公司治理与控制

1、公司法人治理结构与公司控制公司法人治理结构与公司控制一、一、 法人制度法人制度 1、法人成立的条件与程序法人成立的条件与程序 2 2、法人的基本特征、法人的基本特征 3 3、法人机关及法人意志、法人机关及法人意志 法人、法人机关、法人意志、法人责任法人、法人机关、法人意志、法人责任企业的法律形式企业的法律形式 西方国家通常是按照企业所有人（投资者）对企业经营活动后果所承担的义务及其对企业的控制方式，将企业划分为三种基本形式： 1、个人独资企业( Sole Proprietorship ) 2、合伙企业 ( Partnership ) 3、公司 ( Corporation ) 其中，个人独资企业

2、与合伙企业没有法人资格，是自然人企业。公司，主要形式是有限责任公司和股份有限公司，具有独立的法人资格，是法人企业。 我国以前主要是按照企业所有制性质划分企业形式，如全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业。个人独资企业的法律特征个人独资企业的法律特征 1、只有一个自然人投资者，他是企业的唯一的所有人。 2、企业所有权与经营权统一，业主兼任管理者。 3、企业没有独立的财产，也没有法人资格，不能脱离 业主而单独存在（业主死亡，企业解体）。 4、业主对企业经营活动所产生的债务负无限责任。 5、企业设立程序简单，通常没有最低注册资本的要求， 企业商誉主要源于业主的个人财产和信誉。 6、企业财务无须公开

3、，业主自行决定企业利润分配。 7、企业本身不是纳税主体，无须缴纳企业所得税，企 业盈利合并到业主个人收入中缴纳个人所得税。合伙企业的法律特征合伙企业的法律特征 1、必须有二个以上的自然人投资者。 2、企业所有权与经营权统一，合伙人兼任管理者，每 一个合伙人都有权直接管理企业，彼此互为代理人。 3、企业没有独立的财产，也没有法人资格，合伙人对 企业债务负连带无限责任。入伙、退伙有严格限制。 5、企业设立程序简单，通常没有最低注册资本的要求， 企业商誉主要源于合伙人个人财产和信誉。 6、企业财务无须公开，合伙人自行决定企业利润分配。 7、企业本身不是纳税主体，即无须缴纳企业所得税， 企业盈利分配给

4、合伙人后缴纳个人所得税。公司的法律特征公司的法律特征 1、有两个以上的投资者（股东），自然人、法人均可。 企业所有权与经营权分离，股东不直接经营企业。 2、公司有独立的财产和法人资格，股东对公司债务负 有限责任。股东在公司的财产可以转让但不能抽回。 3、公司设立程序复杂，有最低注册资本要求，公司商 誉主要源于公司资本状况。 4、公司财务不同程度公开，公司利润分配有法定限制。 5、公司是纳税主体，企业利润缴纳企业所得税后，股 息、红利分配给股东后，股东还需缴纳个人所得税。 即同一笔收入双重纳税。三种企业形式的主要区别三种企业形式的主要区别 1、企业法律地位 2、投资人对企业财产的控制方式（直接、

5、间接控制） 3、投资人对企业债务的责任 4、企业设立成本 5、注册资本要求，出资方式 6、经营管理方式 7、投资人财产的转让和抽回 8、财务和利润分配 9、纳税 10、融资有限责任公司的法律特征有限责任公司的法律特征 1 1、 公司股东按其出资比例享受权利、承担义务，以 其出资额为限对公司债务承担有限责任； 2、 公司不能发行股票，只能向股东签发出资证明书 作为股东出资的凭证及转让出资时的依据。出资 证明书不能转让； 3、 公司股份转让有严格限制。股东出资后不能退股， 只能按法定的条件和程序转让其所持有的股份； 4、 公司股东人数有法定的最低和最高限额； 5、 公司财务情况不必向外界公开，但要

6、按公司章程 的规定将财务会计报告送交公司各个股东。股份有限公司的法律特征股份有限公司的法律特征 1、 公司的资本总额分为金额相等的股份，每一股份 有一表决权，股东以其所认购股份数额享受权利， 承担义务。 2、 公司可以向社会公开发行股票，股票可以自由交 易和转让； 3、 公司股东人数只有法定的最低限额，无最高限额； 4、 公司的财务状况在不同程度上向外界（股东以外 的人）公开，如上市公司的财务报表必须在相关 媒体上按照法定的格式和内容公开刊登。二、公司法人治理结构二、公司法人治理结构 1、 公司法人治理结构的涵义与功能公司法人治理结构的涵义与功能 2、 公司法人治理中的法律关系公司法人治理中的

