股东派生诉讼之主体研究报告

1、-股东派生诉讼之主体研究【摘要】股东派生诉讼作为与直接诉讼相对的一种特殊诉讼形态，其诉讼事由、股东诉权来源、公司以及其他股东的法律地位等问题，都是颇具争议的。本文笔者从股东派生诉讼的主体角度出发，对股东派生诉讼中所涉及的权利义务主体及其地位加以研究，以期对各个主体的相关问题作出合理解释。【关键词】股东诉权； 被告围； 公司地位；其他股东一、引言股东派生诉讼Shareholder Derivative Suit是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司利益而以自己名义依法定程序提起的诉讼。股东派生诉讼肇始于英美普通法。在英美普通法时代，判例法

2、严格限制小股东的诉讼提起权，更不允许他们提起派生诉讼，这就是著名的“福斯诉哈博特Foss V. Harbottle规则，又称“多数规则Majoriety Rule或者“部管理规则Internal Managerment。但在严格遵循这一规则之下法律出现了一个难题：假设公司控制者，包括股东、董事等高级管理人员侵害公司利益时，由_股东派生诉讼也被成为“股东衍生诉讼或“股东代表诉讼。见【美】罗伯特·W·汉密尔顿：?公司法概论?，存捧译，中国社会科学1998年版，第337页；俊海：?论股东的代表诉讼提起权?，载王保树主编：?商事法论集?第 1卷,大学1999年版，第845页。于公司

3、在侵害人控制之下而怠于起诉，小股东又不能以自己名义起诉，其结果是公司和小股东都遭受损害，而侵害人却逍遥法外。为了解决这一危机，英国法院通过开展一系列对“福斯诉哈博特Foss V. Harbottle规则的例外规则而逐渐形成了股东派生诉讼，对其他国家产生深远影响，并在美国得到全面开展。但是，英美法系国家的股东派生诉讼多是对英国有关制度的移植，缺乏对其理论问题进展探讨，如股东诉权来源的正当性、公司的诉讼地位等。我国在公司法修改后引入了这一制度，但是这一诉讼形态的法律根底和理论依据是什么.难有定论，因此亟待研究！二、股东派生诉讼之原告股东派生诉讼，顾名思义，股东应该是诉讼的原告。而且实际上，各国立法

4、也规定股东为派生诉讼之原告，只是对股东资格做出了不同的限制。一股东诉权之实体法根底“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。“诉权必须具备程序上和实体上的要件，否则诉权便不能正常行使和切实实现。这是民事诉权理论在民事诉讼界的通说，因此在对股东诉讼进展研究时，笔者认为也应该从实体法和程序法两方面进展。比拟各国理论学说，从实体法的请求权依据角度探究股东诉权的法理依据和正当性权_各国中仅有加拿时允许公司债权人提起该种诉讼。龙：“民事诉权论纲，载于?现代法学?2003年第2期，第89页。原，具有代表性的观点有以下几种：债权人代位权说该说从股东股权债

5、权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权如利益分红请求权等。为了保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。2.收益权说该说认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信义义务，股东因而可代位公司起诉。股东权说该说基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一形态的出现不过是所有权与经营权两权别离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承当有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，作为公司财产的所有者，而

6、对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东之所有权并未消灭，而是以股东权的形式继续存在。换言之，股东在将他们的现实财产支配权让渡给公司以后，他们便得到一种由原始所有权转换而来的产权，这就是股东_周剑龙：?日本的股东代表诉讼制度?，载于王保树主编：?商事法论集?第2卷，法律1997年版。周剑龙：?日本的股东代表诉讼制度?，载于王保树主编：?商事法论集?第2卷，法律1997年版。权。从本质上来看，尽管公司事业在法律上属于作为法人的公司，在经济上则属于全体股东，股份意味着股东对公司事业的观念持份，故股东权仍是介于收益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上来说，对公司利益的侵害，必然同时又是对

