商品房按揭贷款

1、商品房按揭贷款中按揭人的权利保护 内容摘要：随着我国住房制度的改革，住房分配的货币化，在未来的一段时期内，银行的商品房按揭贷款业务将会获得很大的发展空间。然而目前按揭贷款关系中按揭人和按揭权人的权利失衡现状给按揭人的权利造成了侵害，同时也将妨碍商品房按揭业的蓬勃发展，因此应加强对按揭人的权利保护，改变按揭双方权利失衡的局面。本文试从按揭人权利保护的法理分析，构建权利保护体系和权利保护的相关套配措施三个部分论述按揭人的权利保护。关 键 词：按揭 契约自由 赎回权 按揭保险 证券化 一、按揭人权利保护的法理分析 按揭(mortgage)是一个舶来品，来源于英国法上的mortgage制度，近年来由中

2、国香港地区引入。按揭是“由按揭人安全交出他所有的任何产权权益，以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。”Sykes,第15-16页转注何美欢著香港担保法上册，北京大学出版社，1995年版，第181页。具体而言，按揭给予按揭权人一项在担保物上的权益，而这项担保物上的权利在按揭人清偿义务时要转还予按揭人。按揭是一种以合同构成的担保，而我国目前担保法中并没有规定按揭制度。但是按揭与已有的担保形式又有不同并且有其自己的优势。抵押只能适用于不动产，并且不能转移所有权；质押适用于动产和各种权利，必须转移占有；留置只能适用于特定场合的的特定对象。传统的抵押、质押、留置因严格的物权法定主义而显的呆板。特别是禁

3、止改变占有的规定，原本是为了保护债务人利益，但实际堵塞了债务人的融资渠道。而按揭不仅适用于动产而且扩展到动产及财产权利，并且突出所有权的转移，有一定的灵活性。同时随着我国住房制度改革，期房买卖越来越普遍，并且将来按揭的标的物除了房屋外种类会越来越多，若不对按揭法律关系进行规范，现实社会中按揭当事人的权利义务就会处于不妥当的状态之中。 从按揭法律关系这一法理角度而言，按揭其实就是一种贷款合同担保关系。 购房者与开发商之间是商品房买卖合同关系，购房者与银行之间是按揭贷款合同关系；为避免资金划拨中的麻烦，购房人通过与银行缔结委托代理(合同)条款，授权银行以购房人的名义将贷款转存入开发商的帐户；购房人

4、为能够清偿银行贷款，常与开发商或其他企业缔结委托合同条款，开发商或其他企业与银行签订担保合同。从以上分析可以看出，开发商是按揭操作中不可或缺的参与人，但是购房合同与按揭贷款合同是两个相互独立的合同。首先两个合同的主体不-承担不同的法律责任；其次，合同主体间并不存在相互连带的关系；再次，若没有按揭贷款合同，则不能形成按揭法律关系，仅有购房合同，则就是单纯的房屋买卖关系；最后，对于购房人与银行缔结的委托代理合同以及银行与发展商或其他企业签定的担保合同，也是可有可无的合同。因此，按揭贷款合同关系是按揭所有法律关系中最核心，最关键的法律关系，很大程度上可以这样说，按揭法律关系就是按揭贷款合同关系。 参

5、考王闯让与担保法律制度研究，法律出版社2000年版，第121页至132页。目前我国商品房按揭贷款按揭人权利受到了侵害，究其根本原因在于：按揭权人银行利用其经济上的强大优势，限制按揭人的契约自由，将自己意志强加于按揭人，损害了按揭人的权利。按揭权人银行制定按揭贷款格式合同，节约了交易成本，提高了经济效率，其制定格式合同的理论基础是契约自由。按揭贷款合同领域毫无疑问是私法领域，无论是利益还是不利益，只要是当事人协商的结果，任何人均不得干预。正如Joseph所说，契约当事人被认为是自己利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结契约，那么法律的唯一作用就是使之发生效力。格式合同的出现是在契约自由和私法自

