华东政法大学民商法考研真题及答案

1、华东政法大学民商法考研历年真题版权所有，翻印必究华东政法大学民商法学专业考研真题1999 年-2009 年华东政法大学民商法学99年专业卷一、解释下列各组名词。（每题4分，共20分）1、非示人团体与合伙；2、债务承担与代物清偿；3、代位继承与转继承4、混合过错与共同过错；5、要物行为与要式行为二、简答题。（每题10分，共40分）1、试析权利滥用与侵权行为的区别。2、简述定金的概念与特征。3、试比较代理与无因管理的异同。4、简述不受我国著作权法保护的客体。三、论述题。（25分） 论民法的基本原理。四、案例题。（15分）王某有辆 王子牌”山地车，因其不太喜欢，便委托某自行车寄售，价格是 780元。

2、某日孙某在车行中选中了王某的这辆车，因随身所带的钱不够，当时付 了 400元。约定第二天取车时，再付380元。为了防止这辆车再被别人买去，孙 某要车行将这辆自行车放在后院仓库。 不料当晚仓库发生意外火灾，自行车被烧 毁。第二天，孙某带着380元来取车时，车行告知他的自行车被烧，并要孙某交 清欠款。孙某认为自己既然得不到自行车，就没义务交款，同时要求车行归还 400元。车行称自己是代王某售车，孙某不交清欠款，车行无法向车的所有人交 代，孙某如坚持要退400元，应去找王某。孙某无奈只好诉至法院。法院在审理 中有三种意见：一是损失应由买车人孙某承担； 二是由车行承担；三是应由自行 车所有人王某承担。

3、请根据民法学理论选出正确的主张，并详细说明理由。婚姻家庭继承法卷一、名词解释。（每题3分，共30分）1、共诺婚；2、拟制血亲；3、限制离婚主义；4、约定夫妻财产制；5、家本位 立法原则6继承期待权；7、限定继承；&宗祧继承制；9、继承准据法；10、特留份二、简答题。（每题10分，共40分）1、婚姻法调整的财产关系与其他民事法律调整的财产关系有什么不同？2、诉讼离婚中，感情破裂原则”与婚姻破裂原则”的区别和比较？3、转继承与代位继承有哪些区别？4、为什么代位继承不适用于遗嘱继承的场合？三、论述题。（每题15分，共30分，第1、2题任选一题，第3题必做）。2、试述制定新的婚姻家庭法的必要性

4、及立法模式。3、确定被继承人死亡的时间有什么意义？民商法学00年专业卷一、区别题（请解释名词并说明其主要区别或区别意义。每题6分，共30分）1 直接占有与间接占有； 2因行为与无因行为；.3.职务作品与法人作品4. 期待权与既得权；5.过失相抵与损益同销二、简答题（每题10分，共30分）1. 列举三种不得附条件的法律行业，并说明不得附条件的理由。2. 简述附随义务的特征与意义。3. 债权、不动产能否适用善意取得制度？为什么？三、试论中国民法法典的基本思路。四、案例题（20分）A市甲公司从B市乙公司购买电脑100台；由乙于20日后送货上门。甲欠 同市丙公司债款，久久不还。当此批电脑运至A市时，被

5、丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。甲因未收到电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。而乙则 认为已依约履行完毕，双方发生争议。经查，乙的司机在未认真核实收货人身份 的前提下即予交货。请根据民法原理评析本案，并阐明理由。婚姻家庭继承法学卷一、名词解释。（每题2分，共20分）1、婚姻家庭制度；2婚姻无效制度；3、丧服制；4、亲等；5、待婚姻 &家事代理权；7、继承权；8、转继承；9、遗赠抚养协议；10、继承法律关系二、简答题。（每题10分，共40分）1、经修订后于1999年4月1日起生效的现行收养法对原收养法作了哪些修改和 补充？2、别居制度与离婚有哪些区别？3、遗赠的法律特征有哪些？4、试

6、述共同遗嘱的基本特征。三、论述题。（每题15分，共30分）1、我国现行夫妻财产制度有哪些缺陷与不足？如何加以修改和完善？2、试论遗嘱不生效的情形及其与无效遗嘱的区别。民商法学01年专业卷一、区别题（每题6分，共30分）1. 合成物与聚合物；2.独立行为与辅助行为；3.按份之债与连带之债4. 要约撤销与要约撤回；5.委托作品与职务作品二、简答题（每题10分，共30分）1. 证券债权质与普通债权质的异同。2.请求权在民事权利体系中的地位。3. 试述隐名代理。三、论述题（20分）依物权法理论谈我国物权立法应有的宗旨。四、案例题（20分）-3 -华东政法大学民商法考研历年真题版权所有，翻印必究甲、乙两