7、法律关系 3、 公司法人治理结构的权力制衡关系公司法人治理结构的权力制衡关系 4、 股东对经营者的激励股东对经营者的激励约束机制约束机制 5、 公司法人治理结构的体现公司法人治理结构的体现公司公司 法和公司章程法和公司章程公司法人治理结构公司法人治理结构 两人以上共同出资设立企业，可以选择合伙企业形式，也可以选择公司形式。合伙企业无法人资格，合伙人有权直接管理企业，主要通过契约（合伙协议）规范企业行为，以合伙人之间的连带无限责任为彼此监督制约的机制。公司有法人资格，股东承担有限责任，主要通过法律规范企业行为，如资本结构、组织制度、信息公开等强制性规范。还有资本市场、经理市场等外部监督手段。由于

8、股东并没有直接管理公司的权利，但必须承担公司经营风险，因此，需要建立公司法人治理结构，确立民主科学的决策机制以及投资者与经营者（股东、董事、经理）之间的权利义务关系，以便既能保证公司的独立经营自主权，又能保证投资者（股东）对公司的控制权。公司法人治理结构的涵义公司法人治理结构的涵义 公司法人治理结构，指对公司经营管理和绩效进行监督和控制的一整套制度安排。其核心是如何建立有效率的公司权力分配结构，以解决分散的所有者如何有效率控制公司的难题。狭义的公司治理结构，主要研究公司经营管理者（公司董事与经理）与公司所有者（股东）之间的利益冲突及其协调问题。广义的公司治理结构，研究范围扩展到公司利益相关人（

9、公司、公司股东、公司经营管理者、公司雇员、公司债权人、消费者、政府、社会）之间错综复杂的利益冲突及协调问题。公司法人治理结构的功能公司法人治理结构的功能 在兼顾公司、公司股东、公司经营管理者、公司雇员利益的基础上，以公司所有权、公司经营管理权、公司经营活动监督权的分工为依据，建立起相应的权力机构（股东大会、董事会、监事会），形成各机构各司其职、各负其责、分权制衡的权力结构，在公司内部形成冲突的自我控制与协调机制，从体制上保证公司具有自我发展、自我约束的能力。 由于公司各权力机构的产生方式及相互关系、职责范围、活动规则与程序均由法律或章程明文规定，因而，公司的组织行为具有高度规范性，便于国家、股

10、东和社会公众对公司的经营情况进行监督。公司治理结构中的法律关系公司治理结构中的法律关系 股东 公司 董事会 经理机构 1、 股东投资成立公司，股东是公司的所有人，但只能通过股东大会决议的投票权参与公司经营管理活动。股东对公司的所有权转变为股权。 2、 公司（通过股东大会决议）任免董事经营管理公司财产。公司与董事会之间形成信托关系。 3、 董事会任免经理人员管理公司日常事务。董事会与经理人员之间形成委托代理关系。 股东与公司、公司与董事会、董事会与经理机构之间存在法律上的权利义务关系。公司与股东之间的公司与股东之间的权利义务关系权利义务关系 股东作为公司所有者，拥有按照出资份额获得资产收益、重大

11、决策和选择管理者的权利。同时，也负有按照公司章程或认购股份合同中规定的出资额、出资方式和缴资期限缴纳股款的义务。 公司对未及时缴纳股款的股东，经通知和公告程序后，可以取消其股东资格。因股东不当行为造成公司损失的，公司有权要求其赔偿损失。同时，公司有平等对待股东的义务。同股同权，同股同利，不得在同类股东之间实行差别待遇。董事会与公司之间的董事会与公司之间的权利义务关系权利义务关系 公司有权任免公司董事会成员并对其经营管理活动进行监督，确保公司资产保值与增值。同时，应当按照法律或公司章程规定，赋予董事会完整、充分、独立的经营管理权。 董事会有权拒绝公司对其经营管理活动的不适当干预。同时，董事会对公

