民事诉讼法指导书

1、陈慰星老师成教2009级法学专升本 自学指导书华侨大学成教学院民事诉讼法课程自学指导书陈慰星 编2010年1月民事诉讼法学习提示一、民事诉讼法的学科知识体系及其理论基础 我国民事诉讼法确立的当事人处分权为有限处分权，即当事人应当在法律规定的范围内处分其民事权利与诉讼权利。也就是说，当事人行使处分权的行为只有经过法院行使审判权的审查程序，并且经过审查认为符合法律规定的，该处分行为才能产生应有的法律效果。由此可见，当事人处分权与法院审判权的有机结合就成为建构民事诉讼法整个学科知识体系的理论基础。 1、民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合 公民、法人以及其他组织是否提起诉讼，由当事

2、人处分。如果决定提起诉讼，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人的确定与诉讼权利以及诉讼代理人的代理权限问题；当事人起诉后，法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用；另外，法院在审查起诉时还涉及到对起诉证据与胜诉证据的区别。 2、诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合 为充分实现自身的合法权益，原告除了有权在诉讼的开始阶段决定如何提出诉讼请求以外，在诉讼中所确立的举证时限届满前，原告还有权决定是否变更与放弃诉讼请求，而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否

3、提出反诉。此外，在诉讼中，有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加本诉，同样，法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查。在这一过程中，就必然涉及到对诉的要素、种类与反诉的理解，以及法院对反诉和第三人参加之诉的处理问题，如裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的具体适用。此外，在处分权与审判权相结合确定诉讼请求后，则必然涉及到证据制度的运用，如证据的种类、证明对象、证明责任的分配以及证据的审查判断等。 3、一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。 在一审案件的审理过程中，涉及到调解与判决两种不同的结案方式，当事人有权申请法院进行调解，在协商达成调解协议的基础上以调解

4、方式结案。如果当事人不愿意调解或者调解未达成协议，则法院应及时裁判。如调解，则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则、调解协议的内容以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。如果裁判，则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、证据的质证、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。当然，如果案件简单需要适用简易程序，则必然涉及到简易程序适用的范围、不得适用简易程序的法定情形以及简易程序中的一些特殊程序规定。 4、对于允许上诉的裁判，二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。 人民法院对民事案件经过一审审理作出裁判后，对于允许上诉的判决和裁定，是

5、否提起上诉由当事人决定。当然该上诉是否符合法定条件，需经人民法院审查。在二审程序进行过程中，人民法院对上诉案件的审理范围也是由上诉人在上诉状中决定的，当然遇到最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定第35条中的法定特殊情况除外。此外，在二审程序中，还涉及到审理方式（尤其是“迳行裁判”方式）、对上诉案件的调解以及裁判等重要内容。 5、对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。 人民法院对民事案件经过审理作出生效法律文书后，对于确有错误的判决和裁定以及违反自愿原则和内容违反法律规定的调解书，是否申请再审由当事人决定，当事人依法提出再审申请的，人民法院对

6、其再审申请是否符合法定条件应当进行审查，以便决定是否再审。此时，必然涉及到当事人申请再审的法定期间、法定管辖、法定情形以及申请再审的案件范围等重要内容。此外，还有法院基于审判监督权的再审以及检察院抗诉引起的再审，当然，同学们还需要掌握民事诉讼法对再审案件的审理程序的规定。 6、执行程序也体现了当事人处分权与法院审判权的结合 法律文书生效后，意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系，当义务人不自觉履行生效法律文书 所确定的义务时，是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人提出执行申请后，人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。此时，必然涉及到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问

7、题。在执行程序开始后，被执行人有权决定是否申请执行担保，同时双方当事人也有权决定是否执行和解。此外，执行程序中还包括执行异议、执行承担、执行中止、执行终结等特殊情形的适用。 综上所述，同学们可以当事人处分权与法院审判权相结合这一基础理论，将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系，当然，在这一知识体系中，还包括以上述内容为中心而建立的一些对审判程序予以保障的程序制度，如回避制度、公开审判制度、合议制度、财产保全制度以及对妨害民事诉讼行为的强制措施等。此外，还包括一些特殊的审判程序，如特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及涉外民事诉讼程序。 在理解民事诉讼法的学科知识体系时

