保研复习民法总论

1、 民法总论第1章 民法概述第1节 民法的概念*私法意义上的“民法”最早出现在明治时代的日本，清末修律引进中国。从两方面理解含义：1、 形式意义民法典：指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范性文件。大陆法系的代表有以下两种：（一）罗马式：历程：盖尤斯在法学阶梯提出 查士丁尼采用，将民法分为人法、物法和诉讼法 法国民法典沿用，分为人法、财产法、财产取得法三编，没有总则。（二）德国式：罗马法大全学说汇纂采用，该体系是潘德克顿（Pandektae）学派在注释罗马法基础上形成，分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。（大陆法系多采用）区分物权和债权，财产法和身

2、份法。2、 实质意义广义的民法：指所有调整民事关系的法律规范的总称。（我国无形有实）形式 VS. 实质：有实质意义的民法并不能否认形式意义上的民法的价值，通过民法的来系统化、体系化；将来制定形式意义的民法也不能排斥实质意义的民法，有条文体现与公法之中；民商合一体例下，实质意义的民法不限于传统意义的民事法律规范。广义 VS. 狭义：广义上的民法等同于实质意义上的民法，指所有调整财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的成文法和不成文法。狭义的民法，仅指调整一定范围的产出关系和人身关系的法律不包括属于传统商法内容的法律、法规及婚姻法等。我国：采广义，指调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产

3、关系和人身关系的法律规范的总和。第2节 民法的性质一、民法是私法：民法包含于私法（还有民诉、国私）公私法划分：罗马法学家乌尔比安提出，学说汇纂采纳。20C以来有三种划分：利益说（乌尔比安）：公共利益or私人利益；隶属说（德国拉邦德），亦“意思说”：隶属关系or平等关系；主体说（德国耶律贝克，通说）：有公权主体则构成公法关系。本书标准：将社会关系性质和主体的性质结合起来：凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系都属于公法关系。国家介入私法关系也是作为特殊的民事主体来参与的。公法关系中必有一方是公权主体。区分意义：私法领域提倡意思自治，减少国家干预；公权法定，

4、法无授权即禁止；私法领域，法无禁止即可为；正确认定法律责任的性质；保障公民基本人权；明确民法规范的基本属性，即私法。减少强制性规范，扩大任意性规范。二、民法是市场经济的法律原因：历史：民法与商品经济和市场经济的发展紧密联系。罗马法复兴法国民法典德国民法典；民法的内容：调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。交易。三、民法是市民社会的基本法市民社会：黑格尔法哲学，政治国家和市民社会的分离和对立。民法通过调整维护市民社会秩序，保障权利。四、民法是权立法民法最基本职能就是对民事权利的确认和保护。强调对私权的充分保护；民法体系构建以权利为基本逻辑起点。主体制度、代理、时效等。通过权利确认行为规

5、则，“你的权利止于我的鼻尖”；通过救济手段确认权利。无救济则无权利。五、民法既是行为规范，又是裁判规范行为规范：确立交易规则和生活规则。裁判规范：具体裁判规则及授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。行为规范在逻辑上必然是裁判规范，否则行为规范就失去了其诱导人们行为的功能。但裁判规范并不必然是行为规范，例如关于权利能力的规定。第三节 民法的调整对象一、平等主体之间的人身关系和财产关系：1、平等主体：在具体的社会关系当中具体判定；如国家。2、平等性：参与法律关系的平等，与隶属相对；适用规则平等，法律面前人人平等；权利保护平等，不意味着结果的平等。3、例外：身份法领域；消费者、劳动者等弱势权利的倾

6、向保护。二、人身关系：特点：非财产性，人身受害无法用等价补偿，而是精神抚慰和对加害人的惩戒；专属性，人身权作为一个整体性的权利不能转让，不能抛弃也不能由他人继承。人格关系有固有性，但身份关系不一定具有固有性。三、财产关系：所有和交换特点：主体地位平等；当事人意思表示自由；等价有偿，但也有无偿保管、无偿代理等。财产所有关系（前提条件）（保护静态安全）VS.财产流转关系 （实现方法）（保护动态安全）第四节 民法与临近法律部门的区别一、民法与经济法：调整原则与手段；调整的社会关系；法律性质；二、民法与行政法：特点、调整的关系、调整的方法、性质不同（公私法）；三、民法与劳动法：调整的法律关系的性质；规

7、范的性质；法律关系的主体；价值取向；四、民法与商法：民商合一or民商分立；五、民法与社会法：法律性质、强制性、功能、目标不同；第五节 民法的基本原则【思考题】一、意思自治原则：最基本赋予主体在法定范围内的广泛的行为自由；允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系；确立了国家机关干预民事主体行为自由的合理界限。2、 平等原则：首要公民的民事权利能力一律平等；适用同一法律，地位平等；民事主体在法律关系中必须平等协商；对权利平等保护；3、 公平原则：“公平”即以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。合同法中：等价有偿原则 and 显失公平可撤销可变更；物权法中：添附制度 and 相邻