6、治的旗帜下产生的，但经济实力强大的企业和组织却利用优势滥用了这一权利。绝对契约自由的意义，与其说是机会的开始，利益的贯彻，不如说是强者利用其经济力量指定契约条款的开始。 民商法论丛第二卷，梁慧星主编，法律出版社1994年版，第464页。正是这种对契约自由的滥用，导致了严重的不公正，从而为国家对契约的规制提供了理由。 在按揭法律关系中，按揭权人银行相对于按揭人而言，经济实力雄厚，制定按揭贷款格式合同，按揭人不能参与制定按揭贷款合同，也不可能与银行就合同的个别条款进行协商，即所谓的“要么接受，要么走开”（take it or leave it）。按揭合同成立，虽然从表面上看是双方当事人自由平等，但

7、实际上却可能是建立在损害经济地位相对弱小的按揭人利益基础之上的；从双方自愿签定合同来看形式上是公平的，但从经济上的强者支配经济上的弱者来看，却是实质上的不公平；尊重契约双方意思自治是对人格的尊重，但经济上强者对弱者的支配却是对人格的威胁。契约的发展也应实现一个从近代到现代的转变，从一个自由毫无限制的放任时代，转向一个自由受到限制的时代；契约双方仅以抽象的人格对待转向以具体的人格对待双方，从绝对的形式公平转向兼顾实质公平，从而更好地维护双方的人格，人性危机得以解决。从以上保护弱者限制契约自由理论可知，按揭权人银行的契约自由是应该受到限制的，按揭人的权利是应该得到保护的。然而现实社会中按揭人的权利

8、却忍受着实实在在的侵害，如若不改变这种状况对弱者利益进行保护，对将来的按揭贷款业，将会产生很大的不良影响，同时也将不利于推动整个社会经济发展。所以，应该对按揭人加强权利保护，建立按揭人权利保护体系，同时加强与按揭人权利保护相关的措施。 二、建立按揭人权利保护体系 按揭人与按揭权人之间是按揭贷款合同关系，应该是一种公平、平等、自由交易的关系，但从上述的分析可以看出，二者的权利并不均衡，要对按揭人的权利进行保护，就要对交易行为进行保护，应从该合同的宗旨、订立、履行等方面进行全方位的保护，构建一个有着内在逻辑关系的按揭人权利保护体系。 (一)保护按揭人的契约自由 我国目前商品房按揭贷款中按揭人的契约

9、自由没有得到保护。首先，按揭人购买特定的商品房不能选择贷款银行，按揭权人是已经定好的，即按揭人有是否贷款的选择权，却没有向哪家银行贷款的选择权，若按揭人选中一家贷款银行，则必须重新选择商品房，其次，现实中的绝大多数商品房按揭贷款合同均是银行根据自己制定的业务规则而单方面制定的格式合同；且合同内容中只有按揭贷款利率范围是由中国人民银行总行进行限定的。有的格式合同甚至将本应由合同约定的事项通过银行的工作制度加以规定。合同不仅规定了贷款的对象、条件、期限、利率以及购房人和发展商在按揭中的义务等，而且还规定了限制购房人和发展商契约自由的条款。按揭贷款合同由银行单方面制定，剥夺了按揭人的契约自由，按揭人

10、(以及发展商)只有签约与否的选择，根本就没有就合同条款进行协商乃至修改的自由。 而按揭人和按揭权人是合同的双方当事人，二者的法律地位是平等的，当事人之间在合同的订立、履行和承担违约责任都处于平等的法律地位，虽然按揭人和按揭权人的经济实力各异，但是只要他们以合同主体的身份参加到合同法律关系中，那么他们的法律地位就应平等，彼此的权利义务就应均衡。按揭人和按揭权人之间签贷款合同应遵循契约自由的原则，双方都应充分体现其意思自治。按揭中的契约自由即按揭双方对贷款合同的订立与不订立、与谁订立合同、订立合同的内容以及变更不变更合同，都要由按揭人和按揭权人依法自愿决定，即有缔约的自由，选择缔约相对人银行的自由