8、，除了上面所分析的当事人私权处分与法院审判权相结合的运用之外，大家还需注意对法院裁判权行使的被动性的理解，如民事诉讼实行不告不理的原则，没有当事人的起诉，则没有法院对争议案件审判权的行使；法院行使裁判权的范围应当以当事人私权处分的范围为限制，即法院不得超出当事人基于私权处分而提出的诉讼请求的范围行使裁判权，否则势必使法院这个裁判者丧失其应有的中立性，从而损害司法的权威。民事诉讼法学习大纲提示第一章 民事诉讼、民事诉讼法、 民事诉讼法学 一、掌握概念：1.民事诉讼，形式上“活动加关系”，实质上“审判制度”。2.诉讼标的，“一定的法律关系”，不同于实践中的标的额。3.民事诉讼法二、了解民事诉讼的三

9、个特点和民事诉讼法学的研究对象。第二章 民事诉讼法的性质、任务和效力一、民事诉讼法的性质一般了解。二、民事诉讼法的任务有四项，大家结合关键词来记忆，比如第三项的关键词是“作出公正裁判”。记住民事诉讼的任务，对回答一些论述题，例如某个具体程序的意义，是有帮助的。三、民事诉讼法的效力分为：对人的效力和对事的效力、空间上的效力和时间上的效力。对人效力是只要在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，都适用，不管是中国人、外国人还是无国籍人，也不管是公民个人、法人还是非法人团体。对事效力是适用公民、法人和其他组织因平等的民事权利义务关系发生争议的各类案件。占渖系男侵谢嗣窆埠凸煊蚰诙际视谩奔渖系男亲¡

10、991年4月9号，以及一些相关条文。第三章 民事审判权一、了解权能的内容。相关的权能：诉讼指挥权、诉讼处分权。诉讼指挥权，是法院根据享有的审判权，在民事诉讼过程中指挥诉讼的权力。诉讼处分权，是在民事诉讼过程中，对涉及诉讼程序或者和案件裁判相关的问题，法院有权作出处分，比如当事人请求担保、申请扣押、在诉讼过程中出现的妨碍民事诉讼的行为、诉讼费用的减交、免交、缓交。二、审判组织比较重要。了解两种审判组织形式：合议制和独任制。各个审判程序中合议庭的组成形式有何不同，大家可以思考一下。在一审程序中，合议庭组成形式有两种，一种由审判员和陪审员共同组成，还有一种是由清一色的审判员组成。二审程序中，都是由审

11、判员组成，陪审员不参加。再审程序中，有适用一审的情况，有适用二审的情况。适用一审的按照一审的形式另行组成合议庭，适用二审的按照二审的形式另行组成合议庭。在特别程序中，适用合议制的情况下，陪审员都不参加。一审、二审和再审程序有何不同，比较重要，大家可以从主体、具体程序、条件、法律后果上比较。对独任制，大家要掌握在什么情况下适用。我国基层法院审理简单的民事诉讼案件时适用独任制。另外，独任制在特别程序中适用。特别程序中的选民资格案件在任何情况下都不适用独任制。第四章 诉与诉权由于本章争议较多，作一般了解。一、记住诉的种类：确认之诉、给付之诉和变更之诉。二、诉的要素：当事人。诉的理由，包括事实上的理由

12、和法律上的理由。诉讼标的比较重要。大家掌握诉讼标的和诉讼标的物的不同。诉讼标的和诉讼请求两者的关系，两者是有联系有区别的。后者是原告对被告的实体请求，但这种实体请求的提出，是以一定的法律关系作为根据。三、诉权是法律确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权能。诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。诉权是双方当事人都享有的。诉权贯穿于整个诉讼过程中。诉权与诉讼权利的关系，诉权是诉讼权利的基础，诉讼权利是诉权在民事诉讼过程中的具体表现。如果论述对诉权的理解，在这些要点基础之上，还要具体解答。第五章 民事诉讼法律关系一、民事诉讼法律关系的概念。民事诉讼法律关系是法院与民事诉讼当事人、民事诉讼参与人在民