12、司负有善良管理人的注意义务及对信托人的忠实义务。董事会与经理机构之间的董事会与经理机构之间的权利义务关系权利义务关系 董事会有权聘任或解聘公司高层经理人员，并对其业绩和管理活动进行评价、监督与奖惩。同时，应充分授权予经理人员，保证其拥有充分的管理权力。 经理人员应在授权范围内履行代理人的职责，完成董事会要求的目标、计划或任务。同时，有权要求董事会按照合同规定的方式和数额支付报酬。公司治理结构中的公司治理结构中的权力制衡关系（一）权力制衡关系（一） 建立公司治理结构以企业所有权与经营权分离为基础。股东大会是公司权力机构，实行集体决策（股东大会决议）制度，股东以通过决议的方式实际行使股东的基本权利

13、。董事会和经理人员组成公司经营管理机构，全面负责公司经营活动。董事会实行集体决策（董事会决议）制度，董事会直接对股东大会负责。经理机构实行个人决策制度，总经理直接对董事会负责。有些国家规定在公司内部设置独立的监督机构（如监事会），则监督机构通常直接对股东大会负责。公司治理结构中的公司治理结构中的权力制衡关系（二）权力制衡关系（二） 由于股东个人与董事、经理之间不存在直接的权利义务关系，故个别股东不能直接干预董事、经理的经营活动，只能通过股东大会决议（代表公司意志）任免董事会成员，或通过在股东大会上行使股东权，向公司董事、经理提出质询。同样，如果董事、经理在经营活动中因过错直接造成公司重大损失，

14、间接造成股东个人损失的，即便可以追究其个人责任，也只能以公司名义，而不是股东个人名义提出赔偿要求。 公司法人治理结构充分体现了法人的本质与特征。通过公司内部权力分配与制衡结构，使法人真正具有了独立的财产、意志及责任。股东对经营者的激励机制股东对经营者的激励机制 基本做法是实施利润分享计划，使经营管理者的报酬与其经营业绩及企业长期盈利能力直接挂钩，而不是只限于领取固定的薪金。西方发达国家经营管理者的报酬通常由三部分组成：基本工资与福利；短期效益奖金；长期资本收益（股票买卖期权）。其中，长期资本收益占其总收入的1/3左右。 利润分享的本质是让经营管理者分享所有权带来的收益，产生动力。激励机制的功能

15、，是通过激励促使经营管理者的利益与股东利益最大限度趋向一致。股东对经营者的约束机制股东对经营者的约束机制 公司内部所有权约束：股东通过股东大会行使任免董事会、监事会成员的权利，“用手投票”约束经营管理者的行为。大股东对确定董事、监事人选有决定性影响。同时，监事会代表股东对经营管理者进行直接监督。 公司外部所有权约束：当股东对公司业绩不满意时，会在股票市场上抛售股票回避投资风险，影响公司股票价格，形成公司被“接管的威胁”，“用脚投票”监督经营管理者。小股东在此过程中往往起着关键作用。 约束的本质是对经营管理者延续职业生涯形成必要的压力。约束机制的功能，是通过惩罚促使经营管理者利益与股东利益最小限

16、度背离。公司法人治理结构的体现公司法人治理结构的体现 公司法人治理结构的主要内容，包括公司组织机构（股东会、董事会、监事会）的设立程序、主要职权、议事规则及其分权制衡关系等，主要通过公司法和公司章程体现。公司法是由立法机构制定的，对任何公司都具有同等的法律约束力，其中的义务性规范，任何公司都必须执行。公司章程是由公司股东按照法定程序制定和修改的，体现了不同股东之间的利益要求和利益均衡。因此，当公司股权发生重大变化时，股东之间原有的利益均衡被打破，修改公司章程以达到新的均衡便具有某种必然性。由此我们可以理解为什么有些上市公司被收购或兼并后，新的控股股东会急于提议修改公司章程。三、公司权力机构三、

17、公司权力机构 股东（大）会制度股东（大）会制度 1 1、股东资格及股东的基本权利、股东资格及股东的基本权利 2 2、股东（大）会的地位、职权、形式、股东（大）会的地位、职权、形式 3 3、股东（大）会决议的性质、形式及效、股东（大）会决议的性质、形式及效 力力股东大会的地位、职权与形式股东大会的地位、职权与形式 1、 地位：股东大（会）是公司的权力机构，由全体股东组成。股东会会议由董事会召集，董事长主持。 2、 职权：决定公司重大事项，包括增、减注册资本；公司组织变化（公司合并、分立、解散、清算等）；修改公司章程；审批预算、分配方案；任免董事、监事等。还包括对股东向股东以外的人转让出资作出决议