8、关系；侵权法中：公平责任原则 and 完全损害赔偿原则 and 损益相抵。四、诚实信用原则：帝王规则主要体现为商业道德运用于交易关系之中。功能：填补法律和合同漏洞；确立行为规则：以善意方式行使权利履行义务；衡平利益冲突和矛盾；解释功能，法官依次解释合同和法律。5、 公序良俗原则：公共秩序和善良风俗；第六节 民法的渊源【思考题】宪法，民事法律，国务院发布的行政法规、决议和命令，最高人民法院发布的司法解释性文件，地方性法规和行政规章，国际条约和国家惯例，国家认可的民事习惯第七节 民法的适用范围时间上：无溯及力；空间上：域内，一般无域外效力；对人：居住、居留境内公民、法人。第8节 民法的解释：1、七

9、种解释方法（文体目当史宪比）。2、法律漏洞填补方法：目的性扩张和目的性限缩；反对解释；类推适用：三步骤：一是法官必须明确说明在法律规范中存在漏洞，二是类推不违反宪法和法律，三是规则适用的情况与需要适用的情况具有类似性。比较法方法；3、利益衡量：四步骤：一确定法条本身含义是否明确，二不明确就从具体事实的利益出发考量立法者制定规范时的利益衡量，三对立法者采用的学说也要利益衡量，四法律无规定时根据利益衡量确定适用的规则。第九节 民法案例分析的基本思维法律关系分析法 and 请求权基础分析法第二章 民法的历史演进及其发展第一节 西方古代民法一、罗马法：自罗马起源至优士丁尼止的罗马法律代表：优士丁尼的国

10、法大全，即优士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯和新律。分为公法和私法。内容：关于自然人和法人权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，从理论上概括了民法及相关制度的基本原则。恩格斯：罗马法“对简单商品所有者的一切本质的法律关系所作的无比明确的规定”，使它成为“商品生产者社会的第一个世界行法律”。二、日耳曼法三个时期：中世纪初期：部族法时代；中世纪以后至13世纪：封建法时代；13世纪至罗马法复兴：都市法时代。与罗马法区别：保护的中心是团体，个人利益服从于团体，“团体本位”（罗马法：个人本位）；人之间的关系在法律上由身份决定，不能凭个人意志改变；以具体的生活关系为依据，主要由习惯汇集而成，

11、极少有成文法。第二节 西方近代民法：17、18C发展，19C定型特点：抽象的人格平等，形式上的平等。无限制（绝对）私有权原则：私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。法律不能对所有权的内容进行实质性的限制。合同自由：意思自治原则的具体体现。过失责任原则：即自己责任原则，1804年法国民法典过错+过错推定。近代民法注重维护形式正义：只注重抽象的法律地位的平等、自由，而不考虑当事人的地位、差异而造成的实质上的不平等。第3节 西方现代民法：19C末20C初特点：对所有权限制：法律保障所有权旨在发挥物的效用，使物达到充分利用并增进社会的公共福利。不允许个人滥用权利，损害他人和社会公共利益。对契

12、约自由的限制：凯恩斯主义国家对经济的干预，限制垄断，平稳物价，以维护竞争秩序。从单一的过错责任向多元归责转化：无过失赔偿。对实质正义的维护：消费者、劳动者。人格权产生并日益受到重视：两次世界大战。民法的商法化趋势：民商合一，原则和精神，“形式主义的复兴”。交易规则的一体化趋势，CISG。第4节 我国民法的发展及其未来民法典的最终颁行将成为我国社会主义市场经济法律体系建立和完善的标志。第三章 民事法律关系第一节 民事法律关系的概念和特征概念：是由民法规范所调整的社会关系，也就是由民法所确认和保护的社会关系。特点：是民法所调整的社会关系在法律上的体现。是人与人之间的权利义务关系。平等性。任意性：产

13、生、变更、消灭、内容。第二节 民事法律关系的要素1、主体：公民、法人、合伙组织，特殊情形下的国家。权利主体+义务主体。2、内容：民事权利和民事义务。3、客体：权义指向的对象：物、行为、智力成果、人身利益、有价证券。第三节 民事法律事实1、概念：能引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象。2、特征：客观存在；能引起法律后果；只为法律规范支配，不含道德、宗教。3、分类：事件（与人的意志无关）+行为：民事行为（民事法律行为+无效民事行为）和事实行为。“民事法律关系的事实构成”：引起民事法律关系产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的综合。第四节 民事权利一、概念特征：由国家强制力予以保障的类型化的民

14、事主体所享有的利益，是法律之力与特定利益的结合。特征：由民法所确认的由民事主体所享有的利益，但也是个人利益与社会利益结合。体现为们是主体一定范围内的行为自由：行使、处分、方式、救济。受国家强制力保障。类型化了的利益：成文法确认，习惯和判例法也可发挥创设民事权利的功能。二、分类（一）根据内容和性质：1、财产权：财产利益为内容，非专属，可转让、抛弃、继承。两大类：债权和物权。2、人身权：两大类：人格权和身份权。身份权须有一定的行为或资格等才能产生，如配偶权。3、综合性的权利：既含人身利益又含财产利益，专属性不强。如知识产权、有限责任公司社员权、继承权等。（二）根据权利的作用：1、支配权：客体特定；