7、股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对侵害者的损害赔偿请求权。此一请求权即为派生诉讼中股东诉权的实体权源。笔者认为，以上三种学说都不能明示股东诉权实体法根底的合理根源。债权人代位权说虽然看到了派生诉讼股东诉权与债权人代位权的相似之处，但是硬是给两者划上等号，似乎有牵强之意。首先，债权人代位权之行使是为了自己的利益，正如日本学者高桥宏志所言：代位债权人“应该作为本来的利益归属主体来予以对待而股东行使诉权是为了公司利益，公司才是诉讼的利益归属主体。其次，该说的理论根底是股权债权化。该理论从因为现代股份所有权与经营权的进一步别离，导致小股东除关心利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象

8、出发，得出这一结论。但是“在现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东正加强着对公司经营的控制。因此不能笼统地得出股权债权化的结论。最后，公司法下的股东代位诉权与合同法下的债_王卫国：?产权的法律分析?，载于王保树主编：?商事法论集?第3卷，法律1999年版，第34-35页。【日】高桥宏志：?民事诉讼法制度与理论的深层分析?，林剑锋译，法律2003年12月版，第220页。王利明：?论股份制企业所有权的两重构造?，载于?中国法学?1989年第1期。权人债权所处的法律环境，实现机理完全不同。债权人为保全其债权所提起的代位诉讼其前提是债务人怠于行使对第三人的

9、债权并因而导致其财产缺乏以对债权人债权构成充分担保，此时债权人才可以行使代位权。而在派生诉讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起诉时，不管该侵害行为是否影响到股东分红，从理论上讲股东均可以提起派生诉讼。 收益权说外表上看似乎合情合理，认为股东代位行使公司诉权的最终目的是为了自己的利益，因为一旦公司受其侵害，股东的收益权很可能也受到侵害，此时股东的收益权处于一种危险的状态，因而股东享有诉权，有学者把股东的这种权利称作“形成中的权利。但是，学者们似乎忽略了这样一个问题：利益作为衡量诉权的尺度，无利益便无诉权。如果轻易允许当事人以“形成中的权利作为利益之根据，赋予其诉权，则滥诉也就是情理之中的事了，对另

10、一方当事人毫无公平可言。诉讼当时人有必要证明自己具有*种利益的才能享有诉权，且这种利益应当是确实的、具体的、是法律上正当的、已经产生的、现实的利益。而且，受益权是股东的自益权，而派生诉讼是为了公司及全体股东的利益的共同利益，是股东共益权的表达。同时，从因果关系上说，股东受益权的损失与侵害人对公司的侵害行为之间的关系太过间接。因此，抛开股东地位的性质而从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理根底，亦难周全。股东权是股东基于其出资而获得的从公司取得经济利益的和参与公司经营管理的法律地位。股东权说因此简单地将股东权理解为股东所有权的外在形式和变形物，认为“公司的最终所有人仍然是股东，实际上是迷糊了所有权

11、概念的法定性，否认了公司作为独立法人所具有的单独法人所有权，这势必容易使人们将股东权误解为所有权，从而导致将公司视为合伙，将股东权视为合伙人对合伙财产的持份，甚至将公司利益简单复原为股东个人利益，进而抹杀股东权的团体性，不利于公司独立利益和公司社会责任确实立。笔者认为，股东权基于法定或者章程的规定，是股东固有的权利，公司和董事等高级管理人员都不能任意剥夺或限制。如果股东的这种权利受到侵害，股东可以自己名义直接提起直接诉讼，而无须像派生诉讼那样股东必须尽“告知义务。因为这种侵害对股东来说是直接的具体的。基于以上分析，笔者认为股东之所以拥有诉权，是基于“法律创设。通过比拟各国立法也可以发现，股东此

12、种权利，必须是在法律明确规定下。法国学者说道：“公司的一名或数名股东参股人可以对由于公司委托人之行为给公司造成的损害请求赔偿。参股人在这种情况下所提起的诉讼正是他们担忧的公司的诉权；这里所涉及的损失也是公司的损失，因此公司应当首先得到股东的诉讼通知。从这里可以看出，这是一种真正的代替诉讼,是一种真正的保护他人利益之诉。“为他人利益进展诉讼的资格产生于立法者做出的决断，也就是，完全由立法者的意志来决定。这方面的证明就是立法者拒绝成认诉权方面的无因管理。现代公司中，大股东或_【法】让文森、塞尔日·金沙尔：?法国民事诉讼法要义?，罗结珍译，中国法制，第169页。是公司高级管理人员通过各种手