11、，确定缔约内容的自由，变更或解除的自由以及按揭人与银行缔约方式的自由。 现实中的按揭贷款，从表面看，银行提供按揭贷款格式合同，按揭人在阅读该单方面合同之后可以签也可以不签，如果签了合同，双方的“意思就达成一致”，双方似乎都享有意思自治。但按揭人不能选择银行，不能与银行协商订立按揭合同，合同加重了按揭人的责任。该合同是不合理的，对按揭人而言只是形式上的正义，并没有实质的正义，而梁慧星先生早已指出：“现代民法理念已由形式正义转向实质正义”，即并不是仅仅坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，就可以成立契约，法律的任务仅是确保契约的实现，至于内容是否合理，均不过问，而是强行干预、变更契约内容等以实现

12、实质上的合理和公平正义。这一变化是基于深刻变化的社会经济生活条件的，随着经济的发展，出现了大的经济组织，与民法上的个人对立，在按揭中即银行和按揭人，二者地位不平等，并且二者地位也不可能互换，即“作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在”，那么仅是追求形式正义严格按照契约履行将对一方当事人即对按揭人显失公平。 而契约自由是民法的基本原则之一，在当今对发展市场经济有着极为重要的意义。 保护按揭人的契约自由对当今发展市场经济有着极为重要的意义。市场经济是平等经济、是契约经济，是以市场机制作为资源配置、调节经济活动的经济组织方式和经济运行方式基本手段的经济。不同的个人和组织基于各自的利益目标，自由

13、地从事各种交易活动，不仅是市场秩序形成的基本因素，而且是交易不断发展、经济不断增长的前提 王利明 崔建远著合同法新论总则，中国政法大学出版社2000年版，第69页。限制契约自由，即有损于市场经济的动力系统，所以在按揭双方自由交易这一市场经济微观环境中，应强化按揭贷款合同的契约自由原则。 按揭人的契约自由受到银行“经济霸权”的侵害，笔者认为应从宏观和微观上给予保护。按揭人不能充分表达其意思自治，但银行却可以根据自己的意愿制定合同，按揭双方权利失衡，在于银行处于垄断地位，具有经济霸权；银行牺牲按揭人利益保全自己的利益也在于其抗风险的能力弱，商业银行有两个重要经营原则，即“盈利性和安全性”，安全性是

14、经营保障，在保证银行资产安全的前提下才可能追求更多的利润，目前中国的银行并未真正参与市场竞争，抗风险能力弱，因此必须在安全基础上盈利，对按揭而言，银行一方面不想放弃按揭带来的利润，另一方面又不想冒收不回贷款的风险，即以牺牲按揭人的利益为代价来降低其风险，这样“安全”、“盈利”两不误。然而国外的按揭贷款并不像国内目前双方权利严重失衡的局面，原因就在于国外银行是市场主体，有较强的抗风险能力。因此在宏观上我国应对银行业进行调控，逐步转变银行的垄断地位，使之成为真正的市场主体，同时政府应适度参与，提供政策和制度的保障，包括符合国情的贷款政策、金融担保、保险政策、证券化政策等，另外还要完善相关的法律法规

15、建设，做到在规则上对按揭人的权利进行保护。微观上，银行应主动转换角色，制定鼓励购房者的政策，对按揭贷款程序和按揭贷款合同标准化、科学化、尽可能方便购房者，调动购房者的积极性。 (二)按揭过程中按揭人的权利保护 1商品房发生毁损或灭失场合按揭人的权利保护 目前绝大多数商品房按揭合同皆规定：按揭房产的全部或部分发生毁损，不论何种原因所致，亦不论何人过失，均由按揭人负担全部责任，并向按揭权人赔偿由此所引起的一切损失，按揭权人可以实行其按揭权。笔者认为，这种约款显然不合理，因为该条款产工没有分具体情况而以牺牲按揭人的权益为代价一味偏袒按揭权人的利益，加重按揭人的责任，导致当事人双方权利失衡，应该认为这