7、人系某高校硕士生，同住一个寝室，合用电脑一台。甲向美国某大 学申请留美奖学金，并将此事告知乙，美方向甲发出电子邮个，邀请甲赴美国留 学，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒绝了美方的邀请。数日后，甲发电子邮件向 美国询问，美方告知甲知其申请美方美发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。由此， 甲、乙之间发生争执。请根据民法原理分析本案。一、名词解释。（每题2分，共20人分）1、普那鲁亚家庭；2、别居；3、罗马法亲等计算法；4、禁婚亲；5、联合财产 制6婚生子女的推定；7、立嗣；8、夫妻一体主义；9、代位继承；10、限定继承 原则二、简答题。（每题10分，共40分）1、从婚姻立法的发展阐述婚姻法与民法的关系。2、

8、收养关系解除的条件、程序 和法律后果。3、 认定为事实婚姻与非法同居在后果上有何区别？4、遗嘱的撤销与可撤销民事 行为的区别。三、论述题。（每题15分，共30分）1、试论家事代理权2、我国有关司法解释对夫妻一方婚前个人财产转化为夫妻共有财产有何具体规 定？试评述这一规定。四、案例分析题。（10分）王某早年丧偶，有两个女儿王樱和王琴，后又收养了一子取名王新。王新在 外地工作成家，生有一子王建军。1987年王新因工伤事故死亡，当时王建军只 有两岁。王新的妻子一年后与同事张某结婚，王建军与母亲、继父共同生活，张 某自己没有子女，待王建军如同己出。1996年10月王某因病去世，王樱、王琴 在整理父亲遗

9、物时发现王某亲笔书写的遗嘱一份，其中写明祖传房屋一栋留给生 活比较困难又照顾自己较多的女儿王樱。 对其他财产未作处分。经查，王某尚有 存款近十万元，红木家具一套及家用电器若干，价值约五万元。王樱因与妹妹关系一直很好，父亲又将房子留给了自己，故提出自己只要房 屋，其他财产均归王琴，王琴同意。但赶回奔丧的王新的妻子提出异议，认为王 建军也是王家的后代，也有权继承祖父的遗产。而王家姐妹则认为王新本不是父 亲的亲生儿子，王建军又长期与继父生活，并改名张建军，故与王家没有关系， 也无权继承财产。问：1、张建军是否有继承权？为什么？2、王某的遗产应如何处理？为什么？民商法学02年专业卷（民法部分）一、区别

10、题（解释名词并说明其主要区别或区别意义，每题6分，共30分）1.不安抗辩与检索抗辩；2.用益物权与担保物权；3. 合理使用与法定许可4. 租赁合同与融资租赁合同；5.遗赠抚养协议与遗赠二、简答题（每题10分，共30分）1. 简述物权法定与契约自由的法理根据。2. 简述我国现行夫妻财产制。3.简述隐名合伙三、论述题（20分） 论发源地中的拟制主体。四、案例分析题（20分）甲乙为逃避房产交易税，假借赠与名义，买卖某处房产将交交易税，假借赠 与名义，买卖某处房产。双方商定房价 50万元，乙方先行支付5万元，随后双 方签订房产赠与协议。协议约定，甲将房产无条件赠与 表弟”乙。赠与协议经公 证办理了房产

11、变更登记。同时，双方签订房产买卖协议，约定房价50万元，乙在协议签订后3天内给付25万元房款，甲交付钥匙，乙入住。余款20万元一年 内付清。一年后，甲索要余欺，乙以房产已赠与他并已完成产权变更登记为由拒 付。甲诉诸法院，要求乙清偿余款。请问：1. 甲、乙双方的赠与协议是否有效，为什么？2. 甲、乙双方的买卖协议是否有效，为什么？3. 本案应如何处理，为什么？商法学部分（2002）一、名词解释（每题5分，共20分）1. 基本商行为和辅助商行为参考答案依其行为是否构成商人概念的基础，可以把商行为区分为基本商 行为和辅助商行为。基本商行为是指依据规制商行为的客观主义原则， 可以作为 导出商人概念的基

12、础的商行为，包括绝对商行为和营业的商行为。 而辅助商行为 是指附属商行为和开业前的准备行为。与基本商行为相反，它不构成商人概念的 基础，而是需由商人概念导出。换言之，附属商行为不属于客观商行为，应以行 为人 商人的存在为条件。参考资料王保树主编：中国商事法（新编本），人民法院出版社2002年。2. 优先股票和公司债券参考答案优先股票又称为特别股，其权利与普通股股东有所差别，主要在 于股东承担风险大小不同、控制公司能力强弱不同、从公司受益多少不同。特别 股通常具有盈利分配优先、剩余资产分派优先等特权，投资风险大大小于普通股， 但特别股股东对公司事务的表决权受到限制，通常只接受较低的股息，并不因公

13、 司的成功而获得更多利润分配或享有股票增值利益。公司债券是指公司为筹措长 期资金，就其所需资金总额分割为多数单位金额，向社会公众集团大量地负担金钱债务而发行的有价证券。作为公司债券的发行人，国外仅指股份有限公司，而 我国则包括股份有限公司和法律规定的有限责任公司，即国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。优先股票与公司债券的根本区别在于，前者持有人具有股东的地位，而后者持有人则 为公司债权人。参考资料五保树主编：中国商事法（新编本），人民法院出版社，2002年版。3. 取回权和别除权参考答案取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之