18、（限有限责任公司）。 3、 形式：股东年会、临时股东大会。股东大会的会议形式股东大会的会议形式 有限责任公司股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议按照公司章程规定时间召开。临时会议需经代表1/4以上表决权的股东，1/3以上董事或者监事提议后，才能召开。 股份有限公司股东大会分为股东年会和临时股东大会。下列情况下，公司应当在2个月内召开临时股东大会：（1）董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时；（2）公司未弥补的亏损达股本总额1/3时；（3）持有公司股份10以上的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时。股东大会决议的股东大会决议的性质、形式、效力性质、

19、形式、效力 1、 性质：是公司意志的体现，对公司及股东、董事、经理、监事均有约束力。 2、 形式：普通决议、特别决议 。 3、 效力：股东大会决议可以因违反法律或章程的规定被撤销而无效。股东、董事、监事及公司债权人合法权益因此受到损害时，都有权向法院提出撤销股东大会决议的请求。不过，被告应当是公司而不是作出决议的股东。 股东大会决议形式股东大会决议形式 股东大会的议事规则和表决方式，除法律有明文规定外，由公司章程决定。 股东大会决议形式分为普通决议普通决议和特别决议特别决议两种形式。前者，以简单多数（1/2以上）股东表决权即可通过，通常是对公司经营中的一般事项进行决议，如任免董事，通过利润分配

20、方案等。后者，以绝对多数（2/3以上）股东表决权才能通过。通常是有关公司经营或解体的重大事项，如修改公司章程、决定公司重要资产的出售或抵押、增加或减少公司资本、决定公司的合并或分立计划、变更公司的形式、批准公司自动停业或申请宣告破产等。股东（大）会会议记录股东（大）会会议记录 有限责任公司的股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。 股份有限公司股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。 股东有权查阅股东（大）会会议记录。股东表决权的行使股东表决权的行使 股东只有在股东大会上才可以

21、行使股东投票权（表决权）。不过，股东表决权可以由股东自己亲自行使，也可以委托他人代为行使，其中法人股东必须由自然人作为投票的代表人。通常情况下，大股东直接参加公司的经营管理，自己行使表决权。小股东因参加股东会成本太高，通常是放弃投票或通过委托人代理其行使表决权。因此，委托代理投票制度便成为股东会的重要制度之一。委托代理投票有两种形式，一是股东之间相互委托投票。二是股东委托为其代管股票的公司或信托机构代理其投票。无论哪种情况，受委托投票的人都应向公司提交委托人的授权委托书，并在授权范围内行使表决权。股东大会决议的无效股东大会决议的无效 股东大会决议是公司意志体现，对公司、公司股东、董事、监事和经

22、理的行为均有法律约束力。但在西方国家，股东大会决议可以因利害关系人的申请而被法院宣告无效。（1）股东会议的召集程序违反法律或章程的规定。（2）参加股东会议及参加表决的股东人数不符合法律或章程规定。（3）股东会议的表决方式违反法律或章程的规定。（4）决议的内容违反法律或章程的规定。（5）决议的内容违反了社会公共利益和公序良俗。 我国公司法规定，股东会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼，但目前还没有类似股东会决议被撤销或被宣告无效的法律制度。案例案例1：股权结构与公司治理：股权结构与公司治理 （一）（一） 2001年6月，上市公司春

23、都向洛阳市中级人民法院提起诉讼，状告第一大股东洛阳春都集团及其关联企业，要求归还被占用的资金33亿余元（占春都上市募集全部资金的80%），并赔偿损失3552万元。上市公司与大股东同在一幢“U”形办公楼里办公。尽管大股东与上市公司签了借款协议，利息按银行同期存款利率执行，但实际上，春都只得到大股东及其关联企业出具的一张“白条 ”。 春都董事长的更换是推动上市公司起诉大股东的转机。春都前任董事长同时是大股东（集团公司）的董事长，在此体制下，占用后者资金自然不费周折。直到与大股东无利害关系的新董事长上任后，上市公司才敢于维护自身利益，与大股东“叫板”。股权结构与公司治理（二）股权结构与公司治理（二）

