美国对外观设计及其相关权利的保护

1、美国对外观设计及其相关权利的保护保护工业产权巴黎公约和与贸易有关的知识产权协议(Trips)都要求对工业品的外观设计予以保护，但对于成员国或缔约方以何种方式保护，却未作具体要求。因而，对于外观设计的保 护，有些国家将之纳入专利法，有些国家将之纳入版权法。有些国 家既给予专利法的保护，又给予版权法的保护。还有些国家则根据 外观设计保护所具有的特殊性，制定了专门的工业版权法。 美国尚 无专门的外观设计版权法。 1在美国， 工业品外观设计主要由 专利法予以保护。但由于美国的版权法保护 ”实用艺术品”，商标法 及反不正当竞争法保护有识别性的商品外形和装饰，也涉及了对于 外观设计的不同角度的保护。这样，

2、美国对于外观设计的保护便呈 现出三法并立，并且有重迭的局面。本文将结合有关的法律规定和 一些典型案例，介绍美国对外观设计及其相关权利的保护，以期对 我国的相关立法和司法工作有所助益。 一美国对于工业品外观设 计的保护，主要规定在专利法中。早在 1842年，国会即应专利局的 要求，通过了一个外观设计专利法案，成为专利法的一个组成部 分。2在当时的美国，版权法只保护作者的权利，专利法只保护 技术发明者的权利，而处于二者之间的既非技术发明，又非作品的 工业品外观设计则难以获得有效的保护。所以，这部外观设计专利 法案的通过，填补了专利法与版权法之间的空白。 现行美国专利法 第 16 章为”外观设计”，

3、共有三条，即第 171 条”外观设计专利”第 172条”优先权”第 173条”外观设计专利保护期”。除此之外，专利法 中还有一些规定也适用于外观设计专利保护，如关于非显而易见性 的规定，关于专利申请和审查的程序性规定，以及权利内容、侵权 认定等等。结合有关规定，我们可以将美国专利法中有关外观设计 专利的内容大致归纳如下。1.保护要求 美国专利法第 171 条规定：“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计， 其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。 “本法与发明专利有 关的规定，适用于外观设计专利，除非另有规定。 ”以上第一款点 出了获取外观设计专利的三个要求：即产品，装饰性，新颖性

4、。根 据第二款的规定，获取外观设计专利，还必须符合发明专利中的 ”非 显而易见性”的要求。(1)产品可获专利权的外观设计必须是就 产品而作出的发明。在美国的司法实践中，法院对产品作出了最为 广义的解释。例如，在1967年哈卢比(Hruby) 案中，3关税 与专利上诉法院 4 即依据字典的定义说：”产品是指人的双手利 用原材料制成的任何物品，不论该物品是直接用手制成的，还是用 机器和工艺制成的。”根据这一定义，产品实际上涵盖了除自然物之 外的一切物品。可获专利权的外观设计包括产品的形状，表面装饰，或者形状与装饰的结合。高汉姆（Gorham） 案即说：产品的”外表可以仅仅是独特的形状，或者仅仅是独

5、特的装饰，或者是二 者的结合。”5（2）装饰性而非功能性 可获专利权的外观设计必须是装饰性的。早在 1871年的高汉姆一案中，最高法院申述外 观设计专利法的立法目的说： ”法案的目的显然是鼓励发展装饰艺 术。法案显然认为，在产品具有了一些新的原创性的外表以 后，会提高该产品的销售价值，扩大对它的需求，公众也可以由此 而获得优质服务。”6这里的装饰性包括了外观设计应具有美感 的要求。当然，这种美感的要求不能定得太高。在科林 （Koehring） 一案中，7丨专利局以缺乏装饰性美感为由，驳回 了一件对混凝土搅拌器的外观设计专利申请，而关税与专利上诉法 院又推翻了专利局的裁定。法院说： ”对于外观设

6、计专利中美和装饰 性的要求，不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。 ”法 院认为，国会制定外观设计法，其目的是鼓励人们 ”尽可能消除许多 机器或机械装置上所具有的，不雅观的和令人厌恶的特征，因为这 些特征使人压抑而非激起美感。 ”在外观设计专利的要求方面，要求装饰性即意味着排除功 能性。早在 1964 年，关税与专利上诉法院即确认，如果一件外观设 计主要是功能性的而非装饰性的，发明人不能就此项外观设计获得 专利。81986年的动力公司（Power） 案又重申了这一原 则。9在阿维阿（Avia） 一案中，10法院还区分了两种功能 性。一是物品或其构成部分的功能性，一是该物品或其构成部分的