14、权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权 利。取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利， 只是因其在 破产程序中的行使特点，而称之为取回权。别除权是指债权人因债权设有担保物， 而就破产人特定担保财产在破产程序中享有得优先受偿权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。参考资料王欣新主编：破产法，中国人民大学出版社，2002年版。4 原保险和再保险参考答案原保险是相对于再保险而言的一种保险分类，是指保险人和投保 人之间订立的、作为再保险标的的保险。依据原保险合同，在发生保险事故或者 符合保险合同约定的给付

15、保险金的条件时，不论再保险人承担的保险责任多寡， 被保险人或者受益人仅得向原保险人请求给付保险金， 不能向再保险人请求给付 保险金。再保险又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部或者全部为 保险标的，向他保险人转保而订立的保险合同。 再保险以原保险为基础，但其为 独立的保险合同，原保险人和被保险人或受益人之间的权利义务关系不因再保险 合同的成立而受影响。参考资料王保树主编：中国商事法（新编本），人民法院出版社，2002 年版。二、简答题（每题5分。共20分）1 简述我国公司法对出资人违约责任的规定。参考答案我国公司法第二十五条和第二十八条对出资人的违约责任是这样 规定的：股东应当足额缴纳

16、公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货 币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时 账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其 财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资， 应当向已足额出资 的股东承担违约责任。”有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、 非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。不能补交时其他股东对其承担连带责任。”据此，出资人的违约责任主要有两个方面，一是对已经足额缴纳出资的股东承担违约责 任，一是补交其出资差额，而且其他股东还需承担连带责任

17、，这主要是为了保障 公司债权人的利益。参考资料中华人民共和国公司法相关规定。2简述我国票据法对票据原因关系的规定。参考答案我国票据法对票据原因关系的规定体现在第十条、第十一条、第 十二条和第十三条的规定中：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应 当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”因税收、继承、赠与可以依法无 偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手 的权利。前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。”以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的， 或者明知有前列情形，出于恶意取

18、得票据 的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的， 也不-7 -华东政法大学民商法考研历年真题版权所有，翻印必究得享有票据权利。”票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的 抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票 据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩，本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务 的行为。”参考资料中华人民共和国票据法相关规定。3. 简述独立董事制度及其意义。参考答案所谓独立董事制度，是指公司实行在董事会小设立独立的非执行 董事（也称为外部董事）的制度。这样

19、，董事就分为内部董事和外部董事，又可称 为执行董事和非执行董事。执行董事是指直接参与企业内部管理过程的董事，非 执行董事又分为由股东担任的非执行董事和由专家等独立人士担任的非执行董 事，后者即为独立董事。这一制度是由英美国家率先开始实施的，1978年美国证券交易委员会规定上市公司一定数额的董事须由外部的独立人士担任，英国 1992年也要求公司吸收社会专家、名流参加董事会。这些国家的法律同时规定 董事会下设若干专门委员会，而且某些委员会（如审计委员会）必须由外部董事组 成。审计委员会的运用，为外部董事采取更为有效的监督提供了重要途径。这里 的外部董事也就是指独立董事。独立董事制度主要是通过在董事

20、会中设置无利害关系同时又具有一定专业知 识的独立董事起到对公司运作提供咨询、顾问和监督的作用。独立董事制度的意 义主要表现在：帮助保持董事会的独立性，维护所有股东利益，增加股东价值； 以其专业知识协助管理层对公司进行科学有效的管理， 提升公司的效益。值得注 意的是，独立董事制度固然有其优越之处，但是安然事件表明其亦有不可靠的迹 象，说明独立董事制度也是有漏洞的， 或者说人总是有弱点的，那么如何设计出 更为完善的制度或者在商业道德上下功夫还是一个值得思索的问题。参考资料范健主编：商法（第二版），高等教育出版社、北京大学出版 社，2002年版。4 .试列举债权人在破产程序中的权利。参考答案债权人在

21、破产程序中的权利表现在：其一，我国采取破产申请主 义，因此债权人有破产申请权；其二，破产程序开始后，无财产担保或放弃财产 担保的债权人有权参加债权人会议， 行使债权人会议的职能，债权人通过债权人 会议保护自己的合法权益，但债权人会议有权审查债权人提交的有关债权的证明 材料，以确认债权无财产担保及其数额；其三，在破产的和解和整顿阶段，债务 人拟定和解协议草案之后，必须经过债权人会议讨论，并以多数票通过，和解期 间如果出现债务人不履行和解协议或者债务人财务状况严重恶化损及债权人利 益，债权人有权向法院提出要求终结和解程序， 宣告破产。其四，在破产程序中， 债权人有权讨论并通过破产财产的处理和分配方

22、案，并将通过的破产财产分配方 案报人民法院批准后实施。其五，在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。参考资料范健主编：商法（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社， 2002年版。三、案例分析题（每题10分，共20分）1. 1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了E公司 章程。由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项目 一一远 东批发市场的建筑工程，由 A公司发包给F公司承建，双方于 1995年5月2 日签订了建筑工程施工承包合同。合同约定F公司以包工包料方式承包整个 批发市场的土建工程。合同签订后，F公司即进行施工，工程竣工验收合格，经 建设部门核定，工