13、段控制公司，使公司成为他们谋取利益的工具，公司就如一个傀儡。为了使公司真正为全体股东谋利益，维护公司的独立法人地位，此时股东无疑是最好的人选。因为公司作为一个自治性的营利组织，任行政或司法机关都无权轻易干预公司的事务，否则将影响公司的正常决策运行。而股东创设了公司这种法律上的拟人主体，其有必要也有需要使公司这种法律主体地位完整地存续下去。一旦公司这种独立法律地位受到威胁，股东就可充当“公司守护神的角色。但是股东这种角色的充当是在成认公司法人独立法律地位前提下的，所以当公司利益受到侵犯时，股东诉权之享有必须有正当理由，否则就有越俎代庖之嫌。在法律没有赋予股东诉权时，股东假设代公司行使诉权，显然会

14、导致“诉权的无因管理，这是与现代民事诉讼理论背道而驰的。为了解决这一冲突，法律才为股东创设了这一诉权，在*种程度上说这是法律苛以股东的一种责任。换言之，股东之所以享有实体意义上的诉权是基于实体法的成认或直接规定。这也就不难理解为何各国对股东派生诉讼的规定，包括起诉条件、利益归属以及具体程序等方面都别具一格且详细周密了，因为它并没有所谓的“先例可循。二股东诉权之程序法根底正如前文所述，诉权必须具备程序上和实体上的要件。实体要件意在解决诉讼标的是否存在且合理的问题，影响当事人的胜诉权；而程序要件所要解决的是当事人是否适格及诉之利益是否存在的问题，解决当事人是否拥有起诉权。股东派生诉讼中，股东想要胜

15、诉的前提是它必须有权提起诉讼，因此寻找股东诉权的程序法根底也至关重要。关于这方面的理论主要有以下三种：诉讼担当理论日本学者兼子一博士认为，股东派生诉讼的性质为第三人诉讼担当。诉讼担当是指在*些特殊情形下，由第三人替代通常情况下的实质性利益归属人或与他们并列对请求适格，即成认第三人有为他人的利益作为当事人进展诉讼的权能。在此种情况下，当事人承受的判决对原来利益归属人的效力，与他自己承受的判决一样。依该观点，诉讼担当有三种情形：1对他人的财产有管理权和处分权者；2对特殊的提起派生诉讼的前提条件公司董事责任的免除请求从职务上成为当事人者；3任意的诉讼担当，即本来的利益主体把自己为其利益进展诉讼的权能

16、授予他人作为当事人进展诉讼。 股东派生诉讼属于第一种情形。根据这一观点，在股东派生诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生了别离，前者属于公司，而后者由原告股东享有。因此，股东的诉权乃是源于特定情形下基于诉讼程序上的需要法律的直接赋予。广义当事人理论传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人。其主要的要民事诉讼当事人必须是案件的直接利害关系人。而世界各国民事诉讼法的立法趋势则是抛弃利害关系当事人概念，代之以_【日】兼子一、竹下守夫：?民事诉讼法?，法律1995年版，第54页。纯粹诉讼上的当事人概念，即广义当事人概念。

17、所谓纯粹诉讼法上的当事人概念，是指当事人确定的根据不是依据当事人是否是实体权利义务关系的主体，不是看当事人是否是在客观上实际享有实体权利，承当实体义务的主体，而是以在形式上是否向法院提起诉讼请求和请求人在主观上以谁为相对人。诉讼监护人理论该理论将原告股东视为公司的诉讼上的监护人。换言之，公司由于侵害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为能力人，难以行使自己的请求权，故由股东作为诉讼上的监护人来代行其请求权。笔者认为，诉讼监护人理论并未就股东诉权来源做出答复，相反，它实际上否认了股东诉权，并错误地界定了股东的诉讼法律地位。因为，从理论上说，监护人是被监护人的法定代理人，而诉讼代