15、权利主体特定，义务主体不特定；行使和实现都具有直接性；排他性效力。确认之诉的对象。如物权、知识产权、人格权、身份权。2、请求权：特定当事人之间。相对性；非公示性；独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，给付之诉；既可以作为独立的权利，如物权请求权，也可作为实体权利的内容，如债权请求权。3、抗辩权：由法律明确规定，约定的抗辩事由仅产生合同的权利。对抗或者否认对方请求权的权利；以请求权的行使为前提。 分为消灭（永久）的抗辩权和延缓的（一时的）抗辩权。前者如合同已清偿，后者如同时履行抗辩权。4、形成权：一方当事人可以以自己单方意思表示使法律关系发生变动的权利。根据自己意思表示即可；效力产生不需另

16、一方辅助；意思表示一旦发出并到达即使法律关系发生、变更或消灭；依据实体权利而产生。两大规则：形成权的行使不得附条件或附期限。形成权的行使不得撤销。到达相对人之前可撤回。（三）根据义务主体是否特定及权利特点：1、绝对权：无需通过义务人实施一定的行为即可实现，并能对抗不特定人的权利。所有权、人身权、知识产权。2、相对权：必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人的权利。债权。（四）主从关系：1、主权利：独立存在2、从权利：不能独立存在。（五）根据权利成立要件是否全部实现：1、既得权：成立要件已全部实现，一般的都是既得权。2、期待权：未全部实现，将来有实现可能的权利。第五节 权

17、利的行使（原则）1、必须符合国家法律和社会公共利益的要求。界限。2、禁止滥用权利，造成对他人的损害。3、必须符合诚实信用原则。4、限制必须由“法律”规定。第六节 民事权利的保护一、自我保护：私力救济（一）正当防卫：当公共利益、他人或本人的人身或其他利益收到不法侵害时所采取的一种防卫措施。条件：不法侵害存在；必要性和紧迫性；针对不法侵害人本人；目的为保护合法权益；不得超过必要限度。（2） 紧急避险：为了使公共利益、本人或他人的合法权益面授现实和紧急的损害为先，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。（三）自助行为：权利人为保证自己的请求权的实现，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，

18、对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。（不得超过保护请求权所必须的程度）二、国家保护：公力救济1、确认之诉：主要是支配权。2、给付之诉：主要是请求权。3、形成之诉：主要是形成权。变更现有，形成新的民事权利义务。第四章 自然人第一节 自然人的民事权利能力一、民事法律地位：民法通则表明了公民即自然人，具有我国国籍的一切自然人都是我国公民，都具有平等的法律地位。（公法；私法）二、民事权利能力：1、概念特征：资格。平等性；普遍性，凡自然人都享有，包括无国籍人和外国人；不可剥夺性，始于出生终于死亡；不得抛弃：不可分离不可转让。2、 民事权利能力与民事权利区别：资

19、格现实利益；享有民事权利和义务的能力只涉及权利；法律直接赋予，个人不能决定个人决定；始于出生终于死亡特定法律事实决定；不能转让不能放弃自行处分。第二节 自然人民事权利能力的开始和终止1、始于出生：通说为独立呼吸说。胎儿利益保护：“遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”2、 终于死亡：死亡证明书记载的时间为准，与事实不一致时，以事实为准。公民死亡后所享有利益的性质争议：权利说：所享权利不因死亡而丧失，有近亲属行使，如著作财产权。利益说：任何权利因主体消灭而不存在。反射利益说：一般情况权利因主体的死亡而消灭，但为保护公共利益，对死者的名誉、肖像、隐私等

20、利益及著作权保护，因此种公共利益保护的反射而使其近亲属享有一定的利益。本书：一个人死亡后，已不可能享有实际权利中包含的个人利益，但由于权利中包含了社会利益的因素，因此，在自然人死亡后，仍需要对这种利益进行保护。死亡时间认定：脑死亡更为科学第三节 自然人的民事行为能力一、概念：自然人能以自己的行为形式民事权利和设定民事义务，并且能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或资格。 （保护无、限行为能力人的利益；保护交易安全和秩序）二、划分：完全：18周岁以上+16周岁以上以自己劳动收入为主要生活来源的；限制：10周岁以上未成年人+不能完全辨认自己行为的精神病人，只允许从事与其年龄、智力和精神状况相适

21、应的民事行为。无：不满10周岁+完全不能辨认自己行为的精神病人（必须经利害关系人申请法院而特别程序认定），可以实施：纯获利益行为和日常生活必须的细小的行为。三、自然人欠缺民事行为能力的宣告：要件：1、被宣告人确为精神病人。我国没有禁治产制度；2、 须经利害关系人申请，法院不得主动；3、 须经人民法院宣告。4、 自然人民事行为能力的终止：死亡。（精神状况出问题是“中止”）第四节 宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪：（一）条件：自然人下落不明连续满两年；利害关系人向法院申请（申请人顺序无限制）；须经法院依法定程序宣告。（二）法律后果：民事主体资格仍然存在，不导致婚姻关系解除和继承开始。1、为失踪人的财