24、 “一股独大”指股本结构中某个股本在各利益股东中占据绝对优势，我国“一股独大”通常专指国有股。 国有股权比重过大还的主要弊端：首先，拥有50%股份可以控制全部董事的选举，而社会公众股东非常分散，股东大会往往成为大股东的“一言堂”。其次，一些国有股成为地方政府谋取地方利益的手段和渠道，行政化现象明显，关联交易不断。第三，国有股权比重过大，缺少监督和制衡，形成“投钱的人多、投票的人少”，公司治理结构失衡。 国有股一股独大，国有企业管理机制不可能发生实质性变化，也难以形成有效权利制衡机制，中小股东的利益可能受到损害。股权结构与公司治理（三）股权结构与公司治理（三） 目前我国深、沪两地上市公司，多数是

25、由生产竞争性国有企业改造而来，全部上市公司的股权结构中，国有股和国家控股色彩较浓的法人股占近2/3，社会流通股只占1/3，这是不合理的股权结构。在国有控股企业，“内部人控制”的现象十分严重，国有股一言堂、视中小股东如无物的情况屡见不鲜。从管理体制上，国有大股东正在逐渐演变为上市公司的新“婆婆”。“婆婆”在上，董事会形同虚设，上市公司重大决策往往是先通过大股东的职能部门批准后再走一下董事会的形式。在人事方面，由于公司的高层管理人员要由大股东推荐和批准，造成企业高层唯上是从，对大股东不按市场经济规律运作的瞎指挥难以抵制或不予抵制，使企业不可能真正建立起激励、监督和约束机制。控股股东如何损害公司利益

26、控股股东如何损害公司利益 控股股东将上市公司视为提款机，损害上市公司及小股东利益的常见方法： 1、 控股母公司长期无偿占用上市公司巨额资金。 2、 控股股东在与上市公司的关联交易中长期拖欠应付 款，直至成为上市公司的坏账。 3、 由上市公司替控股股东提供担保。 4、 控股股东向上市公司直接借款，有借无还。 5、 控股股东以高价向上市公司出售其劣质资产。 6、 控股股东以高价向上市公司出售其品牌使用权。 7、 控股股东虚假出资。四、公司经营管理机构四、公司经营管理机构董事会制度董事会制度 1、 董事任职资格董事任职资格 2 2、 董事会的地位、职权及董事会决议董事会的地位、职权及董事会决议 3

27、3、 董事的职责董事的职责 4 4、 董事会与经理机构的关系董事会与经理机构的关系董事的任职资格董事的任职资格 董事由股东会选举产生，对股东会负责。有限责任公司董事会成员为3-13人。股份有限公司董事会成员为5-19人。经董事会同意，董事可以兼任总经理。 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。 董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会的地位、职权董事会的地位、职权及董事会决议及董事会决议 1、 地位：公司经营管理机构。董事长为公司的法定代表人

28、。小公司可不设董事会，仅设执行董事。 2、 职权：向股东大会提交工作报告与财务报告；执行股东大会决议；进行重大经营决策；聘任、解聘高层经理人员，并对其进行业绩评价、考核与监督。 3、 董事会决议：董事会以决议方式形成董事会意见，组织、指导、协调公司经营管理活动。董事会决议过程应当作成会议记录，出席会议的董事及记录员应当在会议记录上签名。董事应当对董事会决议承担责任。 4、 利害关系董事表决权排除制度。总经理的法律地位及职权总经理的法律地位及职权 （总）经理，负责公司日常经营管理工作。（总）经理由董事会聘任或者解聘，对董事会负责。（总）经理的法定职权包括，主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事

29、会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；任免其他不由董事会任免的负责管理人员； 经理列席董事会会议。董事会与经理机构之间的关系董事会与经理机构之间的关系 经理机构主要由（总）经理、副（总）经理和财务、技术、法律方面的专家们（总会计师、总经济师、总工程师等）组成。在大多数国家公司法中，经理机构没有独立的法律地位，作为董事会的附属机构，在董事会的授权范围内对外代表公司，负责公司日常经营管理活动，并根据合同领取薪金报酬。与公司三大组织机构享有的法定权力不同，经理机构的权力受公司章程和董事会的授权范围限制，对董事会直接负责。 由于经理与董