18、理人是以被代理人的名义实施诉讼行为，进展诉讼必须在被代理人的授权围，所以监护人在诉讼中并不拥有诉权，不具有当事人的法律地位。显然，这与派生诉讼中股东实际处于原告地位并享有诉权的法律实然状态是相悖的。对于前两种理论学说，笔者认为，广义当事人理论仅仅“以谁之名义进展起诉或被起诉之人的定义对当事人概念进展形式化，显得_卫平：?民事诉讼法教程?，法律1998年版，第124125页。Harry·G·Henn & JohnR·Ale*ander:Law of Corporations,West Publishing pany,May 1983·1064。太空

19、洞，“这种形式的当事人概念对于终究何人应当作为当事人之问题不能作出任何指示。广义当事人理论答复了“何人是当事人的问题，这是当事人问题的论述畴，而诉权之程序要件所要论述的是“何人应当是当事人。因此，广义当事人理论混淆了上述两个概念，并不可取。笔者倾向于日本学者兼子一博士的诉讼担当理论。下面笔者将从诉权程序要件的两个方面来加以阐释:当事人适格。当事人适格也叫正当当事人，它是指当事人就特定的诉讼标的有实施诉讼的权能。兼子一博士对于当事人适格的概念论述如下，即“在何人成为当事人时，法院以本案判决方式来对请求的妥当与否也即作为诉讼标的之法律关系存在与否做出确定才是必要且有意义的，而诉讼标的的利害关系人承

20、受确定该请求存在与否之判决的资格就被成为当事人适格。诉讼担当可以分为法律规定的法定诉讼担当与依权利义务主体之意思的任意诉讼担当，而在前者的法定诉讼担当中，又可以进一步分为“为了担当人利益的诉讼担当与“为了权利义务主体利益的诉讼担当职务上的当事人两类。兼子一博士认为股东派生诉讼是为了担当人利益的法定诉讼担当，且?日本商法典?第267条也是如此规定的。但是，虽然笔者成认股东派生诉讼是法定的诉讼担当，但这是“为了权利义务主体利益的法定诉讼担当。所谓的为了担当人利益的法定诉讼担当是指，_【日】高桥宏志：?民事诉讼法制度与理论的深层分析?，林剑锋译，法律2003年12月版，第208页。【日】兼子一：?民

21、事诉讼法?。【日】新堂幸木：?新民事诉讼法?。第三人基于自己的利益或者自己代表方的利益而对诉讼标的的权利义务享有“管理处分权，并基于这一管理处分权进展诉讼担当的情形。而为了权利义务归属主体利益的法定诉讼担当，是指当诉讼标的之权利义务主体不可能或不适于进展诉讼时，由法律规定的一般的应当对归属主体负有保护职责之人进展诉讼担当的情形。正如前文所述，股东之所以能代位公司享有诉权，是基于“法律创设，是法律苛以股东的一种责任，股东诉权之行使是为了公司的利益，实体法中也都规定公司是胜诉利益的归属主体。因此，笔者认为，股东派生诉讼是典型的为了权利义务归属主体利益的法定诉讼担当。股东作为诉讼担当人而成为适格的当

22、事人。诉之利益。在我国虽然没有“诉之利益之概念，也未把它作为当事人具有程序意义上诉权的要件，但是笔者认为当事人适格是从“纠纷解决的必要性与实效性之当事人主观层面来予以把握的概念，而诉之利益则是从“纠纷解决的必要性与实效性之请求客观层面来予以考虑的概念，研究诉之利益对寻求股东作为当事人之诉权程序法根底也不可或缺。日本学者山木户克己认为，“原告能发动诉讼起诉之根底在于原告的必要与愿望，因此，在诉的许可性方面，原告的利益原告的诉讼实施利益构成诉的利益的主体、根基或轴_现在包括我国的许多国家都规定股东派生诉讼的败诉后果由股东承当，胜诉利益归公司所有，且股东要承当诉讼费用。然而公司取得胜诉利益后却没有对

23、股东进展补偿之义务。这无疑是现行法律的一个缺陷，违背了诉讼担当的本质，因为在诉讼担当中，当事人承受的判决效力应及于权利义务主体，而局部判决是有利的还是有害的。这种规定下，股东提起派生诉讼可以说不仅面临着可能的风险，而且面临着必然的“免费劳动，对股东来说缺乏相应的鼓励机制。心，诉的利益应当明确被理解为原告应当具有的利益与必要或者原告应当存在的利益与必要，“与作为诉讼标的之权利或法律关系容的实体利益以及原告胜诉利益不同，诉讼实施利益是指，作为消除原告主原告判断并主自己存在着实体利益所面临的危险或不安之法律手段，原告来进展诉讼，进而要求获得本案判决的利益与必要，这种利益与必要基于原告主的实体利益陷于

