和以前苏联为代表的民事诉讼体制。如果从诉讼模式的视点进行划分，则存在当事人主义与职权主义两种模式。英美法系、大陆法系属于当事人主义诉讼模式，前苏联为代表的民事诉讼体制属于职权

11、主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式当事人主义诉讼模式是指是指在民事诉讼中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。当事人在民事诉讼中居于主导性地位，法官则居于顺应性地位。表现在：其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中的附带程序和子程序）的启动、继续依赖于当事人，实行当事人进行主义，法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序，即处分权主义。其二，法官裁判的对象、裁判所依赖的证据只能依赖于当事人，法官不能在当事人指明的证据以外，主动收集证据，即辩论主义。处分权主义和辨认主义是当事人主义的核心和基调（是一个点），但其它的制度（如自认制度、证据制度）也会有当事人主义的烙印。职权主义诉讼模式职权

12、主义诉讼模式是当事人主义诉讼模式对立面，是指法院在诉讼程序中拥有主导权，民事诉讼程序的进行以及诉讼资料的收集等权能由法院担当，法官可以依职权独立地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的依据。区分的要素a、程序的进行；b、程序的开始、终了、以及诉讼对象的决定；c、诉讼资料的收集等方面有主导权。对a 的主导权称为职权进行主义，对b和c的主导权称为职权探知主义。在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义；程序的开始、终了和诉讼对象的确定以及诉讼资料的收集与提出则采取处分原则和辩论主义（广义的辩论原则包含了处分原则）。两种民事诉讼模式的优缺点比较当事人主义诉讼模式的优点：能够增加当事人参与诉讼的积

13、极性，增加对抗的强度；当事人积极举证，有利于发现案件真实；同时，能够保持法官的中立性。缺点在于：该种诉讼模式过于注重形式，诉讼中充满形式主义；程序复杂，审判迟延；费用高涨。职权主义的优缺点正好与之相反。近来，各国该革的趋势是两大模式日趋融合。第二节、民事诉讼法一、民事诉讼法概念民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的相关关系的法律规范的总称。狭义专指民诉法典，我国现行的民诉是1991年颁布，2007年修订的，2013年1月1日将施行新民诉法。广义还包括相关实体法中涉及到的民事诉讼的规定和最高院相关司法解释。二、民事诉讼法的性质：基本法；部门法；程序法；强制性公法；

14、三、民事诉讼法的任务：民诉第2条 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。1、保护当事人行使诉讼权利；2、保证法院正确、及时审理民事案件；3、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人合法权益；4、教育公民自觉遵守法律；四、民事诉讼法的效力：1、对人：民诉第4条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。2、对事效力：包括五类案件1）因民法、婚姻法、收养法、继

15、承法等民事案件；2) 经济法、劳动法社会关系发生争议案件；3）适用特别程序选民资格、宣告公民失踪或死亡等非讼案件；4）按照督促程序解决的债务案件；5）按照公式催告程序解决的宣告票据有关事项无效案件；3、空间的效力：4、时间上效力：第二章、基本原则和基本制度第一节、民诉基本原则一、民事诉讼基本原则的概念：民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。二、民事诉讼法基本原则的分类（一）根据宪法和人民法院组织法制定的基本原则共有原则1、人民法院依法独立行使审判权、人民检察院依法独立行使检察权原则。2、以事实为根据，以法律为准绳原则。3、人民法院审理案件实行两

16、审终审、公开审判、合议、回避等制度原则。4、公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则。（二）民事诉讼法的特殊要求制定的基本原则-特有原则（分别论述）三、当事人诉讼权利平等原则：1、是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利。民诉第8条之规定： 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。1）当事人享有同等（并非相同）的诉讼权利；2）当事人享有对等的诉讼权利。（原告处于攻击者地位，被告处于防御者地位）2、双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等的保障当事人行使诉讼权利。四、法院调解原则：民诉第9条之规定

17、： 人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。调解必须遵循自愿与合法原则；调解原则贯穿于审判程序各个环节（一审、二审、再审）：调解不成，应当及时判决；1、第一类民事案件依据是最高院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（2003年）第14条之规定应当先行调解的有：1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；2）劳务合同纠纷；3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；4）宅基地和相邻关系纠纷；5）合伙协议纠纷；6）诉讼标的额较小的纠纷；离婚案件无论简易程序还是普通程序都应先行调解！2、第二类遵循当事人意愿既可以适用调解方式也可以适用判决方式3、第三类