13、事诉讼过程中形成的权利义务关系。民事诉讼法律关系的要素有三个：主体、内容和客体。二、民事诉讼法律关系的特点：法院一方的主导性。民事诉讼法律关系既是分离的，又是相结合的。分离是法院分别与各类诉讼参与人发生法律上的联系，相结合是各类法律关系的形成都服务于一个目的：为法院解决当事人之间的纠纷服务。民事诉讼法律关系的多样性和统一性、内容的同质性和区别性一般看一下即可。在民事诉讼法律关系中，法院始终作为法律关系的一方，这是最突出的特点。三、发生、变更和消灭的原因：诉讼行为和诉讼事件。第一篇中重要的问题有：对诉的认识。诉的种类和对诉权的认识。对民事诉讼法律关系的认识、民事诉讼法律关系的特点。第六章 民事诉

14、讼原则掌握民事诉讼的特有原则，如当事人平等原则、辩论原则。掌握这些原则的概念、法律根据、在民事诉讼中的表现、对当事人和法院的要求。第七章 基本制度一、合议制（见前）二、回避。掌握回避情形和适用范围。适用范围包括陪审员、鉴定人，不包括证人，需要特别注意。三、公开审判。掌握哪些案件不公开审理。无论是公开审理还是不公开审理的案件，宣判时一律公开。四、两审终审一般了解。第八章 管辖一、掌握管辖概念。二、重点掌握确定管辖的原则。三、级别管辖。掌握各级法院管辖的第一审案件。四、地域管辖1.一般地域管辖掌握原告就被告原则的例外。2.特殊地域管辖掌握合同纠纷、侵权纠纷的管辖法院。3.专属管辖掌握三类案件。掌握

15、级别管辖和地域管辖的关系：级别管辖是法院纵向上的分工，地域管辖是同一级法院中不同地域的法院在受理第一审案件时的分工，是横向上的分工。两者结合在一起，确定某一案件的管辖法院。级别管辖是地域管辖的基础，地域管辖是级别管辖的进一步落实，两者使管辖权具体化、确定化。掌握指定管辖、裁定管辖、管辖权转移分别在什么情况下适用。五、管辖权异议的适用条件。对法院管辖权异议的裁定，当事人不服的，可以提起上诉。六、管辖恒定的概念。第九章 当事人制度一、诉讼权利能力和诉讼行为能力。未成年人和精神病人都可以成为民事诉讼当事人。二、当事人的诉讼权利和诉讼义务。第十章 共同诉讼人必要的共同诉讼和普通的共同诉讼两种。必要的共

16、同诉讼中，共同诉讼人的行为经全体承认后，对其他的共同诉讼人发生法律效力。普通的共同诉讼中，共同诉讼人的行为是个人的行为，只对自己发生效力，对其他的共同诉讼人不发生法律效力。第十一章 诉讼代表人一般了解。第十二章 诉讼中的第三人两种：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。第十三章 诉讼代理人法定代理人和委托代理人。掌握代理权的产生、谁可以成为法定代理人和委托代理人、代理权的范围、代理权何时消灭。第十四章 民事诉讼证据一、证据的种类和分类的标准1.原始证据和传来证据。2.本证和反证：原告提出的证据不一定都是本证，被告提出的证据也不一定都是反证。3.直接证据和间接证据。要注意直接证据不一定都是

17、原始证据，间接证据也不一定都是传来证据。二、了解各类证据的概念。三、一般了解待证事实和举证责任。四、一般了解证据的搜集与调查。五、一般了解证据的判断。第十五章 期间、送达一、期间分为期限和期日。期间的计算：当天不计算在内；届满日为法定节假日的，顺延到节假日届满后的第一个工作日。二、掌握送达的方式有几种。第十六章 法院调解一、掌握调解原则。二、一般了解调解程序。三、了解在哪些情况下法院可不制作调解书。第十七章 财产保全与先予执行一、财产保全适用的条件。二、先予执行适用的案件范围和条件。国内案件财产保全，法院可以要求提供担保，涉外案件都要求当事人提供担保。先予执行不需要提供担保。第十八章 对妨碍民

18、事诉讼秩序的强制措施了解强制措施的种类，如何适用。第十九章 诉讼费用诉讼费用的负担：由败诉方负担。部分胜诉部分败诉的，按比例分担。原告撤诉的，由原告负担。离婚诉讼由法院确定诉讼费用的负担。第二十章 普通程序（所有审判程序中最重要的程序）一、掌握普通程序在民事诉讼中的重要地位。二、起诉应符合的条件和受理产生的法律后果。三、审理前准备程序的6项工作。四、开庭的过程和阶段及各阶段的任务。五、法庭调查和法庭辩论。法庭调查围绕当事人的陈述展开，是各种证据在法庭展示的过程。六、审理期限是6个月，不够可申请延长，经上级法院批准后可以延长。七、诉讼中止和诉讼终结分别适用的情形。八、撤诉和视为撤诉的情形。九、缺