23、程总造价为 6亿元。A公司共向F公司支付工程款4亿元。E 公司于1997年7月25日成立，取得法人资格。E公司后向F公司支付了工程 款4000万元。尚欠工程款1. 6亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999 年6月将A公司作为被告向人民法院提起诉讼。 在诉讼过程中，E公司以第三人 身份参加诉讼。问：剩余的工程款由哪家公司支付 ？理由如何?参考答案剩余的工程款仍应由A公司支付。理由如下：其一，根据合同的相对性原理，该建筑工程施工承包合同是由A公司发包给F公司承建的，因此他们才是合同的当事人。F公司如约施工完毕，工程经验收合格，并经建设部门核定丁总造价，可以说 F公司已履行了合同中的义务， 因

24、此A公司有义务向其支付工程款，不得推诿。其二，关于发起人的设立行为的法律后果应否由设立后的公司承担的问题。 在设立阶段，公司尚不具备法人资格，因此设立人往往用自己的名义实施设立行 为，那么该设立行为的法律效果是不是直接归属于成立后的公司呢？并非如此，公司成立之后，由设立行为所产生的权利义务，未必当然由公司承担，只有经股 东会或创立大会认可设立行为的正当性之后，公司才承受设立行为的法律后果。 本案中，成立后的E公司向F公司支付了部分工程款，只能说是垫付的性质， 未经过必要的程序还不能由E公司承担该设立行为的法律效果。因此，剩余的工程款还是应由 A公司支付。参考资料王保树主编：中国商事法（新编本）

25、，人民法院出版社，2002年 版。2. 高女士为自己向保险公司投保了重大疾病险， 保险公司予以承保，高交纳 了保险费，保险公司签发了保险单，双方保险合同成立。高在保险期限内患病， 经三家医院诊断，一致认为其患有急性心肌梗塞。 高心想自己刚好有保险，算是 不幸中的万幸，随即向保险公司提出理赔，要求保险公司给付保险金。保险公司 明确答复：拒绝给付。保险公司认为高虽患心肌梗，但其病症不符合其保险条款 中关于 心肌梗应同时具备的3项医学指标”的要求，故根据合同规定，如不能同 时具备上述3项指标，保险公司应当免除赔付的责任。通过法医鉴定得出了不利 于高的结论：她所患的心肌梗确有一项不符合保险条款规定的指

26、标。高却认为， 在订立合同时保险公司并未对 心肌梗应同时具备的3项医学指标”规定作出说 明，自己并不知道3项指标的医学含义。因此该项条款无效；特别是该份保险单 在字面上”没有对保险公司的免责条款做出着重说明，未做清楚的交代。保险公 司辩解说，订立合同时，本公司已将免责条款对投保人进行了口头说明， 该免责 条款是有效的。问：本案保险合同是否有效，保险公司应否承担赔偿责任 ？参考答案本案保险合同为有效，保险公司应当承担赔偿责任。保险合同属格式合同，是由保险人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同。因此作为合同拟定人，保险人承担向投保人解释保 险合同的条款内容、提请投保人注意其

27、中的限制条款和免责条款，以确保投保人 在没有任何误解的情形下自主决定是否缔约。 一旦格式合同的拟定人未能尽到提 示义务或者拒绝说明的，该限制或免除责任的条款即不生法律效力。本案中双方当事人所签订的保险合同中规定心肌梗应同时具备的3项医学指标”属于限制、减轻保险人责任的条款，但在签订该保险合同时，保险人未就 该条款向投保人进行详细的解释和说明，因此构成朱以合理方式提请对方注意”按照法律规定，该条款对投保人没有约束力，但该条款的无效并不妨碍整 个保险合同的生效。因此保险合同仍为有效且保险人须承担赔偿责任。参考资料中华人民共和国合同法、中华人民共和国保险法的有关规 定。四、理解题（20分）公司法第6

28、0条规定：“ （1董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金 借贷给个人。（2）董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义 开立账户存储。（3）董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债 务提供担保。”1 .试分析该条规定的立法理由。（10分）参考答案本法条规定的内容是董事和经理的忠实诚信义务。其立法理由在 于：董事和经理都是公司的重要决策管理人员，权限较大，易产生滥用职权损害公司利益或股东利益的危险，因此法律要求公司的董事和经理必须对公司尽到忠 诚义务，不得以悖于公司利益的方式动用公司资产。2. 依据第1款，董事、经理是否可以将公司剩余资金，借给其他企业 ？（5分） 参考

29、答案该条第1款规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金 借贷给个人，其H的在于防止增加公司资产的风险，以此论，董事、经理亦不 可将公司剩余资金借给其他企业。 而且，我国法律规定企业间不准借贷，而如果 董事、经理以个人名义将公司剩余资金借贷给其他企业的话，又构成挪用资金， 所以将公司剩余资金借贷给其他企业也是 ）f;可行的，但该法条的措辞显然有 误导性。3 .依据第3款，董事、经理是否可以为其他企业提供担保 ？（5分）参考答案该条第3款规定，董事、经 理不得以公司资产为本公司的股东或者其他 个人债务提供担保。至于是否可以为其他企业提供担保， 关键要看是否经过正当 的程序、目的是否合法等。如