18、不得采用调解方式的，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的民事案件实务中应该反对两种倾向：1）忽视调解工作的作用，把调解工作看成可有可无；2）滥用调解，久调不决；五、处分原则：处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。1、实体处分权，表现在以下三个方面：1)诉讼主体在起诉时可以的确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，有一乡政府借了一个体户的钱，没有按约归还，个体户考虑到与乡政府的关系，仅仅起诉要求归还本金，但法院竟然判决归还本金和利息。法院的判决明显违反了处分原则。2)诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求。3)诉讼中，原告可以放弃部分或全部诉讼请求，双方

19、达成和解。2、程序处分权，表现在以下四个方面：1）纠纷发生后，当事人有权决定是否提起诉讼。2）诉讼过程中，原告可以申请撤诉，被告可以提起反诉。3）对一审判决是否提起上诉，对生效判决和调解是否申请再审，是否申请执行。4）执行过程中，申请人可以撤回执行申请，可以与被执行人达成和解。3、处分权与审判权的关系：六、辩论原则：民诉第12条之规定： 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。2、辩论的内容，可以是程序方面的，也可以是实体方面的。例如，被告对于原告实体权利的有无进行答辩，而且，还可以就有些程序问题进行答辩，原告是否超出了已经确定的争点的范围，是否超出了

20、诉讼请求的范围。3、辩论表现的形式多种多样。例如，法庭辩论过程中，被告可以进行口头辩论，也可以提交书面的答辩状进行辩论。我国目前的辩论原则是不完善的，主要是辩论不能真正约束法院，特别是自认不能约束法院裁判，自认仅仅能免除当事人的举证责任。例如：X因为注射发生皮下肿胀发炎以致腐烂这样一个侵权事实。案件争议的焦点是医生在注射时是否存在过失的主观过错。当事人主张，皮下肿胀发炎以致腐烂是因为注射器消毒不够。因此，医生存在过错。一审被告以当事人并未主张注射的药水有问题这一事实为由提起上告，但上诉法院认为，“注射器有问题和注射器消毒不彻底都构成了医疗过错，无论推断哪一种过失，作为认定过失的事实都是明确和确

21、定的。”于是驳回上诉。X的主张：发炎、溃烂的原因注射器消毒不够。原审法院认定：发炎、溃烂的原因注射器消毒不够；注射药水质量有问题。Y上诉的理由：X并没有主张药水质量有问题。上诉审法院认为：无论何种原因，Y的过失已经构成。因为过失本身是直接事实，原因不过是间接事实，而间接事实不适用辩论原则。七、检察监督原则：民诉第14条之规定： 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。1、监督审判人员是否贪赃枉法、徇私舞弊、枉法裁判。2、对错误的生效判决书、裁定书，提起上一级检察院以抗诉方式监督（即事后监督），增加了对执行活动与调解书实行检察监督。同级监督方式是检察建议，上对下监督方式是抗诉。八、诚实信用原则（最

22、新增加原则）民诉第13条之规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则1、诚实信用原则是指导法院、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼的准则，要求法院公正而迅速审判，要求当事人诚实善意实施诉讼行为。2、诚实信用原则的适用主体和规制表现形式适用主体法院、当事人、其他诉讼参与人对当事人的规制在于：1）禁止运用不正当手段形成对自己有利的诉讼状态；2）不得滥用诉讼权利；3）不得就案件事实故意向法院做虚假陈述，不得贿赂、指使他人作伪证；4）隐匿销毁相关证据等；对法院的规制在于：不得滥用司法裁量权；收集判断证据时不得任意取舍；不得裁判突袭等；2015年司法解释进一步完善制裁违反诚信原则行为的规定：第一百一十条 

23、 人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。第一百一十九条  人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。第一百八十九条  诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十一条的规定处理：(一)冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的；（二）证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的；（三）伪造、隐藏、毁灭或者拒绝交出有关被执行人履行能力的重要

24、证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；（四）擅自解冻已被人民法院冻结的财产的；（五）接到人民法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。第一百九十条  民事诉讼法第一百一十二条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。第五百一十八条  被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单

25、位、征信机构以及其他相关机构通报。第二节、民事审判基本制度一、合议制度：合议制度是指三名以上法官或者法官与陪审员组成合议庭行使审判权，对案件进行审理作出裁判。独任制是由一名审判员代表人民法院对民事案件进行审理并作出判决，只有基层人民法院和它派出的法庭按照简易程序（但选民资格案件或重大疑难案件另外）审理简单的民事案件，才适用独任制。发回重审、再审的案件，不能适用独任庭审理。1、第一审合议庭，由审判员和人民陪审员或审判员共同组成合议庭。民诉第39条之规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审