7、 外观设计的功能性。显然，前一种功能性，主要涉及物品或其构成 部分的技术特性，应由发明专利予以保护。而后一种则是外观设计 专利的保护对象。法院说： ”如果没有这种区别，就不可能有关于实 用产品的外观设计专利权。” （3）新颖性 在美国的专利审查实践 中，采用”单一来源”（Single Source ）原则以确定一项发明是否具 有新颖性。具体说来，在一项发明专利申请案中， 如果其所有的技 术因素已由发明日以前的一项原有技术（PriorArt）所披露，则该申 请案丧失新颖性。在这里， 与申请案相比较的只是单一的一项原有 技术，而不参照其他的原有技术。只有在判定非显而易见性时，才 综合参考许多项原有

8、技术。这一原则也适用于确定一项外观设计是 否具有新颖性。（4）非显而易见性 这是专利法对发明专利的一项基本要求，也适用于外观设计专利。其具体做法是，以发明日为 准，综合参考此前的原有技术，由一个具有 ”一般能力的”设计同类 外观设计的设计者来判断，该申请案中的外观设计是否具有非显而 易见性。 112.申请与授权 与发明专利的申请案一样，外观设计专利申请案也必须由设计人向专利局提交。当然，设计人可以以合同的方式将获得的外观设计专利权转让给雇主或他人。据§172，在提交申请案时，设计人有 6 个月的优先权。 与发明专利的申请相 比，外观设计专利的申请文件较为简单。设计人不必撰写详细的书

9、面说明书和权利要求书，只要向专利局提交足以说明该外观设计的 图形即可。专利法所规定的披露技术信息的要求也由图形而满足。 由此特点出发，外观设计专利的权利要求也只有一项，即由图形所 示的装饰性的外观设计。 专利局收到外观设计专利的申请后，进行 形式审查和实质审查，如申请案是就产品所作出的具有装饰性、新 颖性和非显而易见性的外观设计。如果专利局认定，申请案符合法 定要求，则授予外观设计专利。据美国专利法第 173 条规定，外观 设计专利的保护期为 14 年， 从授权之日起算。 12 3.侵权与救 济 根据美国专利法第 171 条的规定， 外观设计专利权人应享有与 发明专利权人一样的权利。又据专利法

10、第 154 条，这些权利包括制 造权、 使用权、提供销售权、销售权、进口权。 专利法中有关发 明专利的侵权和救济的规定，也适用于外观设计专利。在美国的专 利司法实践中，有两种形式的侵权。 一是直接侵权 ( Literal In frimgeme nt)，是指被指控侵权的外观设计与受保护的外观设计一 样，即在确认侵权与否时，进行一对一的比较。这相当于判定新颖 性的 ”单一来源 ”原则。例如，在阿维阿一案中， 13专利权人的 外观设计体现在球鞋上，侵权人虽然将该外观设计用在了童鞋上， 法庭仍然判定后者侵权。二是实质性侵权( The Infringement under theTheory of E

11、quivale nt)，是指被控侵权的外观设计与受保护的外 观设计虽然不完全一样，但在实质上主要因素是同等的。在这里， 被告可能综合了一些其他的技术因素，对受保护的外观设计做了并 非实质性的修改。在这种侵权认定中，法庭不仅要比较被控侵权的 外观设计和受保护的外观设计，还要参照一些原有技术的要素。这 相当于判定 ”非显而易见性 ”的方式。关于外观设计的实质性侵权，早在 1871 年的高汉姆一案 中， 14最高法院就确立了一个 ”一般旁观者 -购买者 ”的判定方 法。法庭认为： ”如果在一个一般旁观者的眼里(让他具有一般购买 者通常所具有的注意力)，两件外观设计在实质上相同，如果这种 相似性达到了