22、产设定代管人。代管人可以作为指定代理人，只对自己故意或重大过失造成的损失赔偿，一般过失不赔。2、清偿失踪人的债务，并追索其债权。不能代理清偿债务和追索债权以外的其他民事活动。二、宣告死亡：（一）条件：下落不明（理解为生死不明）达法定期限：下落不明满四年or 意外事故发生之日起满两年；利害关系人申请：按照顺序，配偶父母、子女兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女其他利害关系人。同一顺序的没有优先次序。法院宣告。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。（二）法律后果：与自然死亡相同。（三）撤销要件：仍然生存；经本人或利害关系人申请；法院作出撤销宣告。财产关系回复原状，但人身关系不能自动恢复。第五节 监护一、

23、概念和意义：对被监护人的行为能力予以弥补；财产和人身权益保护；防止其实施违法行为。二、性质：权利说、职责说（本书）。监护关系的设立不应附带任何条件，监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护职责。不履行就要承担责任。三、监护的分类法定、指定、遗嘱监护。 我国现行立法（一）未成年人的监护制度：（未成年子女的子女的监护？）1、父母，第一顺序，只有经过法定程序方可剥夺；至18岁。2、父母之外，双亡或丧失监护能力：（外）祖父母兄、姐经父母所在单位或未成年人住所地的居委会村委会同意的其他亲属、朋友。3、有争议，有父母所在单位或未成年人住所地的居委会村委会指定，不服去诉讼，法院裁决。均没有的：父母所在

24、单位or村委会居委会or民政部门 为监护人。（社会性/公益性监护）4、也可由法院指定，但仍然在法定监护人之内确定，坚持对被监护人有利原则。（二）成年精神病人的监护制度：配偶父母成年子女其他近亲属其他（同上）四、监护人的职责：1、代理被监护人实施民事法律行为；2、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益（法定代理人）；3、管理、使用被监护人的财产；4、照顾被监护人，不得遗弃；5、监督和管教被监护人。五、监护终止：1、被监护人获得了完全民事行为能力；2、监护人丧失行为能力；3、监护人被人民法院剥夺监护人资格；4、监护人有正当理由辞去指定监护。第六节 自然人的身份证明和住所居民身份证：满16周岁之日起

25、的3个月内，向常住户口所在地申请；未满16周岁的自愿申请。住所：三类：法定住所，意定住所（我国法律没有规定是否允许当事人选择住所，本书认为可以），拟制住所（特殊情况将居所推定为住所）。每个公民只能有一处住所。第五章 法人第一节 概述特征：独立的名义、独立的财产、健全的组织机构、独立的责任。第二节 法人的分类一、公法人和私法人，民法通则将法人分为：国家机关、事业单位、社会团体和企业法人。二、社团法人和财团法人（私法人之下再分的）：成立基础不同：人财；目的不同：盈利or公益只能公益；设立程序不同：一般符合法定条件即可经过主管机关许可；设立人的地位不同弄：设立人取得社员资格设立后设立人与法人脱离关系

26、。、基金会：指中国人民银行批准设立，对国内外社会团体、其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织。基金会没有自己的成员或会员。性质上仍属于财团法人。3、 营利法人和非营利法人：设立依据不同：特别法民法的规则；设立原则不同：准则主义许可主义；目的和能力不同：营利，社员利益非营利，公共利益；法律形式不同：社团社团or财团。“合作社”：一般不看作是营利法人，指劳动者在互助基础上，自筹资金，共同经营、共同劳动并分享收益的经济组织。退社自由，有限责任。合作社章程是其成立基础。4、 企业法人和非企业法人：目的：营利非营利；设立依据：特别法，发起、设立程序，须经登记（工商行政管理部门）特别法or

27、民法规则，部分登记（法定的其他部门）；设立原则：准则主义大多经批准；机构要求：健全的组织机构有要求但不严格；清算程序：终止前必须清算不以清算作为终止前提。非企业法人进一步分为：1、 机关法人：依法律和行政命令组建的，享有公权力的以从事国家管理活动为主的各级国家机关。（不能从事经营活动，一般不需登记，成立即取得法人资格）2、 事业单位法人：相对于企业法人而言，从事非营利性活动的社会各项公益事业的各类法人，如新闻、出版、广播、电视、教育等事业的法人。3、 社会团体法人：由成员自愿组织的从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人，如工会，妇联等。（两个：一般需要登记取得法人资格，从事民事

28、活动的能力范围由其目的、性质、章程决定。）第三节 法人的民事权利能力和民事行为能力一、法人民事权利能力：1、与自然人相比其特殊性在于：法人不享有与公民的人身不可分离的权利，但是可以享有名称权、荣誉权、名誉权等人格权；依法受法律、行政法规的限制；受其章程和目的的限制。2、自成立时产生（成立之日or登记并领取营业执照之日），于终止时消灭（清算完毕）。二、法人民事行为能力：1、与自然人相比其特殊性在于：法人行为能力与权利能力在时间、范围上市一致的，以团体意思为前提。2、目的范围（业务范围）对法人的能力限制的法律效力：权利能力限制说（我国大多）；行为能力限制说；代表权限制说：法人的目的是划分法人的对外