26、判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。特点：1）人民陪审员参与案件的审理不是强制性的；2）陪审员参与案件审理的人数，没有作出限制性的规定。2004年8月全国人大通过关于完善人民陪审员制度的决定规定法院审理下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：1）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；2）刑事案件被告人、民事案件原告、被告和行政案件原告申请人民陪审员参加合议庭审判的案件。2、第二审合议庭。终审判决既涉及争议事实，同时又涉及适用法律是否正确，由审判员组成合议庭。3、再审或重审的合议庭。原来是一审的，按照一审程序

27、另行组成合议庭；原来是二审或上级人民法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭。民诉第40条之规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。实行合议制，主要在于正确处理合议庭和庭长、主管院长、审判委员会的关系二、回避制度：自然公正原则要求“任何人不得作为自己案件的法官”民诉第44条之规定： 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

28、（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。（新增加的本款内容）审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。1、回避的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。检察人员也应当成为回避的对象。证人和诉讼代理人不适用回避制度。2、回避的情形：1）是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；2）与本案有利害关系；3）与本案当事人有其他

29、关系关系，可能影响案件公正审理。（本款属于弹性条款）4）审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。（新增加的本款内容）另外最高院2000年1月关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第1、2条规定更为细致规定 第一条  审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：      （一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；      （二）本人或

30、者其近亲属与本案有利害关系的；      （三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；      （四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；      （五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。      第二条  审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：&

31、#160;     （一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；      （二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；      （三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；      （四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；     

32、 （五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。 3、回避的方式：申请回避和自行回避。4、回避的程序：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人提出回避申请之后，法院应当在3日内作出决定，当事人对决定不服，可以申请复议一次。复议期间不停止本案审理。5、违规后果：应当回避的人员没有回避，导致诉讼程序存在重大瑕疵，无论其审判结果是否正确，都应当撤销原判并发回重审。三、公开审判制度：（最高院1999年3月颁布关于严格执行

33、公开审判制度的若干规定）1、公开审判制度是指人民法院时，除了法律规定不公开或法院认为不适宜公开审判的案件外，对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。2、公开审判包括：1）开庭前3日应当发布公告，公告案由、开庭时间和地点；2）除了合议庭评议不公开外，案件的审理过程应当向社会公开（公民可以旁听案件审理，允许新闻记者对案件进行采访报道）；3）判决结果应当公开宣告；3、例外情况：1）法定不公开：涉及国家秘密和个人隐私的案件；2）裁量不公开：经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密和离婚案件；4、违规后果：最高院规定第7条规定：凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按以下

34、规定处理：1）当事人提起上诉或人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；2)当事人申请再审的，人民法院可以决定再审，人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审；司法实践中旁听要注意：1、对于精神病人、醉酒的人不允许旁听；2、未成年人须经法院同意后才可以旁听；3、媒体记者进行记录、录音、录像、摄影以及转播庭审实况须经过法院同意；4、外国人按照中国公民旁听的规定处理；四、 两审终审制：1、任何案件经过两级法院审理就告终结的制度。但民事特别程序和督促程序、公示催告程序为一审终审程序。2、上诉审既是事实审，又是法律审。3、我国采取两审终审的

35、理由：1）减少当事人讼累，方便当事人诉讼；2）较高级法院摆脱具体审判工作，重点搞好审判指导监督；3）审判监督程序能够弥补审级相对较小的不足；4）一般第三审仅仅书面审核法律审，发挥纠错作用有限；理论上探讨改革建议：1、有的学者认为，我国审级太少，应当设立有限的三审终审制，以三审终审制和一审终审制作为辅助制度。2、上诉审查制度，限制有些标的金额较小案件的上诉。3、允许当事人越级上诉。练习题：1、下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？ A.案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开 B.对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开 C.对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人

36、申请不公开审理 D.离婚案件只能不公开审理 第二编、诉讼主体和客体第三章、法院第一节、法院职权一、事实认定权：对争议事实的确定，即法院收集证据，组织质证，确定各证据证明力大小，依据证明标准对争议事实作出认定。结果包括事实判定为真，事实判定为假，事实判定为真伪不明；二、法律适用权：包括选择适当的法律规范的权力、对法律规范作出解释的权力、填补法律漏洞的权力；三、纠纷调解权：法院主持调解，促成当事人达成调解协议书（有强制执行力）四、实体判决权：五、强制执行权：六、程序管理、裁决权：第二节、法院民事诉讼主管范围一、主管范围：1、诉讼案件：民事案件、商事案件、劳动争议案件2、非讼案件：特别程序案件（新增