12、欺骗这个旁观者的地步，诱使他购买这一外观设计而 认为它是另一外观设计，那么，第一个具有专利权的外观设计即被 另一个所侵犯。 ”显然，这里的 ”一般旁观者 -购买者 ”与判定非显而 易见性中的 ”一般水平的技术人员或设计者 ”一样，都是假设的。同 时还必须特别注意，在判定外观设计专利的侵权与否方面，只能涉 及装饰性而非功能性。1968年的李(Lee ) 一案说明：”与受保护 的外观设计不一样的外观设计中虽然存在着侵权，但两者必须是在装饰性方面而非功能性方面同等。 ”15该案还重申了一百多年前 由高汉姆一案所确立的判定装饰性表面之相似性的方法。 二外观 设计既有专利权的特征，又有版权的特征。在美国

13、，版权法保护三 维作品，其中包括实用艺术品的艺术装饰，有时便不免与外观设计 专利法所保护的对象有所重迭。在立法和司法中，美国国会和法院 一直试图在二者之间划一条线，将外观设计专利法的保护对象与版 权法的保护对象区分开来。 美国的第一部版权法颁布于 1790 年。 在此后的很长一段时间里，它基本不保护实用艺术品。直到 1910 年，国会版权局还在依据 1909 年版权法修改的注册规则中宣称： ” 工业艺术品，如果其目的和特性是为了实用，不论其制成是艺术性 的或是装饰性的，都不能获得版权注册。 ”16直到 1949 年，版 权局的注册规则才在可获版权保护的 ”艺术品”中加入了”工艺美术 品”。其规

14、定说： ”（艺术品）包括工艺美术品（只涉及它们的形状 而非机械的或实用的方面），诸如艺术珠宝、搪瓷、玻璃器皿、挂 毯，以及属于艺术品的作品，如绘画、图形和雕塑。 ”17从此， 实用艺术品的保护才有了明确的版权法律的依据。 在区分外观设计 专利法和版权法的保护对象方面， 1954年的梅泽诉斯坦恩（ Mazer v. Stei n）是一个里程碑式的案件。18根据案情，原告创作了一个 人体舞蹈造型的小雕像，并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和 出售。原告还依据版权法，以 ”艺术品”对雕像作了注册。后来，被 告在没有原告授权同意的情况下，复制雕像并以之作为台灯底座出 售。原告诉被告侵犯其版权，最高法院

15、判决原告的版权有效。 在上 诉案中，被告提出了这样一个问题： ”在美国，当版权申请者的主要 目的是将该雕像用为台灯底座，并大量出售从而实现了其主要目的 时，雕像还能受到版权法的保护吗？ ”最高法院认为，这正是它所面 对和应当予以回答的问题。对此问题，法院明确地裁定说，当创作 者意图将可获版权的艺术品用为实用品，而且在事实上也付诸工业 实施时，该作品并不因此而丧失其可获版权性。在推理论证的过程 中，法院只把注意力集中在了雕像的可获版权的艺术方面，而没有 理会雕像作为台灯底座的实用方面。 在梅泽一案中，最高法院还明 确区分了版权法与外观设计专利法保护对象的不同。它指出： ”与专 利权不一样，版权并

16、不赋予被披露的艺术以专有权；版权所保护的 仅仅是观念的表述，而非观念本身。版权只保护原创性而非新颖性或创造性。 （二者）保护美感的分界线不在于美和实用 性，而在于版权保护艺术，外观设计专利权保护有关原创性和装饰 性的外观设计的发明创造。在版权法中，我们找不出支持以下观点 的条文，即一件合于版权保护的物品，当其预期的目的是用于或已 经用于工业时，就不能获得版权注册，或使版权注册无效。” 梅泽 一案判决以后，版权局相应地修改了当时的注册规则，加入了确认 实用品的外观设计能否获得版权的判定标准。规则说： ”如果物品的 唯一内在功能是其实用性，虽然该物品是独特的并具有吸引人的外 形，也不具有艺术品的资

17、格。然而，如果实用物品的形状具有一些 诸如艺术雕塑、艺术雕刻、艺术图形的特征，同时这些外形特征又 能够作为艺术品被分离出来，并且能够作为艺术品而独立存在，那 么，这些外形特征就可以获得注册。 ”19这就是著名的”分离特 性与独立存在 ”的原则（ the separate identity,independent existence test）。如果说梅泽一案主要是确认了版权法只保护实用物品的艺术 方面，而不论其是否要适用于或已经适用于工业，那么，版权局的 规定则有了进一步的发展，即受保护的艺术性必须能够与物品的实 用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为艺术品独立于实用 品而存在。把这一标准