30、果董事、经理经过内部的正当决策，决定为其他企 业提供担保，应当是允许的，如果以个人名义擅自为其他企业担保， 则属挪用公 司资产。如果未经正当程序，以公司名义为其他企业担保，则违背了其对公司应 负的忠实诚信义务，应当对公司承担损害赔偿责任。参考资料范健主编：商法（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社， 2002年版。五、论述题（20分）试述商事登记目的、体系和我国商事登记制度的完善。参考答案商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、 -9 -华东政法大学民商法考研历年真题版权所有，翻印必究变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行 为的总称。商事登记

31、是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相 结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要 手段和必要环节。商事登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体 资格谋求法律确认。商事登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终 止其商事权利能力和商事行为能力。 对生产者来说，有了商事登记，即可与商人 进行商品交易，期货交易或现货交易均可，无须为其营业的合法性担忧；对商人 来说，有了商事登记，即取得商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法 律保护。商事登记是商事主体取得合法主体资格的必要和唯一的途径。我国目前尚无统一的商事登记法，调整商事

32、登记关系的法律散见于众多的民 事、商事实体法、程序法中。如中华人民共和国民法通则、私营企业暂行条 例、中外合资经营企业登记管理办法、中华人民共和国企业法人登记管理条 例、中华人民共和国公司法及公司登记管理条例等。与其他国家的商事登记制度相比，我国目前的正商登记制度具有以下几个方 面的特点：第一，我国的工商登记制度已明显表现出商事登记普遍适用于一切营 利性营业主体（商主体）的统一特征。按照现行法的了解，无论是法人企业还是联 营、合伙企业，抑或是独资企业、个体经营者，无论是公司企业还是非公司企业， 无论是国内投资者设立的企业还是中外合资企业、外资企业，凡欲在我国境内取得经营性主体资格或商事能力的，

33、均须履行工商登记手续，并且其登记内容和程 序在诸多方面都有明显的相同处。这表明我国法律已经接受了商主体和商事登记 的基本法律原则，并使之区别于非企业性民事主体的设立规则。 第二，我国的工 商登记制度已经表现出对 企业”或 工商业”更趋近于现代商法对于 商业”的理 解。根据现行法的规定，无论是直接从事商业贸易的主体，还是从事加工、制造、 采矿、运输、金融、保险、仓储的主体，抑或是从事饮食、服务、修理、旅游、 广告等第三产业”的主体，实际上均受到工：商登记制度的统一支配。这就是说， 我国法律上的所谓企业或工商业登记本质上是指各种具有营利性质的营业行为 （商行为）之总称。但我国的商事登记目前尚有很多

34、不完善的地方，事实上仍处在不统一的单行 法状态。一方面，有关商事登记的一般规则和普遍性规则尚未得到统一的归纳和 抽象；另一方面，对不同类型商主体的登记注册和备案公示规定间又含有大量的 重复和相悖之处。因此迫切要求尽快制定出一部适用于一切商事主体的商事登记 法。参考资料赵万一主编：商法学，法律出版社，2001年版。民商法学03年专业卷一、简述题（每题10分，共40分）1 .简述债务与责任参考答案债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务 人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。债务并不包括对任何债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，这属于 民事

35、责任问题。 债务与责任有着密切的联系，如责任是以债务的存在为前提， 无债务则无责任，债务人不履行债务时才发生责任。 但责任本身并非债务，两者 有如下区别：第一，债务只是依照合同约定或者法律规定债务人应当履行的行为， 而责任则是为确保债务的履行而设置的措施，以督促债务人履行债务并保障债权 人的债权为宗旨。第二，债务虽对当事人有一定的拘束力， 但并不直接体现为国 家的强制力，也不包括对人格债务人的强制；而责任则直接体现为国家的强制性， 是国家强制债务人履行债务或称但法律责任。 第三，存在债务并不一定存在责任。 如果债务人适当履行了债务，即不会发生法律责任。参考资料彭万林主编：民法学（修订版），中国

36、政法大学出版社，1998 年版；马俊驹、余延满著：民法原论（下），法律出版社，1999年版。2 你认为对胎儿未来利益应如何保护，为什么 ？参考答案按照传统民法理论，自然人权利能力始于出生终于死亡，因此胎 儿并非法律主体，亦无可能享有权利。但是由于胎儿是一个正在形成的生命或者 说是正在形成中的法律主体，如果在很多问题上如继承权等都无视胎儿利益之存 在，会造成不公平、不合理的后果，使胎儿应获得的利益受到损害。因此我认为 应从以下方面对胎儿的利益进行保护：第一，是关于继承权的问题，我国继承 法已经规定了为胎儿保留遗产份额，如果胎儿出生时为死体，则再按照法定继 承分配此遗产。第二，关于胎儿的损害赔偿权