19、席判决适用的情形。第二十一章 简易程序一、概念、适用范围。二、掌握简易程序特点。第二十二章 第二审程序一、提起上诉符合的条件：上诉人、上诉期间、上诉法院。二、上诉案件的裁判和调解。裁判的形式有哪些。第二十三章 审判监督程序一、重点掌握审判监督程序的特点：审判监督程序与一审、二审程序比较有哪些不同。二、掌握法院、检察院提起审判监督程序，分别要符合什么条件。第二十四章 判决、裁定、决定、命令掌握判决与裁定两者的区别以及根据法律规定，哪些裁定是可以上诉的裁定。第二十五章 特别程序一、了解特别程序特点。特别程序是若干程序的总称，不是单一程序。二、简单记忆适用范围。三、了解特别程序发生的前提条件、由谁提

20、出申请、向什么法院提出、审理程序上的特点、出现新情况后如何处理。第二十六章 督促程序掌握支付令的申请、签发、效力。第二十七章 公示催告程序了解公示催告程序的审理程序和在什么情况下终结。第二十八章 破产程序（考试涉及较少）一、掌握概念：破产债权、破产财产、破产宣告以及债权人会议。二、了解债权人会议的职权。第二十九、三十、三十一章 执行一、执行原则，以执行必须以生效的法律文书作为根据最为重要。二、执行标的有限原则。三、执行措施，主要是对财产的执行措施，前四种执行措施相对更重要。四、了解执行回转的条件。第三十二章 涉外民事诉讼程序及其一般原则了解司法豁免权原则。第三十三章 涉外民事诉讼的管辖四种管辖

21、的概念、适用。第三十四章 送达、期间、财产保全送达、期间、财产保全与国内的送达、期间和财产保全相比有什么特点。第三十五章 涉外仲裁和涉外诉讼一般了解。第三十六章 司法协助一般司法协助和特殊司法协助。复习方法和考试情况：本课程重要的章节有管辖、当事人、第三人。一审、二审、再审程序的区别。简易程序的特点、适用范围。待证事实，不需要证明的事实。执行规则。法院调解的原则。基本原则中的民事诉讼特有原则，例如辩论、处分、诉讼权利平等原则。期间。二审裁判。民事诉讼法法条精解及题解目录第一编总则第一章任务、适用范围和基本原则第二章管辖第一节级别管辖第二节地域管辖第三节移送管辖和指定管辖第三章审判组织第四章回避

22、第五章诉讼参加人第一节当事人第二节诉讼代理人第六章证据第七章期间、送达第一节期间第二节送达第八章调解第九章财产保全和先予执行第十章对妨害民事诉讼的强制措施第十一章诉讼费用第二编审判程序第十二章第一审普通程序第一节起诉和受理第二节审理前的准备第三节开庭审理第四节诉讼中止和终结第五节判决和裁定第十三章简易程序第十四章第二审程序第十五章特别程序第一节一般规定第二节选民资格案件第三节宣告失踪、宣告死亡案件第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件第五节认定财产无主案件第十六章审判监督程序第十七章督促程序第十八章公示催告程序第三编执行程序第十九章一般规定第二十章执行的申请和移送第二十一章执行措施

23、第二十二章执行中止和终结第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二十三章一般原则第二十四章管辖第二十五章送达、期间第二十六章财产保全第二十七章仲裁第二十八章司法协助第一编总则第一章任务、适用范围和基本原则第一条【立法依据】中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。第二条【立法目的】中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。第三条【适用范围】人民法院

24、受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第四条【空间效力】凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。第五条【外国人诉讼地位】外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。第六条【法院独立审判】民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第七条【审理

25、原则】人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。第八条【诉讼权利平等】民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。第九条【法院调解】人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。第十条【审判制度】人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第十一条【语言文字】各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的

26、语言、文字的诉讼参与人提供翻译。第十二条【辩论权】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。第十三条【处分权】当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第十四条【法律监督】人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第十五条【支持起诉】机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。第十六条【人民调解】人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。人民调

27、解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。第十七条【变通规定】民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。第二章管辖第一节级别管辖第十八条【基层法院管辖】基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。第十九条【中级法院管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件；(二)在本辖区有重大影响的案件；(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。第二十条