18、运用于梅泽一案就会发现，人体舞蹈造型的 台灯底座具有从实用物品（台灯）分离出来的特征，而且也可以作 为艺术品而独立存在。这样， ”分离特性与独立存在”标准又似乎是 对梅泽一案的总结。1976 年的美国版权法，一方面在受保护的作品中增加了 图形、雕刻、雕塑作品，其中包括三维的美术品、雕刻品和实用艺 术品；另一方面又采纳了版权局注册规则中的 ”分离特性与独立存 在”的标准，试图区分版权法和外观设计专利法的保护对象。版权法 第 101 条规定： ”（三维的美术品、雕刻品和实用艺术品）应包括 工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实 用的方面；实用品（本条有定义）的外观设计，当其所具

19、有的图 形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独 立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设 计应被视为图形、雕刻或雕塑作品。 ” 根据众议院的说明报告，作 出以上规定的目的是想”在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工 业品外观设计之间划一条尽可能清楚的线。 ”该报告还特别指出： ” 尽管工业品的形状会有美感的满足和价值，但委员会的意图是不对 它提供依据本法案的版权保护。 ”20为了说明”分离特性与独立 存在”，众议院的报告还提出了一个 ”观念上分离”的概念，但对此未 作任何解释。 21这又造成了司法实践中的混乱。事实证明，运 用”分离特性和独立存在 ”的标准

20、，尤其是运用 ”观念上分离”的概 念，在可获版权的实用艺术品和不可获版权的工业品外观设计之间 划一条清楚的线，并非易事。这里仅以 1987年的布兰德（ Brandir ） 一案为例。 22布兰德一案的案情大体是这样：设计人用管形物 制作了一些彩虹形的雕塑品，起初并未想到以之用作停靠自行车的 支架。后来，设计人的一个朋友向他提出了以该雕塑品作自行车支架的建议。据此建议，设计人又对彩虹形雕塑作了一系列修改，以 期增加实用性，达到实用目的。第二巡回法院裁定，这种装饰性的 彩虹形自行车支架不受版权保护。 在本案的判决中，法官奥柯斯 (Oakes )采纳了一位学者的意见： ”如果外观设计的因素是美的考

21、虑与功能的考虑的混合，就不能说作品的艺术方面与实用因素在观 念上可以分离。相反，如果能够认定，外观设计的诸因素反映了设 计者的艺术判断力，并且设计者在行使这种艺术判断力时未受功能 性的影响，即存在着观念上的分离。 ”按照这个观点，法院在审判的 过程中，应依据与设计过程和作品本质有关的证据，以判定外观设 计的美学因素是否在实质上受了功能性考虑的影响。根据这一标 准，法官奥柯斯以缺乏观念上的可分离性为由，肯定了联邦地方法 院关于彩虹形自行车支架不能获得版权的判决。他说： ”尽管就其独 特的美感特征来说，彩虹形支架可能值得赞美。但是，它依然是工 业品外观设计的产物。在支架中，形式与功能不可分离地混合

22、在一 起，其最终的设计更多地是出于实用性的要求，而非美感的选择。 ” 在布兰德一案中，法官温特( Win ter )发表了如下不同意见：相关的问题是，实用品的外观设计，无论它如何与该物品的实用性方 面缠绕在一起，能否使得具有一般理智的观察者获得一种与物品的 用途无关的美感。就本案来说，对这个问题的回答是很清楚的，因 为任何一个理智的观察者都会把彩虹形支架视为一件装饰性的雕塑 品。 我的同事们 过多地将注意力集中于彩虹形支架的设计者 所走过的设计过程或设计程序。如果说对于彩虹形支架的版权保 护，取决于设计者是否在最初的雕塑构思中极偶然地选择了支架的 最终外观设计，或者取决于最初的设计是否做了轻微