29、代表权的范围；内部责任说：法人的目的外行为有效。本书：应区分不同类型的法人而定。对于机关法人，从事民事活动受其目的范围限制，超出即超出了权利能力和行为能力，都是无效的。而对企业法人而言，超出登记的经营范围只是超出行为能力，而非权利能力。（为保护第三人的交易安全，秩序）3、 法人侵权行文能力：法人具有独立的责任能力。第四节 法人的设立一、设立条件：1、依法成立：成立程序和条件；目的宗旨、组织机构、经营范围、经营方式等合法。2、有必要的财产或经费：企业法人具备法定最低财产数额；基金会还要有健全的财产管理机构。3、有自己的名称、组织机构和场所：法人对于已经登记注册的名称享有专用权，有权使用、转让；场

30、所比住所范围更广，法人以它的主要办事机构所在地为住所。4、能独立承担民事责任：法人独立财产不足清偿，出资人仅一起出资额为限负责。二、设立程序：1、设立行为：发起行为在性质上准用合伙，但发起人成立了一个筹备处，则在性质上转化为一个设立中的法人。2、登记：我国成立要件主义：法人未经登记，即使设施内容完备，也只能认为事实上成立，属于一种团体，而不能成为团体法人，无法人资格。三、章程：发起人之间的协议不同于章程，是一种广义的合同。章程调整法人成员与法人的关系。四、设立中的法人：指法人从设立开始至成立之前，专门负责法人设立的组织体，如筹备处。筹备前的法人：发起人开始筹备，但还没有成立筹备机构。筹备中的法

31、人必须成立筹备机构，实际从事设立行为。设立中的法人的权利能力的限制：仅限于从事必要的设立行为；应当以将来法人成立为条件享有权利能力，若将来不能有效成立，权利能力溯及既往的消灭，由筹建人和设立人承担后果。设立中的法人应与设立后的法人具有同一性。权利义务移转给设立后的法人。第5节 法人的法定代表人以及法人的机关一、法定代表人：1、特征：有法律或章程规定；有权代表法人从事民事活动，无需事先特别授权，不同于法人的代理人；主要负责人，起诉or应诉。2、责任：区分职务行为与非职务行为。即便法定代表人所从事的违法活动是根据法的集体意志进行的，有过错，同时追究法人和法定代表人的责任。民法通则49条：（双责任）

32、超出经营范围非法经营；向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假；抽逃资金、隐匿财产逃避债务；解散、被撤销、被宣告破产后擅自处理财产的；变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；2、 法人的机关：典型是法定代表人。“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”“其他工作人员”：学理上不同看法：如果属于法定代表人之外的其他机关成员，由法人直接担责；如果只是一般工作人员，其从事的法律行为，视为法人的代理人；如果执行职务致他损，根据雇主责任规则。三、法人的分支机构：不能作为独立的民事权利主体。分为领取了营业执照的（可以以自己名义活动、诉讼；以自己的财产担

33、责）and未领取营业执照的（只能以法人名义，所属法人担责）。第六节 法人的终止一、原因：1、依法被撤销：违反法律强制性规定；2、解散：设立法人的目的已经实现或确定无法实现；成员的共同意志；章程规定的存续期届满或所规定的解散事由出现；3、依法宣告破产：全部资产不足以清偿到期债务，经法代、主管部门或债权人向法院申请，自破产宣告之日起终止；4、法人的分立、合并；5、其他：如国家机构调整；办理注销登记并公告二、清算：1、依破产程序或非依破产程序，而按民法、民诉等有关规定；2、清算期间法人的性质：即清算法人。清算中，法人依然存在，但是依法进行清算的法人，仅在清算范围内享有权利能力，超过则无。清算法人可以

34、从事：清理财产、清偿债务等（凡与清算直接相关）。期间应停止清算外的活动。3、 清算组织：即法人在清算期间的意思机关和执行机构，代表法人行使职权：即对内清理财产处理法人有关事务；对外代表法人了结债权债务，起诉和应诉。4、 清算法律后果：清算完毕就要办理注销登记，法人归于消灭。第六章 合伙第一节 合伙的概念一、概念：指两个以上的自然人、法人或其他组织，根据合伙合同而共同出资，共同经营，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。本书：合伙应当作为一类独立的民事主体：具有一定的团体性和独立性；合伙财产的相对独立性；合伙能够以自己的名义独立享受权利承担义务。二、合伙的法律关系：对内：合伙合同关系；对外：合

35、伙组织。企业型合伙的法律特征：两个以上合伙人，有行为能力即可。但“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”存在基础是合伙协议；以经营共同事业为目的，持续的or临时的；外部关系上，每一合伙人均被视为其他合伙人的代表，对外连带责任。3、 合伙与法人的区别：财产、责任的独立性不同（普合无限连带，未彻底分离）；成员与团体的关系不同（股东不能直接参与公司事务，普合合伙人同等权利，有限合伙人不参与）；确定权力、义务的依据不同：协议法律和章程；构成基础不同：人合，高度信任人合、资合，人合和资合。第二节 合伙的分类一、企业型合伙与合同型合伙：合伙企业法，普合和有限未