16、种格式条款为无效条款，法院在判案时应针对具体情况具体分析，使按揭人的权利得到保护。 商品房发生毁损或灭失由谁来负担责任，这实际上是一个按揭标的的风险责任由谁来承担的问题。由于风险负担的一般规则是，风险在哪一方，哪一方就应当承该风险所产生的损失，因此，在按揭和商品开发商的买卖合同中，按揭标的的风险负担就表现为风险转移问题。我国合同法第142条对风险转移的一般规则作出规定：“标的物毁损，灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”如果在按揭商品房竣工验收之前或已经办理了过户手续转移了商品房所有权但房屋尚未交付，因发展商的原因而使商品房遭

17、受损失的，则按揭人不应当承担任何责任，而应由发展商承担责任。因为房地产的开发是发展商所为，整个过程基本上为发展商所控制，按揭人并未参与工程的任何一个环节，所以要求按揭人承担风险责任显然是不合理的。因为交付才转移标的物的风险，而交付仅指对标的物本身的交付，并不包括对标的物单证和资料的交付，商品房有关单证、资料转移给按揭人，但商品房仍然处于发展商的控制之下，按揭人既不能对商品房进行维护或采取防险措施也不能对其进行损害，若此时商品房发生的损失由按揭人来承担显然也是不合理的。 如果商品房的毁损是在按揭人人住后发生，由于发展商已交付标的，则发展商不承担责任。若该毁损是由按揭人的过失而发生，则由按揭人承担

18、责任，但按按揭权人并不适宜立即行使按揭权，因为按揭人已经处于不利地位，按揭权人应当先行要求按揭人提供其他财产作为担保，只有在按揭人拒绝采取保护按揭权的措施时，按揭权人才可以行使按揭权。若该毁损是因不可抗力发生的，按揭权人同样只有在按揭人拒绝采取保护按揭权措施时才可以行使按揭权，倘若该商品房已经保险，在投保人为按揭人时，则按揭权人可以就按揭人的保险金请求权行使物上代位权；在投保人为发展商时，发展商应将其所得保险金交付给按揭权人。 以上为按揭标的发生损毁或灭失时风险责任承担问题的分析，并不是所有的风险都由按揭人来承担，只有按揭人在接受商品房交付后由于按揭人自己的过失造成的损失才承担风险，且按揭权人

19、只有在按揭人拒绝采取保护按揭权的措施时才能行使按揭权。通过风险责任承担原则，按揭人的权利得到了保护，通过对银行按揭权的限制和对按揭人权利的救济，按揭人的权利得到了保护。 2“提前还款”时按揭人权利保护 按揭人提前还款有两种情况，一是按揭人主动提前还款，二是按揭人被动提前还款，所谓主动是指按揭人由于经济实力的允许，为了少向按揭权人付贷款利息而做出的提前还款，主动提前还款是按揭人的一项权利。所谓被动提前还款是指按揭人因发生了可能影响按期归还贷款的事由，按揭权人要求其提前还款，可能影响按期还款的事由有按揭人发生病变、死亡、合并、收购等。在按揭人被动提前还款时，其权利往往受到忽略，目前按揭合同经常规定

20、，在按揭人本身发生病变(包括精神不健)、死亡、合并、收购、以及担保物遭受严重毁损等事宜时，按揭权人有权要求按揭人立即提前清还部分或全部实际贷款额，并立即追讨开发商等保证人。笔者认为，首先，发生了以上的事宜，只是说明发生了导致贷款不能按期支付的可能性，但并不一定就不能履约，银行的一概而论的规定仅是保护其自身债权的实现，以损失按揭人利益为代价的行为。若按揭人发生所述事宜后，完全有能力履行合同，则银行的追款行为则显然是不合理的。其次，按揭人死亡，若有继承人或受赠人，则银行应先与其继承人或受赠人协商，能继续履行则继续，若不能则银行才可以要求提前还款。 3银行处分按揭房屋的限制 按揭是“由按揭人完全交出