23、的修改使之适 合于停靠自行车，对此我不同意。版权保护的目的是以赋予设计者 财产权的方式刺激他们创作，因而版权保护不能仅仅取决于偶然的 事件。基于这样的原因，版权法明确宣称，法定的标准是最终的物 品是如何被感受的，而非它在不同的阶段上是如何产生的。 ” 在布兰德一案中，法庭所要解决的问题是：在一件实用品 中，当它的外观设计的美感与其实用方面不可分割地缠绕在一起 时，是适用版权法的保护，还是适用外观设计专利法的保护？以法 官奥柯斯为代表的多数派，依据设计过程中的主客观因素，尤其是 设计者，是出于实用的考虑，还是出于美学的考虑，判定彩虹形自 行车支架不受版权保护。而法官却主张，以观察者是否可以获得与

24、 实用无关的美感来决定该物品是受版权的保护还是受外观设计专利 权的保护。他反对将注意力集中于设计者的主观考虑。事实上，在 具体的司法实践中，法官温特的标准更难于适用。因为这个标准带 有很大的主观性，而每一个观察者由于其生活阅历和受教育背景的 不同，对于某一物是否具有与实用性无关的美感可能会有不同的甚 至是截然相反的看法。相反，多数派的意见，即注重创作者的主观 意图和出发点，倒易于把握。 23由于严格的”分离特性与独立 存在”标准仅仅适用于”实用品”，美国版权法第 101 条对”实用品”也 作了界定。 其定义说： ”实用品是指具有内在的实用功能的物品， 而非仅指摹写物品的外表或传达信息。如果某一

25、物品是某实用品的 一个组成部分，通常应被视为实用品。 ”尽管有了这个定义，在司法 实践中，就什么是”实用品”仍有争议。在 1983 年的快乐玩具公司(Gay Toys) 一案中，24联邦地方法院判定一件玩具飞机是实 用品。它说： ”孩子们在成长过程中需要玩具。玩具飞机是实用的， 它具有实用的和功能的特性，它使得一个孩子去梦想，使得他或她 的想象力升华。”第六巡回法院则推翻了地方法院的判决。它说： ” 国会的意图是排除对于工业品，诸如汽车、食品加工机、电视机 等，提供版权保护。玩具的功能，更多地与艺术品的功能相似，而非工业品的内在的实用功能。 ”第六巡回法院还指出： ”事实 上，如果按照地方法院

26、的推理，所有的图形、雕刻、雕塑作品都会 成为实用品而不能获得版权。 ”显然，依据版权法对于”实用品”的定 义，一件玩具只是摹写了实用品的外表，如飞机、坦克、汽车的造 型，它本身不具有任何实用品的功能。 此外，法庭的判决总是将服 装视为实用品，这基本上排除了对于服装设计的版权保护。在异想 天开公司( Whimsicality )一案中， 25第二巡回法院的判决 说： ”长期以来我 们一直裁定，作 为实用品的服装 不能获得版 权。尽管实用品的图形、雕刻和雕塑方面，当它们能够在事实 上或观念上与该实用品分离时，可以获得版权， 但服装却根本 不可能满足这样的检验标准，因为所有的突出的装饰性因素都内在

27、于该服装的装饰性功能之中。 ” 三在美国，商标法不仅保护平面商 标，也保护立体商标。商标除了两维的平面设计，还有三维的立体 设计，例如产品包装的外形和装饰，甚至产品本身的外形和装饰。 因而，当一件外观设计不仅具有装饰性，而且具有识别性的时候， 还可以受到商标法的保护。在这一点上，商标法的保护又与外观设 计专利法的保护和版权法的保护缠绕在了一起。 受商标法保护的外 观设计，是具有识别性或具有 ”第二含义”的外观设计。从可识别性 的角度来看，美国的商品标记可分为四类，其可受保护性由强到弱 依次是：任意性或奇异性标记(arbitrary and fan ciful marks);指示 性标记(sug

28、gestive marks); 描述性标记(descriptive marks), 包 括人名、地理标记，只有当具有了识别性，即获得了”第二含义”(sec ondary meaning) 时才 能受至U保护； 通用标记 (gen eric marks)，不受保护。外观设计属于其中的描述性标记，不具有内在的识别性。只有当它获得了 ”第二含义 ”，即能够指示商品的来源 时，才能获得商标法的保护。 受商标法保护的外观设计还必须是非 功能性的。在这一点上，商标法与外观设计专利法和版权法一样， 都排除了对于产品的功能或其功能性特征的保护。就商标法来说， 如果一件产品的外形或设计是功能性的，即使它具有识别