37、。现实生活中存在着大量的针对正 处于妊娠期间的母亲发生的侵害行为，该侵害行为可能会给胎儿带来终身难以愈 合或难以矫正的伤害，如果因为胎儿没有权利能力而不予以赔偿， 将是极不公平 的，因此，法律也应当确立胎儿在特定情形下的损害赔偿请求权。第三，法律还 应当对胎儿利益的保护予 以概括性的规定，以防社会发展带来新的问题。如瑞典民法典就规定，胎儿 以将来非死产为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生。参考资料彭万林主编：民法学（修订版），中国政法大学出版社，1998年 版；马俊驹、余延满著：民法原论（上），法律出版社，1999年版。3. 意思表示与意思通知的区别参考答案意思表示是行为能力适格者发表其自

38、由形成的私法效果目的的行 为。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为依意思表示的内容发生法律效力。 意思通知是指关于特点意思的告知，如我国合同法规定的请求承认之催告， 还有选择权行使之催告、契约承担同意之催告、报明债权之催告等。公司法上还 有召集公司股东会之请求、要约之拒绝、承认之拒绝等，都属于意思表示。意思表示与意思通知的最本质区别在于：意思表示的法律效果规定于当事人 自由意思之中，意思表示的真实与法律行为的效力息息相关，从而使法律行为成 为实现意思自治的重要工具和根本手段。 而同屑表示行为的 意思通知”虽也表示 了一定的意思，其效果却并非取决于意思，而是取决于法律的规定。所以，意思 通知不

39、足以成为意思表示。此外，意思表示皆由当事人自由创设，而意思通知的 类型和内容都须按照法律的规定来确定。参考资料彭厅林主编：民法学（修订版），中国政法大学出版社，1998年 版。4. 简述保险利益参考答案保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的刚保险事故的发生 以致保险标的的不安全而受到损害或者因保险事故的不发生而免受损害所具有 的利害关系。保险利益在财产保险的场合，体现为经济上的利益，即投保人或者 被保险人对保险标的的现有利益、 冈保险标的的现有利益而产生的期待利益、 责 任利益；在人身保险的场合，体现为人身依附或者信赖关系。保险利益是保险合 同成立的条件，投保人对保险标的没有保险利益，所订立

40、的保险合同无效。财产保险中，保险利益须具有适法性、确定性、计算性和公益性。所谓适法 性是指保险利益应当能够构成符合法律要求的利益，并为法律所承认和受法律的 保护，合法的利益可因法律的直接规定而产生， 可因当事人的约定而产生，但当 事人取得的利益不得违反法律的强制性规定以及社会公共利益。确定性是指投保 人或者保险人对保险标的所具有的利害关系， 已经确定或者可以确定的，才能构 成具有保险利益。计算性是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的现有利 益、期待利益和责任利益，唯独具有金钱价值并可以加以计算的， 才能构成保险 利益。公益性是指投保人或者被保险人对保险标的有保险利益，为社会公益所追求。人身保

41、险中，除了投保人对自己的身体或者寿命具有保险利益是没有疑问的 之外，确认投保人对他人的身体或者寿命有无保险利益， 须根据一定的法律原则， 或根据利益原则，或根据同意原则，或根据利益和同意兼顾的原则。我国的保险 立法和实务基本实行利益和同意兼顾的原则，即投保人和被保险人相互间有经济 上的利害关系或者其他利害关系的， 投保人对被保险人有保险利益；投保人和被 保险人相互间没有利害关系，但是征得被保险人同意订立保险合同的， 投保人对 被保险人有保险利益。人身保险的保险利益，一般存在以下几种情形：（1）本人。（2）家庭成员。但是，除父母为其未成年子女的利益而订立保险合同以外，投保 人以死亡为给付保险金条

42、件而订立的保险合同， 未经被保险人的书面同意和认可 保险金额的，无效。（3）同意。不论投保人和被保险人相互间有无利害关系，经 被保险人书面同意订立人身保险合同的，视为投保人对被保险人有保险利益。（4） 有其他利害关系的人。主要限于投保人的债务人、投保人的财产或者事务的管理 人、投保人的雇员等。参考资料王保树主编：中国商事法（新编本），人民法院出版社，2002 年。二、论述题（每题30分，共60分）1 .试论德国法的物权抽象原则及其对我国民商立法的影响。参考答案物权抽象原则是指物权行为理论。物权行为是指民事主体以物权 的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为无因性理论是物权行为理 论的组

43、成部分，该理论为德国学者萨维尼所创立。 他认为，交付中的意思表示是 独立的意思表示，因而交付是一个独立的契约。当事人承担义务的法律行为与其 完成物权变更的行为是两个法律行为， 前者为债权行为，后者为物权行为，二者 相分离。由此更进一步则推出物权行为无因性理论，即物权行为在原则上不依赖 其原因行为（债权行为）而独立存在，或者说物的履行行为的效力和结果在原则上 独立于债务关系的效力和结果。当原因行为被撤销时，依此原因行为所为的履行 行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效， 物的取得人因而取得的物权不能随之撤销，已为物的交付的当事人只可以向物的取得人提起不当得 利的返还之诉。这就是物权