36、在工商部门登记、注册，合伙合同；二、民事合伙和商事合伙：债法商法，有字号和商号；合伙协议生效可以使合伙成立，不一定登记按商法办登记；不一定建立商业账簿建；全体合伙人名义办事方能将结果归于全体合伙人代理制或代表制，以合伙组织的名义。我国民商合一，无此分类。三、普通合伙与有限合伙【思考题】设立条件：两个以上合伙人，且均为普合人，没有数目限制，无限连带责任，标明“普通合伙”；有限合伙，至少有一名普合人，50人以下，企业名称标明“有限合伙”；经营管理方式：普合人对执行合伙事务有同等权利；有限中，由普合人执行合伙事务，有限合伙人只出资，分享利润，不参与经营，不对外代表有限合伙企业；出资方式和财产性质：普

37、合中可多种形式出资；有限中不得以劳务出资；责任承担：普合无限连带；有限中普合人无限责任，有限人有限责任。四、显明合伙与隐名合伙：隐名合伙中出资人为隐名合伙人，经营人为“出名合伙人”。是否需要显明；出资：隐名合伙人应当以实物或者现金出资；隐名合伙人无权参与经营；隐名合伙人以出资额为限承担责任。隐名合伙人参与经营等：表见责任，由隐名合伙人和出名合伙人承担连带责任。第三节 普通合伙企业一、概述二、出资与合伙财产：以个人全部财产担保合伙债务的履行，So出资要求不严：没有最低注册资本要求；出资形式没有限制；出资时间没有限制。合伙财产：出资+收益，共同所有。理论上存在共同共有还是按份共有的争议，但认为是共

38、同共有是更为合理的。合伙企业法33条：利润亏损分配：约定协商实缴出资比例平均。理由：共同关系存续期间，共有人不得请求分割共有财产，so稳定；无论出资比例大小，均无限连带，so权义一致；因经营合伙事业的共同目的而成立共同关系。三、合伙债务（一）原则：债务人应为合伙企业而非合伙人。普合人对外承担合伙债务的原则：首先应以合伙企业财产清偿，不足各合伙人无限连带。（无限连带未法定，不能约定免除，约定只对内不对外；）（2） 顺序：比较法上有两种模式：并存主义：合伙财产和合伙人个人财产连带清偿，债权人选择；补充连带主义：先合伙财产清偿，不足部分由各合伙人连带。我国：补充连带。四、内部关系（一）合伙人共同管理

39、合伙事务，同等权利；（二）事务执行人：协议约定或全体决定，其他合伙人不在从事相应的合伙事务，但仍有一定的管理权，如监督权，重大事项决定权，异议权。解除委托由全体合伙人作出决定。“合伙人关于执行合伙事务的约定只能对内发生效力，不能对抗合伙企业外的善意第三人。”事务执行人的义务：法定义务：谨慎注意、亲自和及时的执行合伙事务的义务；约定义务：协议；如不能超过约定的交易标的额从事经营活动等。（3） 内部的损益分配：约定协商实缴出资比例平均。合伙协议不得将全部利润or亏损分给部分合伙人。（4） 合伙人义务：合伙企业法32条+竞业禁止；不得与本合伙企业进行交易（并非当然无效）；不得从事有损合伙企业利益的活

40、动。（有限合伙没有）五、入伙和退伙（一）入伙条件：除非特别约定，新入伙需全体合伙人一致同意；书面入伙协议；登记。“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”（2） 退伙原因：法定退伙：48条：A.自然人死亡或宣告死亡；B.个人丧失偿债能力；C.法人依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或被宣告破产；D.称为合伙人的特殊资格丧失；E.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人们法院强制执行。（合伙人称为无限人的，或退或转）。退伙生效日为退伙事由发生之日。强制退伙：49条：A.未履行出资义务；B.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；C.执行合伙事务时有不正当行为。自愿退伙：A.依据约定；B.单方

41、面向其他合伙人声明退伙：条件：合伙协议没有规定合伙期限；不会造成不利影响；提前30日通知。后果：合伙人资格丧失；进行结算（收益、财产、义务）；退货时未分担债务，仍承担清偿责任；已分担，对参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。6、 合伙企业的终止：即解散1、 合伙期限届满，合伙人决定不再经营；2、 合伙协议约定的解散事由出现；3、 全体合伙人决定解散；4、 合伙不具有法定人数满30天（2人以上）；5、 合伙目的已经实现或无法实现；6、 依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销；7、 法律法规规定的其他原因；解散合伙时，对合伙企业进行清算，并通知或公告债权人。合伙企业不能清偿到期债务，债权人有两种救济途

42、径：向法院提出破产申请；直接要求普通合伙人清偿。七、特殊普通合伙企业：【思考题】指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务，并依法承担有限责任或无限责任的企业。设立特殊性：一般不需到工商行政管理部门登记，而需经过相应主管部门批准，并按法定程序成立。业务范围特殊：专业服务；责任承担方式特殊：执业过程中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，有过错的合伙人承担无限连带责任；非因此，全体合伙人无限连带。第四节 有限合伙企业（以上已讲）第七章 国家一、国家的民事法律地位：本书认为国家作为民事主体并不是法人，而是一个特殊的主体，不同于法人的特征：【思考题】1、 国家是以国库的财产为基础从事民事活动。国家财产是