29、性，也不 能受到商标法的保护。 在戴斯特(Deister) 案中，26申请者 就一种长菱形的洗煤台面的外形申请商标注册。关税与专利上诉法 院指出，尽管长菱形的洗煤台面在商业中被公认为是属于申请者 的， 但它是功能性的， 因而是不能注册的。 在莫顿一诺威奇 ( MortonNorwich )一案中， 27 关税与专利上诉法院还指 出：”功能性是由实用性决定的，而实用性又是由设计的主导性决定 的。如果寻求商标注册的外观设计是一个已经届满的实用性专 利，而且它还披露了该外观设计的实用性优点，那就说明它是功能 性的。 ” 在联邦商标法颁布以前，美国对于产品外观设计的商标权 保护主要存在于普通法的反不正

30、当竞争法中。在这方面，较重要的 有1917年的新月形工具(Crescent Tool) 一案。28根据案情， 原告先在市场上销售一种新月形的可调控扳手，称为”新月形扳手”。后来被告仿造了原告的扳手，也在市场上销售。但是，被告在 销售中使用了另外一种名称，而非 ”新月形扳手 ”。在原告提起的侵 权诉讼中，地方法院发布了有利于原告的临时性禁令，禁止被告继 续销售类似工具。在上诉案中，第二巡回法院推翻了地方法院的判 决，认为原告未能证明新月形扳手的造型已经获得了 ”第二含义 ”。 根据第二巡回法院，原告的扳手未能向公众指示它出于那一个制造 者，扳手的任一构成部分也没有指示扳手的来源。 在新月形工具一

31、 案中，法官汉德(Hand)提出了一个严格的”第二含义”的标准。他 说：”仅仅说明它们是如何令人赏心悦目是不够的，因为从假定上 说，受到大众喜爱的美的特性或实用的特性早已存在于公有领域 中。只要该物品的 '非功能性 '特征没有与原告联系起来，指示他是 制造商或来源于他，那么，被告就像其他人一样有权复制这些特 征。从一开始，关键的问题就是，公众是否在某种程度上因其来源 而购买该物品，以及该物品表明其来源的特征是什么。 ”法官汉德的 这一意见后来被纳入了 1 938年的侵权法重述中，影响了一系列 法院的判决。 1947 年， 美国的联邦商标法颁布施行， 这就是现 行的兰汉姆法(La

32、nham Act )。 29该法将商标的注册分为两 类。一类是主注册(Prin ciple Register),可获此类注册的商标是 任意性或奇异性商标、指示性商标、 描述性但具有第二含义的商 标。另一类是从属注册(Supplemental Registei),可获此类注册的 是不符合主注册要求， 但又能够识别商品来源的标记，如姓名、短 语、口号等等。 美国联邦商标法( Lanham Act )明确规定，商品的 包装和外形只要具有识别性，就可以在 ”从属注册 ”中注册。其第 23 条第 3 款规定说： ”可获从属注册之注册的标记包括商品的商标、 记号、符号、包装、外形，名字，字词，口号，短语，

33、姓氏，地理 名称，数字，或者设计，或者上述之任一组合，但该标记必须能够 识别申请者的商品或服务。 ”其中的商品的外形，就是指商品的外观 设计。 那么，商品的包装和外形能否就 ”主注册 ”获得注册呢？对 此，美国联邦商标法未作明确规定。但在司法实践中，法院一般将 可注册于 ”主注册 ”的商标解释为包括商品包装和产品的装饰及造 型，只要它们具有 ”第二含义 ”或通过使用获得了 ”第二含义 ”。在摩 根( Mogen )一案中， 30申请人先就一细颈水瓶获得了外观设 计专利权。当专利权届满时，申请人又就同一外观设计向专利商标 局申请 ”主注册 ”之商标注册。专利商标局以该造型是已经届满的外 观设计专

34、利为由，驳回了申请人的商标申请。关税与专利上诉法院 则裁定，专利商标局不得以此为由，否认该外观设计可获 ”主注册 ” 之商标注册，发回专利商标局重新审议。但在重新审议中，专利商 标局又以申请人未能提供充足的证据，证明该外观设计具有 ”第二含 义”为由，再次驳回了商标申请。尽管申请人重又上诉，关税与专利 上诉法院肯定了专利商标局的决定。 在商标权的保护方面，与外观 设计相关的还有一个联邦商标法第 43条第 1款的问题。联邦商标法 第 43 条第 1 款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款。它既包括 禁止商品或服务的虚假来源和虚假标示(如虚假商标、虚假厂商名 称，虚假地理标记等)，也包括禁止虚假广