24、危险或不安而产生。在股东派生诉讼中，实际是公司的实体利益陷于危险或不安，但当公司处于大股东或高级管理人员的控制下时，公司的意思机关不能正常做出符合公司利益之决策，公司不能或者不可能提起诉讼。因此，在股东请求公司相关机关提起诉讼而被拒绝时，股东作为法定诉讼担当人，基于法律的特殊规定，当然可以以自己名义代位提起派生诉讼。此种情况下，诉之利益基于公司的实体利益陷于危险或不安而产生，只是由股东代位加以保护，只要这种利益是正当且必要的，法院应当受理股东的起诉。三原告股东的资格限制虽然从理论上来讲，所有股东都有权提起派生诉讼，但如同每个公民都享有结婚自由的权利，但不等于每个公民一出生即可结婚一样，公司法为

25、了防止股东的恶意诉讼，都对原告股东规定了一定的限制条件。比拟两大法系的各国规定，大陆法系主要表达为持股数量或持股时间的要求；而英美法系则主要表现为一些原则和理论上的要求，例如同时拥有股份原则、净手原则以及公正代表原则等。_【日】山木户克己：?民事诉讼法论集?。持股时间的限制在英美法系国家对此规定多为持股时间，如美国对股东原告资格采取“当时股份拥有原则，即在侵害行为发生时即是股东，并且在整个诉讼期间都应保持股东身份。在大陆法系国家对此规定多为持股期限，如?日本商法典?规定，作为派生诉讼原告的股东必须连续持有公司股份六个月以上。而在我国地区则规定这一期限要到达一年以上。这些限制是为了防止股东的滥诉

26、或恶意诉讼，但实际执行效果并不好，显得机械化。因此一些国家如美国创设了“当时股份拥有原则的例外情形：1“持续错误原则，即如果侵害行为发生时不是股东，但在该侵害行为完毕前取得公司股份，也有权提起派生诉讼。2“公司无能原则，即如果公司的所有股东以“当时股份拥有原则都被制止就同以一件侵害行为对同一被告提起派生诉讼时，则公司也就被制止提起派生诉讼。例如，*个股东购置了一家公司的全部股份，然后使公司控告以前的控股股东在购置前滥用了公司资产。这个原则的合理性局部原因是，原告支付的价格已经反映了被告过去不良行为的影响，任何补偿都是飞来横财。但该例外原则有个例外之例外，即如果股东是在侵害行为发生后善意取得股份

27、的，股东仍可以提起派生诉讼，因为这时还让其承当大股东或公司高级管理人员等的侵害行为就有失公平。持股数量限制股东派生诉讼具有代位性和代表性两重属性，因此有很多国家或地区对持股数量做出了限制，以保证股东派生诉讼具有一定程度的代表性。对此方面的规定主要有两种形式：1实质限制，即股东假设为到达法律规定的持股比例或数量，就不能提起派生诉讼。如在德国，只有持有公司已发行股份总数10%以上或虽未到达该比例但持股总额市值到达200万马克以上的股东有权提起派生诉讼。我国地区公司法经屡次修改将持股比例的限制从10%降低为5%，直至现今的3%。国公司法将这一比例确定为1%，对上市公司，国证券交易法规定，持有发行股份

28、总数0.01%以上的股东就有权提起派生诉讼。2程序限制，即要求未到达一定持股比例或数量的股东提起派生诉讼时要提供担保。如美国纽约公司法第627条规定，派生诉讼的被告有权要求持有公司股票不超过5%且市场市值不超过50000美元的原告股东提供担保。但是现在有很多国家在逐步放宽或放弃这方面的限制，如日本就规定股东不管出资多少都有权提起派生诉讼，法国也规定股东可单独提起派生诉讼而不管其持股比例，美国一些州也有这一倾向。因为有许多学者认为股东派生诉讼提起权是单独股东权，不管股东持股比例或数量的多少，每个股东都享有此权利。况且，将股东派生诉讼提起权视为单独股东权，有利善意小股东提起诉讼，维护公司正常运行。