43、全体人民的共同财产，而不是法人的财产，国家只是代表社会全体成员支配这些财产。政府机关以行政拨款为基础进行民事活动对外也是以机关法人身份，而非国家身份。行政拨款从国库拨出已成为独立的法人财产，虽性质上仍是国家所有，但不再属于国库财产。2、 国家作为民事主体，以国家名义从事民事活动。法人（含国有企业）不享有财产豁免权。3、 国家从事民事活动的范围和条件，由法律来规定。4、 从责任承担来看，国家债权债务一国库财产为基础，国家享有和承担。全民所有制法人虽是由国家直接投资形成的，但有其独立的法人财产，与国库是分离的。民法通则中有关于国家以特殊民事主体身份出现之处：所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有。侵

44、害国有财产要承担民事责任。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家。二、国家的权利能力和行为能力（通过立法程序规定）：特殊性：1、往往国家专有，如发公债；2、受特殊政策目的的限制。国家不能实际进入竞争性行业，通常是公民法人不能从事的领域才能介入。3、国家通常需要通过机关法人来进行，需要区别两者。第八章 法律行为第一节 法律行为概念法律行为：以发生私法上效果的意思表示为要素的行为，它是实现私法自治的工具。民事法律行为：是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。事实行为：不考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。特征：是民事主体实施的 以发生民事法律后果为目的的行为；

45、（法院不是民事主体）以意思表示为核心，Willenerklaerung“向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。”f法律行为与事实行为的根本区别在于是否作出了意思表示且这种意思表示时都能够产生拘束力。是合法行为。违法法律、行政法规强制性规定的效力性规定无效；损害社会公共利益和公共道德的也应无效。产生一定当事人预期的私法效果。法律行为制度体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。第二节 法律行为的分类一、单方法律行为：根据一方意思表示就能成立的行为。如先占，抛弃继承等；双方法律行为：双方意思表示一直才能成立。典型：合同。共同法律行为：

46、两个或两个以上共同的意思表示一直。如章程行为、合伙合同。双方与共同的区别：利益相对利益共同；无程序共同的意思表示达成须遵守一定的程序。2、 有偿法律行为：互为对价。如商品交换。无偿法律行为：如赠与。等价有偿原则的例外。无偿法律行为一方当事人也要承担义务，例如无偿借用有返还义务。区分意义：确定法律行为性质；无偿法律行为中单纯给予利益一方只承担较低的注意义务，如无偿保管合同；主体要求不同：有偿法律行为需要完全行为能力，纯获利益的无偿法律行为，无限人未获同意亦可以进行；法律适用不同，无名合同且有偿，准用买卖合同规定，否则不适用。3、 诺诚法律行为：一方意思表示经另一方统一即能产生法律效果；实践法律行

47、为：意思表示一致+交付标的物；须有法律的特别规定。四、要式法律行为：根据法律规定或约定的方式实施；如中外合资经营企业合同应由国家批准。不要式法律行为：口头、书面、其他均可。除法律法规另有规定，合同均为不要式。保证合同必须书面。5、 主法律行为和从法律行为：发生上、效力上、转让上、消灭上的依附性。法律另有特别规定的依特别规定，如抵押权的诉讼时效不因主债务诉讼时效届满而失效。6、 有因行为与无因行为：是否以原因行为（即交易目的）的存在为要件。此区分只限于财产法上的行为，不适用于身份行为。后者如票据行为。7、 负担行为：以发生债权债务为内容，包括单独行为和契约。处分行为：直接使某种权利发生、变更或消

48、灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。区别：法律效果：产生请求权直接导致权利移转或消灭；标的要求：不要求标的特定化标的必须特定；对行为人是否有处分权要求不同；是否需要公示不同。第三节 意思表示一、概念：是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。（由内到外）二、阶段：五个1、目的意思：或基础意思、交易意思等，指明法律行为具体内容的意思要素。分为三类：要素：必要，目的意思内容，如买卖合同中的标的物；常素：非必要，意思表示或法律行为通常含有的意思，如承揽物的风险负担；偶素：非必要，仅依行为人特殊意志而确定，如合同中占有改定的约定。（必要之点，意思一致；非必要之点，推定契约为成立）2、效果意

49、思：意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。区别：目的意思在于确定具体内容和权义关系；而效果意思在于使表意内容发生法律上效力。3、表示意思：指表意行为人认识到其行为具有某种法律上的意义。如：拍卖场所不知规则向友人举手打招呼，不具有表示意思因而不构成竞买行为。用一万元买车写成了十万，真实的效果意思与表示意思不一致。4、行为意思：行为人自觉地从事某项行为的意思。他人将醉酒的人的手印按在文书上，不具有。5、表示行为：表意人将效果意思表现于外部之行为。总：分为内在意思和外在表现。一是主观要件：即目的意思和效果意思。（表示意思包含在效果意思中，行为意思包含在表示行为中）“要约内容应当具体确