30、事都是公司经营管理人员，因此，法律上并不禁止董事（长）兼任（总）经理。但董事与经理有不同的职能分工和管理权限，由不同的人分别担任董事、经理，有利于更好实现公司治理结构的功能。董事会的议事规则和程序董事会的议事规则和程序 董事会的议事规则和表决程序，除法律有明确规定外，由公司章程规定。 有限责任公司1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 股份有限公司董事会会议应由1/2以上董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委

31、托书中应载明授权范围。董事对董事会决议的责任董事对董事会决议的责任 董事会以决议方式行使公司经营管理权。与股东按照股权比例投票不同，董事是一人一票。董事会决议必须以董事会过半数的董事出席会议，以出席会议的过半数董事通过才有效。 董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。董事对公司的义务董事对公司的义务 1、 注意义务（ duty of care ）：其涵义是：董事应怀有善意为公司经营管理财产；董事在经营公司过程中应当象普通的谨慎人在类似情况下那样具有责任心，履行其职责。“

32、注意义务”强调董事执行职务时的主观努力和注意程度，与其才智有关。 2、 忠实义务（ duty of loyalty ）：其涵义是：董事应以其全部才能履行其职责；董事应忠实于公司，最大限度的实现和维护公司的利益；在董事的个人利益和公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重。 “忠实义务”强调董事执行职务时对公司要忠诚，与其商业道德有关。董事的职责（一）董事的职责（一） （1）“注意义务”与“经营判断原则” 董事“注意义务”与“经营风险”之间存在冲突。一些经济发达国家引进“经营判断原则”作为“注意义务”的补充，其基本内容是：董事因经营决策失误确实造成公司重大经济损失，只要能提供以下方面的证明，就可以免

33、除承担对公司的赔偿责任（经营责任）。一是该董事与该项失误的交易无利害关系。二是该董事有充分理由相信他据以决策所掌握的有关经营信息在当时情况下是准确的。三是该董事有充分理由认为他的决策符合公司的最佳利益。与此相关的还有董事和经理责任保险制度，但我国目前还无类似的法律规定。董事的职责（二）董事的职责（二） 1、“忠实义务”与董事、经理与公司之间的交易 董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易 2、 董事、经理“竞业禁止义务” 董事、经理不得自营或为他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。董事、经理从事上述营业活动的，所得收入应当归公司所有。董事

34、违反义务承担的责任董事违反义务承担的责任 董事在行使职权的过程中因故意或重大过失未履行其义务，致使公司遭受经济损失时，应对公司承担经营责任，即赔偿损失的责任。如因此导致公司对第三者的赔偿责任，该董事与公司共同负连带责任。董事原则上只对公司负有义务并承担经营责任，并不直接对股东承担义务和责任。追究董事责任应由公司出面提起诉讼，通常由监事会或股东大会指定的人员代表公司。如公司怠于起诉，股东可代位公司提起诉讼。案例案例2 2：公司董事、经理违反：公司董事、经理违反“竞业禁止竞业禁止”义务的后果义务的后果 刘某为甲公司（经营消防器材和防火材料）的总经理，他以乙公司委托代理人的身份，将乙公司从国外进口的

35、一批防火材料销售给丙公司并收取了乙公司支付的提成费。甲公司董事会知悉此事后，认为刘某身为本公司总经理，负有不得经营与本公司同类业务的义务。因此，董事会决议责成刘某取消该项合同，将这批防火材料由甲公司买受。丙公司认为，这批防火材料是丙公司与乙公司之间进行的，与甲公司无关。合同经当事人意思表示一致而成立，防火材料的买卖也不违法，故合同有效。刘某代理乙公司订立合同并因此损害了甲公司的利益，是甲公司内部事务，与丙公司无关，因此，拒不同意将该批防火材料出售给甲公司。问：1、 刘某的行为是否违反了“竞业禁止”义务？ 2、 甲公司董事会决议是否有法律根据？ 3、 甲公司董事会应当如何处罚总经理刘某？案例分析