29、但也有不少学者认为股东派生诉讼提起权是少数股东权，必须具有一定股份数额的股东才有权提起诉讼，否则可能会造成股东滥诉现象。笔者认为，股东派生诉讼提起权终究为何种性质及应如何规定，应视各个国家和地区的具体情况而定，以维护公司正常经营为_【】哲松：?国公司法?，吴日焕译，中国政法大学2006年第1版，第150页。出发点。股东公正性要求股东公正性要求原告股东在提起派生诉讼时必须公正且充分地代表公司的利益，如美国?联邦民事诉讼程序规则?第23.1条规定：“假设原告在行使公司权利时不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进展派生诉讼。为此，美国还创设了“净手原则，即提起派生诉讼的股东必须对董事的和不当行为未

30、为明确的赞成、批准或默认。如果董事的和不当行为发生后，股东已赞成、同意或默认了该种行为，则他因为欠缺“纯洁的手而不享有此种诉讼提起权。加拿大公司法也将“善意地为公司利益作为开场股东派生诉讼的条件。但是“善意要件并无具体容，从主观角度判断股东之公正性难度很大，完全取决于法官的自由裁量权。在美国，法院一般会考虑以下5个因素：1原告并非真正利害关系当事人之迹象；2原告对于诉讼不熟悉怠于了解诉讼；3律师对于诉讼所行使的控制程度；4原告得到的来到其他众股东支持的程度；5原告代表对于诉讼的任何个人承诺之缺乏。我国学者另辟蹊径，从反面的角度提出了股东缺乏代表公正性的判断标准，包括：1原告股东提起派生诉讼，是

31、为了谋取与自己持股比例不成正比的私利或者是为了谋取其所在公司的竞争对手之利益；2股东曾参加、批准或者默许所诉的过错行为；3原告股东实施的其他使自身利益与其他股东利益_Harry·G·Henn & JohnR·Ale*ander:Law of Corporations,West Publishing pany ,1983·1064. 或公司利益发生冲突的不当行为。笔者认为，这种判定标准操作性相对较强，可资借鉴。我国对股东派生诉讼资格限制主要表达在?公司法?第一百五十二条：董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造

32、成损失的，*公司的股东、股份连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者监事会的*公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上述情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的*公司的执行董事向人民法院提起诉讼。笔者认为，在目前我国股东维权意识还不够强，“搭便车等现象的存在，将股东持股数量作了比拟低的限制，这符合现今的需求。但是我国的规定过于机械，实际中有很多特殊情况，如公司本身成立不满规定的持股期限，不立即起诉将造成严重损失等紧急情况。因此，我国公司法应对此作出例外规定，以便其更具操作性。三、股东派生诉讼被告之围一各国规定之比拟股东派生诉讼的被告是指对公司实

33、施侵害行为而对公司负有民事责任的当事人。就被告的围而言，主要有两种立法形式：一种为自由式，主要着眼于对公司利益的全面维护。如美国公司法不仅把董事及公司部其他人员纳入被告围，也把公司外部第三人对公司_俊海：?论股东的代表诉讼提起权?，载于王保树主编：?商事法论集?第1卷，法律1997版，第110112页。的利益的损害笼罩在派生诉讼之下，其围与公司自身有权提起的诉讼一样。另一种为限制式，注重发挥派生诉讼对公司经营活动的监视功能，预防股东滥诉。如日本将被告限制为公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议而承受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。我国?公司法?第二百一十四条

34、仅将被告限于公司董事。二影响被告之围保障诉讼目的的顺利实现。世界各国之所以规定股东派生诉讼，其中一个重要的目的就是通过诉讼维护公司利益，防止公司利益损失。其次就是加强对公司的监视，防和纠正侵害人的侵害行为。因此，在确定被告围时，应保障诉讼目的的顺利实现，全面维护公司利益，使任何人侵害公司利益都要付出相应的代价。与公司自治的冲突。公司是一个独立的法人，有着自己的意思机关、执行机关和监视机关。在正常运行状态下，公司的部机关公司自身的经营状况作出有利公司的决策。诉讼，作为公司治理的一种外部救济手段，如果超过性限度，势必会阻碍公司的部治理，干扰公司部机关作出正确的决策。因此，在确定被告围时，应防止滥诉