50、定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”二是客观要件：即表示行为。有意识的自主行为+足以使外界在客观上理解。明示or模式。但不作为的默示只能在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下才构成意思表示。三、发出和到达：（一）发出：作出了意思表示+完成了一切为使意思表示生产所必须的行为。分为：1、不需要受领的意思表示的发出：没有特定的相对人，表示必须是明确的、肯定的和最终的，如悬赏广告；2、需要受领的意思表示的发出：又分为：以对话方式作出的意思表示的发出，当面可口头，可以双方电话，但有传达人的不属于；非以对话方式作出的：以书面文本交付、发邮件、代理人等方式，投邮或委托第三人转交时，

51、视为发出，但是因未到达而未生效。意思表示发出时，表意人必须具备权利能力和行为能力，否则不生效；若表意人在表示发出后死亡或丧失行为能力，不影响生效。（二）到达：无特定相对人的意思表示：作出生效；有特定相对人的意思表示：到达生效，即意思表示已进入受领人的控制领域，并在通常情况下可以期待受领人能够知悉其内容。（只有意思表示是以非口头方式作出的，区分才有意义）（3） 撤回与撤销：撤回：作出后，到达前。撤回的通知先于或同时于意思表示到达，撤回即为有效。撤回只有在有相对人的情况下才有意义。撤销：发出并生效后。四、生效：四种模式：表意主义、发送主义、到达主义、了解主义。有特定相对人：对话方式：了解时；非对话

52、方式：到达时；无特定相对人：作出时。第四节 法律行为的生效一、生效即发生法律拘束力：私法上的效力；行为人意欲发生的法律效果。1、 法律行为的效力分为：对内的效力：对当事人；对外的效力：对当事人以外的人，如为第三人利益的合同，债权保全制度等。效力源于当事人的意志和法律的赋予，即当事人的意志符合国家意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，并使当事人实施的法律行为能够产生预期的效果。2、法律行为的成立要件：有当事人；有意思表示，且已到达。区分成立和生效的意义：从性质看，成立仅涉及个人意愿及自主行为；而生效则需法律采取一定的标准评价或干预；成立仅体现当事人意思，但意思是否真实需要生效要件来判

53、断，进一步分为不成立、被撤销、无效。效力待定法律制度得以确立。表意不明情况下，允许法院通过解释，探求当事人的真实意思，确定法律行为的具体内容。合同即使未成立，但当事人已经履行，视为合同已经成立。不成立和无效的法律后果不同：民事责任民事，甚至行政或刑事责任。二、生效要件：（一）行为人具备相应的民事行为能力：合同法47条。（二）意思表示真实：不真实的情况：1、表示不自由：欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等，无效或被撤销；2、表示不真实：真意保留，即单独虚伪表示，故意隐瞒真意而表示其他意思，大多是戏谑行为，通常没有设立法律关系的意图，不成立。虚伪表示：行为人与相对人同谋而未虚假的意思表示，无效，但不得

54、以虚伪表示无效对抗善三。隐藏行为：将真意隐藏在虚假的意思表示中，如以合法形式掩盖非法目的的合同。隐藏行为不小，被隐藏的行为合法的为有效。（三）不违反法律和社会公共利益：强制性规定分为：取缔性规范：对违反者制裁，但不否认其行为的私法效力；效力规范：制裁+效力否认。不违反强制性规定应仅指效力规定。法律行为合法：内容+形式；+不违反社会公共利益。第5节 欠缺生效要件的民事法律行为一、效力待定的法律行为特点：已经成立，但因缺乏处分权或行为能力而使效力要件不齐备，并非当然无效；效力不确定的中间状态；有待于其他行为或事件使之确定；类型：限制人依法不能独立实施的法律行为；无权代理；无权处分。能够确定效力待定

55、法律行为效力的法律事实：行为+事件。真正权利人追认，无须相对人同意；善意相对人行使撤销权，使之归于无效；因特定事件的出现而补正其效力，如继承。二、无效民事行为特点：违法性：强制性规定or公序良俗；国家干预：法院和仲裁机构可主动审查；不得履行性，也不承担不履行的法律责任；自始无效；类型：欺诈、胁迫+国家利益；恶意串通+国家、集体或第三人利益；合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。三、可撤销民事行为（一）概念：指当事人在从事民事行为时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使该已经生效的法律行为归于无效。（不告不理，形成权）（二）分类：因欺诈（指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意思表示）；因受胁迫（指以将来发生损害或以直接施加损害相位鞋，使对方产生恐惧并因此而从事的行为）；重大误解（一方因自己的过错而对民事行为的内容等发生误解而从事的行为，单方or双方）；显失公平（一方在从事民事行为时因情况紧急或缺乏经验而从事了明显对自己有重大不利的行为，另一方故意利用这种情形）。（三）撤销权行使：通常由不真实的表意人本人。是一种专属的权利，不得与法律行为分离而单独转让。撤销权人可以向对方做出撤销的意思表示，对方未异议，直接产生撤销法律后果；有异议，诉讼或仲裁行使撤销权。（撤销权不同于撤销，