28、【高级法院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。【相关法条】最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(以下简称民诉意见)第1、2条第二十一条【最高法院管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)在全国有重大影响的案件；(二)认为应当由本院审理的案件。第二节地域管辖第二十二条【一般地域管辖】对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。第二十三条【特别

29、规定】下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；(三)对被劳动教养的人提起的诉讼；(四)对被监禁的人提起的诉讼。【相关法条】民诉意见第417条【详解】一般地域管辖，即以当事人所在地与人民法院辖区关系确定的管辖。掌握一般地域管辖时，须注意以下几点：1注意“经常居住地”确定中的几个要素：(1)公民离开住所地至起诉时；(2)已连续居住一年以上的地方；(3)但公民住院就医的地方除外。2确定一般地域管辖的原则是原告就被告，

30、即由被告所在地（包括住所地、经常居住地）人民法院管辖。3确定一般地域管辖的例外情况是被告就原告，即由原告所在地人民法院管辖。在掌握第23条时，需注意以下两点：(1)第1款与第2款强调的是身份关系的诉讼，如果是财产关系诉讼，仍然适用原告就被告原则；(2)第3款与第4款强调的是被告一方被监禁或者被劳动教养，需注意与民诉意见第8条规定的双方都被监禁或者被劳动教养管辖确定的区别。4民诉意见第9条规定的追索赡养费案件，其确定管辖的标准是几个被告是否在同一辖区。如果在一个辖区，则适用原告就被告原则；否则，则适用被告就原告的例外。【例题】(2005年司法考试试卷三第71题)根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些

31、案件被告住所地法院有管辖权？A某航班飞机延误，部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉B某公共汽车因为违章行驶而与其他车辆发生碰撞，受伤乘客向公交公司提出损害赔偿之诉C原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼D货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞，途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助，后丙公司向我国法院提起诉讼，请求支付救助费【答案】AB第二十四条【合同纠纷管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【相关法条】民诉意见第1822条第二十五条【协议管辖】合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖

32、，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【相关法条】民诉意见第23、24条【详解】在特殊地域管辖的各类案件中，合同纠纷案件的管辖是历年资格考试中最经常考查的重点内容，由于所涉及的法条内容琐碎而庞杂，因此，掌握合同纠纷案件的管辖须注意其一般规律：1合同纠纷案件的管辖包括协议管辖与法定管辖。在确定合同纠纷案件的管辖时，有效协议管辖优先于法定管辖适用。在判断协议管辖是否有效时，需注意民事诉讼法第25条以及民诉意见第24条的规定，通常情况下，无效协议管辖约定有以下几种：(1)口头协议无效；(2)选择的管辖法院不明确的协议无效；(3)选择两个以上法院的协议无效；(4)违反级别管辖与专属管辖的管辖协议

33、无效。2合同纠纷案件的法定管辖。协议管辖约定无效或者双方当事人对合同纠纷案件未作出协议管辖约定时，应按照下列确定法定管辖的方法确定合同纠纷案件的管辖法院：（1）被告住所地有管辖权。（2）合同履行地的确定分三步：确定双方当事人对履行地（包括购销合同中的交货地）的约定，如果双方当事人未约定合同的履行地，则案件只能由被告住所地人民法院管辖。看约定履行地与双方当事人住所地的关系，即如果约定履行地在其中一方当事人住所地，则不论合同是否实际履行，该履行地均有管辖权；如果约定履行地在双方当事人住所地以外的第三个地点，则合同实际履行时，该履行地有管辖权；如果合同未实际履行，则该履行地无管辖权。约定履行地与实际

34、履行地不一致时，如果是购销合同，则按照实际履行地确定案件的管辖法院；如果是加工合同，则按照约定履行地确定合同案件的管辖法院。【例题】(2003年司法考试试卷三第73题)下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定?A合同当事人约定二审管辖法院B合同当事人口头约定管辖法院C合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院D合同当事人约定由合同签订地法院管辖【答案】ABC第二十六条【保险纠纷管辖】因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。【相关法条】民诉意见第25条第二十七条【票据纠纷管辖】因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法