35、、恶意诉讼的发生，否则公司将被漫天飞来的诉讼整得焦头烂额，怎会还有心思顾及公司经营.三股东派生诉讼之合理被告 一个国家对对股东派生诉讼被告确实定到底是采取自由式还是限制式，取决于一个国家根据实际情况作出的立法价值取向。如果一个国家的公司受董事等高级管理人员以及外部第三人的侵害或控制较多，而且股东对公司状况比拟冷淡时，笔者建议采用自由式立法。这样一方面有利于股东积极广泛地起诉，对公司加强监视；另一方面也可以威慑公司的侵害或控制人，保护公司利益。而如果一个国家的公司自治程度比拟高，股东维权意识比拟浓厚的情况下，笔者建议采用限制式立法。因为这样能有效防止股东滥诉，而且一个高度自治的公司，他的部机关相

36、比照拟健全，公司自我监视的能力比拟强，无须过度地采用外部监视，否则那就可能造成监视本钱的浪费。我国公司法采取自由式立法，笔者认为是正确的，与我国目前公司自治程度不高，股东普遍对公司经营比拟冷淡，“搭便车或“短线投资现象的存在相符。四、股东派生诉讼中公司的法律地位一各国立法例在派生诉讼中，公司是不可或缺的当事人，但公司应居于何种诉讼地位.对此各国立法有所不同，主要有两种：英美国家。认为法院判决的权利直接归属于公司，因此，公司是派生诉讼中必要的当事人，公司作为名义上的被告参加诉讼，只要公司是派生诉讼中的一方当事人，就能做出对公司有利的判决。“而且，对案件做出的判决对公司而言将具有既判力，从而排除公

37、司将坏董事们清理出去后再对原来的被告以同样的理由提出第二次诉讼的可能性。具体说来，美国法院和英国法院在实践中的做法又有所_施天涛：?公司法论?，法律2006年7月第2版，第445页。不同。在美国派生诉讼实践中，公司明显地居于双重地位，即程序意义上的诉讼地位和实体意义上的诉讼地位。一方面，公司由于拒绝以自己名义就其损害提起诉讼，股东就将其作为被告，但它只是作为名义上的被告而参加诉讼；另一方面，从实体意义上来看，由于法律所判决的利益直接归属于公司，因此公司又是派生诉讼中真正的原告。但无论公司是程序意义上的被告还是实体意义上的原告，它都是诉讼中的必要当事人。在英国法院的派生诉讼实践中，也将公司作为名

38、义上的被告来对待。公司作为诉讼中真正的原告，如果将实施侵害行为的董事或其他侵害人作为被告要求向公司赔偿损失，收益的是公司而不是股东。但如果由于董事会或股东会不同意而股东提起派生诉讼，这时公司是无法以原告身份出现的，将其列为被告，目的是使公司受到法院判决的约束，并从中获得利益。日本等大陆国家。认为公司不是必要的当事人，公司可以要求参加诉讼，但在诉讼中既不是原告也不是被告，而只是诉讼参加人，作为原告股东一方的诉讼参加人参加诉讼。但是因其参加将使诉讼不适当地被迟延或显著加重法院的，法院可拒绝其参加诉讼。同时，股东提起诉讼后应立即告知公司该诉讼。二公司应有之法律地位对于公司在派生诉讼中的法律地位，我国?公司法?并未做出规定我国学者对此的观点也是迥异，有四种不同的观点：1原告；2被告；3第三人；4证人。笔者认为，第一，公司应该作为当事人参加股东派生诉讼。理由有：一是公司与派生诉讼诉讼标的有直接利害关系；二是原告股诉后利益归属于公司，将诉讼标的判归当事人以外的人是难以理解的；三是公司有必要参与诉讼，有助于法院查清案件事实。因为公司实质上是受害方，是最清楚案件真相的；四是公司参与派生诉讼可防止原告股东与被告串通共同损害公司利益。第二，公司参加派生