37、加确认调解协议和实现担保物权两类案件）、督促程序、公式催告程序案件二、民事诉讼与调解、仲裁、劳动仲裁、行政主管民事纠纷的关系：劳动仲裁（依据2007年劳动争议仲裁调解法规定劳动争议发生后，当事人申请调解或直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人不服在收到裁决书15日之内向法院起诉。）思考题：下列哪些案件人民法院应当受理？ A.林某曾与李某同居3年，二人分手时产生纠纷，林某起诉李某，要求赔偿“青春费”5万元 。B.甲诉乙离婚，法院于2004年3月判决不准离婚；2004年7月乙起诉甲，请求离婚 。C.陈某下落不明3年，其丈夫不申请宣告失踪，直接起诉离婚 。D.甲村民想承包本村鱼塘，故起诉乙村民，请

38、求判决解除乙村民与本村的鱼塘承包合同。 第三节 管辖概述一、管辖：管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。其意义：1、对当事人而言，有利于当事人行使诉讼权利；2、对法院而言，防止法院推委或争抢案源；3、有利于上级法院进行监督。二、管辖恒定：是指确定案件的管辖权，以起诉时案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。包括级别管辖恒定与地域管辖恒定。第四节、级别管辖：一、级别管辖：级别管辖是指上下级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。二、确定级别管辖的标准：1）案件性质，如专利案件、海事、海商案件；2）案件的繁简程度；3）案件的影响范围。

39、评议：1、虽然考虑较周全，但是难以把握（繁简程度与影响范围在审理前一般无法确定），所以实践中基本上以争议标的额为级别管辖的标准。2、省高级法院和最高法院不宜受理一审案件。3、应当由最高人民法院规定划分级别管辖依据的具体争议金额。域外的作法：案件性质+标的额2008年最高院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知规定大幅度提高高级法院、中级法院受理第一审民商案件争议标的的金额，并规定婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件以及群体性纠纷案件一般由基层法院管辖。三、各级人民法院管辖的第一审民事案件：1、中级人民法院受理的第一审民事案件：民诉第18条

40、之规定： 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。1）重大的涉外案件（新司法解释第1条规定“重大涉外案件”即争议标的额大的，案情复杂的，一方当事人的人数众多的）；2）在本辖区有重大影响的案件；3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：（1）海事、海商案件；（2）专利纠纷案件； （3）著作权纠纷案件；（4）重大的涉港澳台民事案件；（5）商标纠纷案件（6）域名侵权纠纷案件（7）证劵虚假陈述民事赔偿案件；（8）对仲裁协议的效力有异议，请求法院做出裁决的；（9）申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中

41、级人民法院管辖；2、基层法院管辖第一审民事案件：民诉第17条规定：基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。3、高级法院管辖的第一审民事案件民诉第十九条规定：高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4、最高法院管辖的第一审民事案件：民诉第二十条规定：最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。第四节 地域管辖一、概念：地域管辖是指按照各级人民法院的辖区与民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。二、标准：1、诉讼当事人所在地；2、诉讼标的物、法律事实与法院辖区之间的联系。三、一般地域管辖 ：以当事人与与法院之间的隶属关系来确

42、定诉讼管辖。原则“原告就被告”。以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外。主要为了保护被告免受原告滥诉侵扰。1、一般规定：民诉第二十一条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地（户籍所在地）人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。1）被告为公民，由被告住所地法院管辖，住所地与经常居住地不一致的，由经常居住人民法院管辖。住所地户籍所在地；经常居住地离开住所地起至连续居住地满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。案例：陈东（男）与刘眉（女）系夫妻，家住甲县，生有一子陈小东。在

43、陈小东半岁时，陈东犯罪入狱，被判刑3年，故陈小东被送到刘眉的母亲周静芝处抚养。周静芝原住乙县，在陈小东1岁时，周静芝携小东回其老家丙县居住。现陈东出狱，要求抚养小东，周静芝不肯，遂发生纠纷，问该案应由何地法院管辖？如果周静芝在其老家居住的时间不超过一年，陈东应向何地法院提起诉讼？2）对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地（主要办事机构所在地）人民法院管辖，如主要办事机构所在地不能确定，以法人或其他组织的注册地或登记地为住所地。住所地指法人或其他组织的主要营业地或主要办事机构所在地。如果被告为没有办事机构的公民合伙，合伙人联营，由被告注册登记地法院管辖，没有注册登记地的，几个被告又不在同