35、院管辖。【相关法条】民诉意见第26条第二十八条【运输纠纷管辖】因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。第二十九条【侵权行为管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。【相关法条】民诉意见第28条、海事诉讼特别程序法第6条【详解】第29条侵权纠纷案件的管辖确定，也是以往历年资格考试中经常考查的知识点，掌握时需注意以下几点：1第29条的“侵权行为地”包括侵权行为实施地与侵权结果发生地。2产品质量侵权纠纷的管辖。与民事实体法所规定的产品质量不合格致人损害民事责任的承担相适应，产品质量侵权纠纷诉讼，以下法院有管辖

36、权：(1)产品制造地；(2)产品销售地；(3)侵权行为实施地；(4)侵权结果发生地；(5)被告住所地。3因报刊、杂志等引起的侵权纠纷案件中，往往侵权结果发生地具有多样性，即存在若干侵权结果发生地。【例题】(2007年司法考试试卷三第80题)甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖该批电热毯的合同。丁县居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪些法院对该纠纷有管辖权？ A甲县法院B乙县法院 C丙县法院D丁县法院 【答案】ABD第三十条【交通事故管辖】

37、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。【相关法条】民诉意见第30条第三十一条【海损事故管辖】因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。第三十二条【海难救助管辖】因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。第三十三条【共同海损管辖】因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。第三十四条【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不

38、动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。【相关法条】海事诉讼特别程序法第7条【详解】专属管辖是民事诉讼地域管辖中的一种重要类型，需注意以下几点：1国内民事诉讼专属管辖与涉外民事诉讼专属管辖的区别。即国内专属管辖直接确定某类案件由某个具体的人民法院管辖，其他人民法院无权管辖，也不允许当事人以协议的方式改变管辖，因此，其目的在于排除其他人民法院的管辖权；而涉外专属管辖则仅仅规定某类特殊案件由中国人民法院管辖，其目的在于排除其他国家法院的管辖权

39、。2海事诉讼特别程序法第7条第(1)项对民事诉讼法第34条第(2)项作了补充性规定，即港口作业纠纷由港口所在地法院管辖，该法院是指港口所在地的海事法院，而非地方法院。【例题】（2006年司法考试试卷三第40题）甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？A甲县和丙县法院有管辖权B只有丁县法院有管辖权C乙县和丁县法院有管辖权D丙县和丁县法院有管辖权【答案】B第三十五条【选择管辖】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告

40、可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。第三节移送管辖和指定管辖第三十六条【移送管辖】人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第三十七条【指定管辖】有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。第三十八条【管辖异议】人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的

41、，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。【例题】(2007年司法考试试卷三第40题)关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？ A当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 C管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理 【答案】D第三十九条【管辖转移】上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一

42、审民事案件交下级人民法院审理。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。【相关法条】民诉意见第3337条，最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定(以下简称经济审判规定)第4、6、8条第三章审判组织第四十条【一审审判组织】人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。第四十一条【二、重、再审审判组织】人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议

43、庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。第四十二条【审判长】合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。第四十三条【评议原则】合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。【详解】合议制度是民事诉讼法规定的一项基本制度，该部分对合议制度的具体内容规定了以下几点：1合议庭的成员人数须为单数。2不同审判

44、程序中合议庭的组成不同，但是，重审与再审必须另行组成合议庭，以防止审判人员先入为主。3吸收陪审员组成一审合议庭时，审判员与陪审员有同等的权利义务。4合议庭评议案件实行少数服从多数的原则。需注意形不成多数人意见时，民事诉讼与仲裁的区别，民事诉讼中不能按照审判长的意见作出判决，但仲裁中则应当按照首席仲裁员的意见作出仲裁裁决。【例题】（2006年司法考试试卷三第37题）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？A第二审程序中只能由审判员组成合议庭B二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C法院适用特别程序，只能采用独任制D独任制只适用于

45、基层法院及其派出法庭【答案】C第四十四条【审判人员义务】审判人员应当依法秉公办案。审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四章回避第四十五条【适用情形】审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。第四十六条【回避申请】当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在

46、案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第四十七条【回避决定】院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。第四十八条【回避时限及后果】人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。【详解】回避制度也是民事诉讼中的一项基本制度，需掌

47、握以下几点程序事项：1回避的对象与法定情形。在掌握回避的法定情形时需注意与仲裁法第34条规定的回避法定情形的区别。2申请回避的时间。即回避申请应当在案件开始审理时提出；但若回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。3是否回避的决定程序。即院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。4人民法院应以决定形式作出回避，而不是以裁定形式。【例题】(2004年司法考试试卷三第71题)下列哪些民事裁判当事人有权申请复议？A关于财产保全的裁定B关于回避的决定C关于管辖权的裁定D除权判决【答案】AB第五章诉讼参加人第一节当事人第四十九条【