21、他所有的任何产权权益，以致在交易后他留下的只是合同性质的权利”。按揭权人享有按揭商品房的产权权益，按揭人占有标的物。若按揭人有失诚信而擅自处分标的物，该行为不能对抗按揭权人。这一点一般的按揭合同中均有规定，例如中国工商银行个人住房担保贷款管理试行办法的规定：借款人未经贷款人同意将设定抵押权的财产和权益拆迁、出租、出售、转让、馈赠或再抵押的，借款人要承担相应责任，但是银行是否有权处分标的物则没有规定，这就使按揭人的权利受到侵害的风险增加。因为在对外关系上担保物属于债权人银行，所以若按揭权人违反约定而不当处分标的物时，按揭人将因不能对抗受让第三人而丧失其对标的物的权利。然而从理论上讲，按揭人的该项

22、权利是完全可以得到保护的。按揭人享有产权权益，但并不意味着他的产权权益不受约束，首先，将产权证交给银行其目的是为了担保债权人债权的实现，其次，按揭权人受按揭合同的约束，按揭人有赎回权，按揭双方最主要的是债权债务关系，特定的财产对其进行的担保是附属的，最终目的是为了债权的实现。因此，笔者认为银行对标的物的处分必须经过按揭人的同意，并对因处分行为给按揭人造成的不便给予适当补偿，否则按揭人可以追究银行的违约责任。 (三)按揭合同期限届满，按揭人的权利保护 按揭合同期限届满，因按揭人的原因导致还贷不能，许多按揭贷款合同中规定按揭权人可以立即执行按揭权，这种硬性规定使按揭人的赎回权受到侵害，而按揭人享有

23、的赎回权是“按揭的灵魂”所在。赎回权具有不可侵性(the right of redemption is inviolable)按揭权的目是为了担保债务履行，而不是标的物的真正让与，只要交易具有担保性质，按揭人就享有通过履行债务而赎回担保物的权利。假设按揭人没有赎回权，商品房产权证交给银行作为担保，银行享有该房屋的产权权益，按揭人没有赎回房屋的权利，则银行可以对该房屋任意处分，按揭人还完贷款，银行同样可以不将该房屋转交给按揭人；没有赎回权在逻辑上也会发生混乱，银行享有产权权益且可以任意处分，按揭人不享有产权权益，没有赎回权，房屋现在不是，将来也可能不是按揭人的，那么按揭人如何能在该房屋上设定担保

24、?而有了赎回权，就可以对抗按揭权人权利的扩大，限制银行的任意处分；有了赎回权，按揭人还贷完毕就可以对该房屋享有所有权，按揭人拥有预期所有权，正是在这个基础上设定担保，逻辑上才能不矛盾。按揭人没有在协定日期赎回，他仍然有赎回的机会，这实际上是赎回权的迟延，是对按揭人权利的保护。若立即执行按揭权，由于资金没到位等原因造成没能及时还贷的按揭人丧失赎回房屋的可能。造成了损失，同时银行立即执行按揭权可能使其自身交易成本变大。因此笔者认为，按揭合同期限届满，按揭人仍可以赎回该房屋，逾期的赎回是以按揭人享有赎回权作为理论基础的，是赎回权的扩展，是对处于弱势地位的按揭人的保护，所以，“在受按揭权人成立出售担保

25、物的合同之前，按揭人奉上(tender)受揭人要求的款项，便可以赎回担保物。” 三、按揭人权利保护配套措施 按揭最主要的是按揭贷款合同关系，对按揭人的保护最主要的是从按揭合同本身去保护，本文第二部分已对该保护体系做了较为详细的论述，然而按揭人作为购买商品房的消费者同样也应该受到消法的保护，为了使按揭人的风险得以分散，同样需要建立相应的风险分散机制，因此，按揭人的权利还需要相关的保护措施。(一)消费者权益保护法对按揭人的保护消法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。随着社会经济的发展，人们收入水平逐步提高，消费对象已由普通家用电器、衣物食品转向诸如电脑