44、一法院辖区的，各被告住所地法院都有管辖权。注意有先后之分。2、例外规定：原告所在地人民法院管辖。民诉第二十二条规定：下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。民诉司法解释补充规定了一些例外情形：第5条规定：对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民

45、法院都有管辖权。第6条规定：被告一方被注销户籍的，由原告所在地法院管辖；原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖第7条规定：当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖第8条规定：双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。第9条规定：追索赡养费、扶养费、抚育费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；第10条规定：不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地

46、人民法院管辖；第11条规定：  双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖；第12条规定：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。3、民事诉讼法司法解释对涉外离婚诉讼的特别规定：1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。见司法解释13条之规定。2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居

47、国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。见司法解释第14条规定。3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。见司法解释第15条之规定。4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。见司法解释第16条之规定。5）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。见司法

48、解释第17条之规定。四、特殊地域管辖特殊地域管辖即特别管辖，是指不以被告所在地，而是以引起诉讼的法律事实的所在地、诉讼标的所在地为标准确定诉讼的管辖法院。（民诉23条32条）1、因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地法院管辖。第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。司法解释18条规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或约定不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。即时结算的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都

49、不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。司法解释第19条规定：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。司法解释第20条规定：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。2、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生的法院管辖。第二十四条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

50、3、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖。票据支付地，是指票据上载明的支付地，如未载明支付地，则以票据付款人（或代理付款人）的住所地或者主营业所所在地为票据付款地。第二十五条 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。4、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、运输目的地或者被告所在地法院管辖。水上运输或水陆联运合同纠纷发生在海事法院辖区的，由海事法院管辖。铁路运输合同，由铁路运输法院管辖。第二十七条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。5、侵权行为提起地

51、点诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。第二十八条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。司法解释具体规定：第24条  民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。第25 条 信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。第26条  因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。6、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故

52、发生地或者车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。第二十九条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。7、因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告所在地人民法院管辖。第三十条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。8、海难救助费用提起的诉讼，由救助或被救助船舶最先到达地法院管辖。第三十一条 因海难救助费用提起的诉讼，

53、由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。9、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先达到地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖。第三十二条 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。10）因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。（新增加内容）五、专属管辖：第三十三条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人

54、民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。司法解释28条规定所谓“不动产纠纷”是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。既排除了外国法院管辖，又排除了当事人协议管辖。六、共同管辖与选择管辖共同管辖与选择管辖是从不同的角度定义的法院 当事人共同管辖 选择管辖后果：1、当事人一旦选定，法院不得变更，旦原告只能作

55、单一的选择。2、原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。民诉第三十五条之规定：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。3、先立案的法院不得移送，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的法院已先立案，应当移送，不得抢先判决。七、协议管辖：民诉第三十四条之规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。当事人在合同或其他财产权益纠纷发生之前或之后

56、，以书面方式约定管辖法院。与选择管辖的区别：1、选择管辖以共同管辖为前提，协议管辖则是以当事人的处分权为前提。2、选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以当事人地点合意为基础。明示协议管辖应当具备以下条件：1、协议管辖只适用于合同纠纷案件；2、协议管辖仅仅适用于一审案件，二审不得协议管辖。3、要式行为，必须采取书面形式，可以合同中约定，也可以在合同订立后，纠纷发生其约定。4、在法律规定的范围类选择。即原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地。5、管辖协议约定两个以上与争议由实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个起诉；6

57、、不得违反级别管辖和专属管辖的规定。默示协议管辖：民诉法127条第2款规定：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外思考题：原告和被告在四川省成都市缔结婚姻关系，后双方共同到广州打工，在广州居住的时间尚未满1年，双方因感情破裂起诉离婚，问本案由哪个法院管辖，双方能否共同选择广州法院作为离婚案件管辖法院？第五节 裁定管辖裁定管辖是指依据法院的裁定确定诉讼管辖，包括移送管辖、指定管辖、管辖权的转移。一、移送管辖：是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。民诉第三十六条之规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。1、适用条件：1）已经受理案件；2）移送的人民法院对案件无管辖权；3）受移送的法院有管辖权。2、不得移送的情形：1）受移送的法院认为本院没有管辖权，不得移送，