48、当事人范围】公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。【相关法条】民诉意见第3851条【详解】诉讼当事人制度一直是历年资格考试中必考的重点内容，但由于所涉及的法律条文内容较多，因此，考生应掌握确定当事人的规则：1当事人资格的确定。自然人的当事人资格始于出生，终于死亡；法人或其他组织的当事人始于依法成立，终于依法终止。2其他组织的具体范围，特别是注意理解合伙组织，以区别合伙人作为共同诉讼人的情况。理解其他组织时重点需注意两点：(1)合法成立；(2)有一定的组织机构和财产。3法人作为诉讼当事人的具体情况。4责任人作为诉讼当事人的具体情

49、况。5雇佣关系中当事人的确定取决于该人员是否从事雇佣合同规定的生产经营活动。6法人被撤销时当事人的确定关键是看有无清算组。【例题】(2003年司法考试试卷三第26题)个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店，领有营业执照，1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营，但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营过程中，致使多名顾客食物中毒，这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定?A顾客是原告，赵某是被告，崔某与本案无关B顾客是原告，崔某是被告，赵某与本案无关C顾客是原告，崔某与赵某是共同被告D顾客是原告，赵某是被告，崔某是无独立请求权的第三人【答

50、案】C第五十条【诉讼权利义务】当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。第五十一条【自行和解】双方当事人可以自行和解。第五十二条【诉请变更】原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第五十三条【共同诉讼】当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的

51、，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。【相关法条】民诉意见第5258条【详解】共同诉讼人，尤其是必要共同诉讼人是每年资格考试中必考的重要知识点，应当着重掌握以下几点内容：1必要共同诉讼人的法定情形。(1)挂靠关系中的挂靠者与被挂靠者是共同诉讼人。(2)实际经营者与营业执照业主不一致，两者为共同诉讼人。(3)企业法人分立，由分立后的企业为共同诉讼人。(4)个人合伙关系，由全体合伙人为共同诉讼人。(5)借用业务介绍信等关系中，借用人与

52、出借单位作共同诉讼人。（6）保证合同关系取决于债权人如何起诉。(7)继承遗产的诉讼中，被遗漏的其他继承人作为共同原告参加诉讼，除非明确表示放弃实体权利。如果被遗漏的部分继承人主张遗嘱继承权，就该遗嘱继承权涉及的遗产部分，该继承人为有独立请求权的第三人。(8)代理关系中的连带责任，代理人与被代理人为共同诉讼人。(9)共同财产涉讼，财产共有权人为共同诉讼人。2必要共同诉讼人内部关系的处理原则是当事人的处分原则。即必要共同诉讼人其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。3必要共同诉讼人的追加。基于必要共同诉讼是不可分之诉，我国对必要共同诉讼人确立了强制参加诉讼的做法，但同时

53、又需注意当事人上诉权的维护，因此，在二审程序或者依照审判监督程序再审案件时，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。4普通共同诉讼中当事人的独立性。当事人的独立性具体表现在以下几点：(1)当事人行为独立，即其中一人的行为只对自己发生效力，对其他人不发生效力。(2)特殊情形独立，即其他一人发生诉讼中止等特殊情形，不影响其他共同诉讼人。(3)审判结果独立，即共同诉讼人中可能部分人胜诉，而部分人败诉。【例题】(2007年司法考试试卷三第37题)甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房3间。乙乘丙长期外出之机，将3间房屋卖给丁，后因支付房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情

54、况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的地位，下列哪一选项是正确的？ A必要的共同原告B普通的共同原告 C有独立请求权的第三人D无独立请求权的第三人 【答案】C第五十四条【代表人诉讼】当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。第五十五条【集团诉讼】诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表

55、人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。【相关法条】民诉意见第5961条第五十六条【诉讼第三人】对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。【相关法条】民诉意见第65、66条，经济审判规定第911条【详解】民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但同案件的处理结果有法律上的利害关系，因此参加到他人之间已经开始的诉讼中去的第三方当事人。第三人制度是诉讼当事人制度中的重要内容，也是每年资格考试中经常涉