44、行为的无因性理论，其经典表述即为一个源于错误的交付也是完全有效的”。德国民法典采纳了这一理论，根据其法律规定，物权行为与债权行为是 两种不同的法律行为，债权行为的效力仅在当事人之间产生一定的债权债务关 系，并不能发生物权的变动。要发生物权的变动，除债权行为以外，还需要有直 接使物权变动的物权行为。动产物权的变动，依当事人的合意及交付而生效，不 动产物权的变动依当事人的合意及登记的生效，对第三人具有当然的约束力。至于我国民法是否肯认物权行为理论及其无因性理论， 学者的观点不尽一致。 我认为我国法律采取的时意思主义与交付主义相结合的原则， 承认物权行为的存 在，但并没有明确承认物权行为无因性理论。

45、首先，我国民法通则仿效了 1964年的苏俄民法典的立法模式。该法典采取了意思主义与交付主义相结 合的原则，规定按合同取得财产所有权，如果法律或者合同没有其他规定，自财 物交付时起产生，如果关于转让物的合同需要登记，则所有权自登记时起产生。 我国民法通则一规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权 从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 与公示公信原 则相联系，可知我国法律承认物权行为独立于债权行为而存在。但另一方面，我国民法通则又规定财产所有权的取得，不得违反法律规定，银行结算办法规定，签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础， 禁止签发无商品交易的汇票， 由此种种

46、可知我国法律非常强调法律行为的合法性、真实性。我认为物权行为的无因性理论，可使法律关系明晰化，有助于法律适用，并 具有保障交易安全的作用，与贸易往来、经济流转的要求是相适应的，而且与民 法体系中的公示公信原则、善意取得制度等都有紧密联系。此外从逻辑上来说， 承认物权行为的独立性确实会引致物权行为无因性理论的认识，我国学界在分析很多实际问题时也都有意无意地运用这一理论， 所以我认为我国立法不应回避这 个问题，应切实地清理各种法律制度之间的关系，肯认物权行为无因性理论，但是不能将它绝对化，而要使之具有一定的灵活性。参考资料马俊驹、余延满著：民法原论（上），法律出版社，1999年版。 2 论现代公司

47、机关权力的构架。（注：可围绕股东会、董事会、监事会、经理人 等权力分配机制论述）参考答案现以股份有限公司为例阐述现代公司机关权力的构架。股份有限 公司的组织机构为：股东大会、董事会、监事会和经理。在公司运营中，由各机 构分别行使不同的权力，同时又对其他机构有一定的牵制，从而保证公司正常运 作和合理分配利益。股东大会是股份有限公司必设的非常设的权力机关。 股东大会会议由董事会 负责召集，董事长主持会议。股东大会作为股份有限公司的最高意思决定机关， 依据公司法规定的职权，町就公司运营的重大事项作出决议。依照公司法的规定， 应由股东大会决议的事项可分为两类， 一是审议批准董事会的报告、监事会的报 告

48、、公司的年度财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 二是决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事、决定有关董事的报酬事 项，选举和更换由股东代表出任的监事、 决定有关监事的报酬事项，对公司增加 或减少注册资本作出决议，修改公司章程。董事会是股份有限公司必设而又常设的业务执行和经营意思决定机构，应执行股东大会的决议，并向股东大会报告工作。同时，董事会对公司的日常经营和 行政事务有管理、决定的权利。对照股东大会的职权可知，公司成立后，董事由 股东大会选举产生，由出席会议的股东所持表决权的半数以上通过， 股东大会有 更换董事的职权，因此，股东大会可作出将董事解任的决议，但是，

49、董事在任期 届满前，股东大会不得无故解除董事职务。董事会的决议，应不违反法律、行政 法规和公司章程的规定，依照我国公司法的规定，董事会决议违法，可以采取下 列救济措施：董事会决议违法，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为的 诉讼；董事会决议违法并侵犯股东的权利和合法利益， 被侵害股东有权向人民法 院提起要求停止该侵害行为的诉讼；董事会决议违法，致使公司遭受严重损失的， 参与决议的董事对公司负赔偿责任。经理是对股份有限公司日常经营管理负有全责的高级管理人员。经理由董事会聘任或解聘，向董事会负责。经理应当按照公司法的规定履行义务和承担法律 责任，其职权包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施

50、董事会决议；组织 实施公司年度经营计划和投资方案； 拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司 的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负 责人；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。监事会是股份有限公司必设而又常设的监察机构，对公司的财务及业务执行 情况进行监督。当董事和经理的行为损害公司利益时， 监事会有权代表公司，要 求董事和经理予以纠正。监事的人选由股东代表和适当比例的公司职工代表构 成，其中，监事会中的股东代表由股东大会选举产生。监事会的职权包括：检查 公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公

51、司章程的行为 进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正； 提议召开临时股东大会；行使公司章程规定的其他职权。公司机关权力构架是关于公司内部治理结构的重大课题， 是围绕着公正与效 率的原则来设计的，目的在于保护与公司有利害关系的当事人的合法权益， 亦防 止其滥用权利侵吞公司财产，损害他方当事人利益。参考资料王保树主编：中国商事法（新编本），人民法院出版社，2002年。三、案例题（每题25分，共50分）（一）甲男与乙女1993年1月外出打工，同年2月在A市举行婚礼并同居，1994 年4月生一女丙。1995年6月甲乙携女回老家办理结婚登记。途中因车祸三人 均死亡，无法确定