35、告宣传。事实上，第 43 条的标题就是 ”虚假来源标示和虚假描述之禁止。 ”与商标、商品装 潢、厂商名称、地理标记及广告宣传有关的争端，绝大多数都可以 依据第 43条第 1 款进行起诉和获得解决。从字面上讲，联邦商标法第 43 条第 1 款所列出的保护对 象虽然有 ”在商业中使用的文字、术语、名号、符号、设计，或以上 之组合 ”，但没有明确列出产品的外观设计。然而，从 1976 年第八 巡回法院的卡车装备公司(Truck Equipment) 案开始，31第 43条第1款就被解释为也保护”商品装潢”(Trade Dress)。在一开 始， 商品装潢还只是指产品的包装，随后不久即被解释为也包括产

36、 品本身的外形和装饰。例如，在1983年的哈兰德(John H.Harland) 案中，32第一巡回法院说：”商品装潢'涉及一 个产品的总体形象，可以包括诸如规格、形状、颜色、颜色的结 合、结构、雕刻、甚至特别的销售技巧等特征。大多数商品装潢的侵权诉讼都涉及商品的包装和标记。然而在近来，许多法庭都确认，产品的外观设计也构成受联邦商标法第 43条第 1 款保护 的商品装潢。 ”与外观设计注册为商标的要求一样，受联邦商标法 第 43条第 1 款保护的商品装潢也必须具有”第二含义”，即能够向消 费者指示该商品的来源。1991年的公共马车（Coach） 一案33 即指明：”为了在主张商品装潢的

37、诉讼中取胜，原告必须表明，该产 品的外表已经获得了 '第二含义'，即消费者大众能立即将该产品与 其制造者联系起来，而且购买者可能将仿造品与原制造品混淆。”联邦商标法第 43 条第 1 款为外观设计的商标性保护提供了最为广 泛的法律依据。如果说外观设计的商标注册，不论其注册于 ”主注 册”或”从属注册”，只提供了对于获准注册的外观设计的保护， 那 么，第 43 条第 1款则不仅为注册之外观设计， 而且为未注册之外 观设计提供了保护依据。这样，只要一个产品的外观设计具有 ”第二 含义”，具有识别性，不论其注册与否，都可以获得第 43 条第 1 款 的保护。 莱斯巴茨克（LeSpor

38、tsa© 案即说，34一件商品装 潢， ”只要它是非功能性的，并且已经在市场上获得了第二含义，使 产品与其生产者联系起来，就可以成为一件未注册商标，受到联邦 商标法第 43 条第 1 款的保护。 ”四在简要介绍了美国对外观设计 及其相关权利的保护以后，我们可以作出以下几点归纳： 第一，不 论是外观设计专利法，还是版权法或商标法，对于物品的功能性和 实用性都不予以保护。 35就外观设计专利法而言，不保护工业 品的功能性和实用性，只保护非功能性、非实用性的装饰性外观设 计，正是它与发明专利法的区别之处。一般说来，发明物的功能性 和实用性，或者说决定发明物的功能性和实用性的技术因素，是由

39、发明专利法保护的。就版权法来说，它只保护思想观念的表述，包 括思想观念的艺术表现形式，但它不保护依据思想观念所发明创造 出的实用物品，也不保护物品的功能性和实用性。从梅泽一案以 来，美国版权法确认了 ”分离特性与独立存在”的原则，即受版权保 护的艺术性要能够从物品的功能性和实用性中分离出来，能够独立 于物品的功能性和实用性而存在。根据布兰德一案，当艺术性与功 能性和实用性不可分离地混合在一起的时候，版权法甚至拒绝对于 艺术性提供保护。就商标法而言，它虽然强调商品外观设计的可识 别性，但也明确排除了对商品的功能性和实用性的保护。戴斯特一 案说明，尽管一件外观设计具有识别性，如果它是功能性的和实用 性的，也不能获得商标法的保护。 在这里，发明专利法与版权法和 商标法的立法目的也是截然不同的。一件物