26、、汽车、住房等。购房者是为生活消费而购买商品房，购房者是合格的消法主体“消费者”。按揭人在购房中出现的面积不足应该适用消法第49条双倍赔偿规则，从消法的立法宗旨而言，消法是一部保护消费者权益的法律，购买商品房同样是消费行为，之所以规定双倍赔偿这样的惩罚性措施，是为了强化对经济生活中经营者泛滥的欺诈行为的惩诫，从而让他们做到市场主体的最基本要求诚实和信用。同时，消法第三条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”，房地产发展商正是以营利为目的的“经营者”，他们提供其生产、销售的商品房时若超出了发展商的承受能力对按揭人造成欺诈的，应该适用双倍赔偿的规定。 然而，商品房

27、标的大，是典型的不动产，与一般商品相比具有特殊性，若是对商品房的房价效倍进行赔偿，则势必对经营者造成沉重的负担，因此，若按揭人的买的房屋面积不足，且是由于发展商欺诈行为造成，则房产发展商应对不足面积进行双倍赔偿。为了使购买房屋的消费者得到保护，应进一步完善消法。 (二)建立按揭风险机制 1按揭保险 在按揭标的物上设定保险，是降低标的物可能发生风险的措施。在按揭合同履行期间，若发生保险合同所约定事由产生的损失，则投保人可向保险公司请求补偿，这对于处于弱势地位的一般按揭人而言，是约定事由发生后降低损失的一条较好途径，同时也利于降低银行的贷款风险。 在商品房实际交付以前，应由开发商决定是否投保，若发

28、生损失且没有投保，如前所述，则由开发展商承担风险，如果发展商投了保，则可向保险公司请求补偿，即是说这些风险均与按揭人无关；商品房已经交付，风险转移到按揭人，按揭人可以投保；银行贷款给按揭人，银行享有由按揭贷款合同中规定的按揭人出让产权的担保权，银行按揭权的性质就是担保权，其按揭权是为了使债权得以实现，若该商品房没有保险，商品房的灭失，将导致由商品房所产生的任何产权权益都消灭，银行失去了担保权，因而也就降低了其债权实现的安全性，银行风险加大，所以说银行为使其债权顺利实现，也是可以保险的，当然也可以不保险，因为担保权的消灭，并不使债权债务关系消灭。按揭保险是降低风险的措施，但以投保人自愿为前提，而

29、不能是强迫。按揭保险取决于投保人对风险大小的估计，若投保人自认为与保费相比所可能受到的损失要小，投保人可能不投保。然而有些银行办理按揭贷款强制按揭人交缴保费， 中国房地产报2001年560期。对这种行为，保险和银行部门依据的是中国人民银行1998年第7号文告“个人住房贷款管理办法”第25条，规定：“以房产作抵押的借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托人代办有关保险手续。”即办理房产抵押贷款，必须先缴保费，这种强行性规定与自愿保险原则相背，侵犯了按揭人的知情权、决定权和选择权，且这种行为还将导致不正当竞争行为并进一步助长垄断，所以说，按揭保险有利于降低按揭双方的风险，但决不是强制保险，对于这点，

30、国家应向公平自由方向引导，从而促进按揭保险健康发展。 2按揭贷款的证券化 按揭贷款证券化是指一种将按揭贷款转换成证券的融资交易过程，在这个交易过程中，首先由金融机构银行将按揭贷款转让给一个独立的特设机构(SPV) (Special-purpose Vehicle)是指一个仅仅为从事发展、拥有以及运作某一大型复杂之项目而设立的商业实体，其主因是限制对该项目具有求偿权的债权人的人数。然后，SPV对这些资产进行分类组合，并在此基础上通过金融市场向投资者发售以这些组合资产为支持的证券。 按揭贷款证券化有以下三个基本法律特征，首先，它是一个持续的、动态的、能够产生或涉及多方面法律关系的过程，其次，它是金融市场的一种新型融资手段，第三，它的最终产品就是一种新型证券的出现。 国外的发展经验表明，培育和发展按揭住房贷款二级市场，实现按揭贷款证券化，不仅是解决银行资金流动性、增加住房建设资金的较好途径，而且使按揭人和按揭权人银行的权利均衡成为可能。正如本文第二部分所分析的，银行牺牲