52、死亡先后时间。甲男于 1993年5月继承其父遗产5万元。甲 有弟丁，乙有母戊。丁、戊为5万元遗产归属发生纠纷。问：1.本案应如何处理？2如果甲与乙在举行婚礼前已有配偶，1995年1月甲与原配偶解除婚姻关 系，本案又该如何处理？参考答案1.本案中，甲男与乙女之间可认定为事实婚姻关系。因为根据最 高人民法院的有关司法解释，1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公 布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的按事实婚姻处理；1994年2月1 日民政部婚姻登记管理条例公布实施以后，男女双方符合结婚实质条件的， 人民法院应当告诉其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同 居关系对待。由此，甲

53、男与乙女在1993年2月举行婚礼并同居的时候即符合结婚实质要 件,因此应认定为事实婚姻关系。那么甲男与乙女之间存在相互继承的权利。1995 年6月，甲男、乙女及其女丙在车祸中死亡，无法确定死亡先后时间。在无法辨 明死亡时间先后的情形下，有关司法解释拟制如下：（1）同时死亡的人中如有无继承人者，应推定该人死亡在先。（2）如均有继承人，但辈份不同者，推定长辈 死亡在先。（3）如均有继承人，但辈份相同者，推定同时死亡。据此，应推定丙 女先死，甲男与乙女同时死亡。而甲男于1993年5月继承其父遗产5万元，属于事实婚姻期间内的共同财 产，故而与乙女共有。又因为，甲男的第一法定继承人为乙女和丙女，而乙女的

54、 第一法定继承人则为甲男、丙女和其母戊。那么在两人同时死亡后，甲男在5万元共同财产中的份额归乙女所有，乙女死亡：，这部分份额由其尚生存的法定 继承人戊转继承，同时，该5万元中乙女所占份额亦由其尚生存的法定继承人戊 继承。故该5万元财产皆应由乙女之母戊继承。2. 如果甲与乙在举行婚礼前已有配偶，则在甲于1995年1月与原配偶解除 婚姻关系之后，甲与乙才符合法律规定的结婚实质要件， 根据上述司法解释，甲 与乙在未登记之前，系同居关系。根据最高人民法院的司法解释，未办理结婚登 记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，生存一方不能以继承人资格继承死 者的遗产，只能按照我国继承法的如下规定处理遗产问题：

55、对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有社会来源的人，或者继承人以外的对被继 承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”而乙女已死亡，故乙女不能获得从甲男继承其父的遗产中分得任何份额。 如甲母亦不在世，则甲即没有第一顺 位的继承人，其弟丁作为第二顺位的继承人享有该 5万元遗产的继承权。参考资料最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题 的意见（二）甲伪造乙公司的签章向丙签发票据一张，载明不得转让” 丁在该票据上为票据保证。问：1。甲、乙、丁是否向丙承担票据责任，为什么 ？2. 如果在伪造签章时仅有公章而无乙公司的法定代表章，甲、乙、丁是否 应向丙承担票据责任，为什么？

56、3. 如丙将票据质押给戊，甲、乙、丙、丁是否应向戊承担票据责任，为什 么？参考答案1.依票据法规定，伪造票据上的签章的，应当承担法律责任。 票据上有伪造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。 这一规定与付款人 责任、后手背书人责任等，共同构成了票据伪造的效力原理。其中，对被伪造人、 伪造人和真实签章人的效力分别如下：（1）被伪造签章的人自己并没有签章于票据上，也没有授权伪造人代表或代理其签章于票据上，依签章规则，不在票据上签章的人，不负票据责任。因此，被伪造签章的人不负任何票据责任。（2）伪造人伪造的票据或签章，不是以自己的名义进行的，所以其伪造的票据或签章 为无效，伪造人也不负票据责任，

57、但应负民事责任，如何承担民事责任，依民法 的相应规定，如债权责任。（3）票据上既有伪造的签章，又有真实的签章的，依 票据行为独立的原则和依文义负责的原则， 真实签章仍为有效，真实签章人仍应 承担票据责任。因此，甲作为伪造票据的伪造人，乙作为被伪造签章的人均不负票据责任， 丁作为该票据的真实签章人应向丙承担票据责任。2 按照法人签章的规则，法人签章必须具备两项内容：其一，法人或其他 组织的印章；其二，法人或其他组织的法定代理人或其授权代理人的签名或印章。 欠缺其中一项，或其中一项不合要求者，不能构成有效的法人签章。故，如果在 伪造签章时仅有公章而无乙公司的法定代表章， 则该票据行为不成立或无效，因 此，甲、乙、丁都无须向丙承担票据责任。3如上所述，甲和乙均不负票据责任，则只需考虑票据质押关系中丙和丁 是否向质权人戊承担票据责任。根据票据法的有关原理，当事人为了担保原因债 务