36、案例分析1、 刘某以乙公司代理人身份从事防火材料销售活动并收取提成费，其经营活动与甲公司之间形成直接竞争关系，损害了甲公司的利益。违反了董事、经理对公司的忠诚义务，其行为属于“竞业禁止”的范围。2、 甲公司董事会决议没有合法依据。因为刘某是以乙公司代理人身份与丙公司订立合同，合同主体是乙公司与丙公司，甲公司对此项合同能否成立没有决定权。因此，甲公司董事会虽然能够依照法律或章程的规定，直接处罚本公司总经理刘某，却无权要求乙、丙两公司解除合同，并强制乙公司将这批货物卖给甲公司。3、 甲公司董事会可以依照法律和章程的规定处罚刘某。首先，根据公司法的规定要求刘某将提成费上缴公司。其次，如果有确切证据表

37、明甲公司因丧失这次商业机会造成了经济损失，可以要求刘某对甲公司承担赔偿责任。第三，可以通过董事会决议罢免刘某的总经理职务。五、公司监督机构五、公司监督机构监事会制度监事会制度 1 1、监事任职资格、监事任职资格 2 2、监事会的地位、职权、监事会的地位、职权 3 3、如何有效发挥监事会的监督职能、如何有效发挥监事会的监督职能监事会制度监事会制度 1、 监事会的法律地位：是公司内部监察机构，负责检查、监督公司经营管理活动，由股东会推选，对股东会负责，其成员不得少于人。 2、 监事会的人员构成：由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生

38、。 公司董事、经理及财务负责人不得兼任监事。 3、 监事会的法定职权：检查公司财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东会。股东权的保护（一）股东权的保护（一） 在公司所有权与经营权分离的情况下，股东的合法权益容易受到经营者的侵害，因此，股东有权通过对公司的控制强化对经营者的监督，保护自己的合法权益。法律赋予股东控制公司的基本权利是：资本控制、人事控制、财务控制，即股东可以通过这三项权利控制公司的经营者，保护自己的利益，具体方式是：股东通过资本控制权（控股权）决定公司的重大事项决策。股东通

39、过人事控制权决定公司董事和监事人选的任免。股东通过财务控制权要求公司经营者按照法律规定的程序和形式向自己提供公司经营过程中的财务会计信息等。股东权的保护（二）股东权的保护（二） 一、 股东与董事或董事会之间发生利害冲突时，如股东与董事或董事会之间发生利害冲突时，如何保护股东的权利？何保护股东的权利？ 1 1、 临时股东大会召集权临时股东大会召集权 如果股东依法向董事会提出召开临时股东大会的请求，而董事会故意拖延或拒绝召集临时股东大会时（如因会议内容涉及罢免董事等），应采取什么补救措施？我国公司法目前没有明确规定。英、美国家法律规定，股东可以自行召集临时股东大会。德、日国家法律规定，股东应当向法

40、院提出请求，经法院授权后才能自行召集。股东权的保护（三）股东权的保护（三） 2、股东会议出席权 3、 股东会议的提案权（个别股东权与集体股东权） 4、股东知情权：质询权和公司文件查阅权 5、董事、监事的选任权和解任权 6、 股东代位诉讼权：一般情况下，如果公司董事会经营决策失误导致公司重大损失，只要董事会决议没有违法，股东就不能直接追究董事们的个人责任。但是，因董事的违法行为或董事会的违法决议给公司造成损失，而公司却拖延或拒绝向违法行为人请求损害赔偿时，股东有权代替公司的位置向负有个人责任的董事提起诉讼，即股东代位诉讼。股东权的保护（四）股东权的保护（四） 二、二、 股东之间发生利害冲突时，如

41、何保护小股东的权股东之间发生利害冲突时，如何保护小股东的权利？利？ 保护小股东利益的重点是限制大股东在股东会议上的表决权，加强小股东的表决地位，通过具体的法律程序保证小股东有参与公司经营管理的机会和权利。西方国家的主要规定有： 1、 限制关联企业的表决权； 2、 限制公司自己股份的表决权； 3、 累计投票权：股东在选任董事会或监事会成员时，有权将其选票累计到一位或数位候选人的名下。股东权的保护（五）股东权的保护（五） 4、 委托投票权：股东有权委托为其代管股票的信托组织代其投票，也可以委托其他股东代理其投票。 5、 强制分配股利请求权： 6、 优先股股东权保护； 7、 利害关系股东表决权排除制

42、度； 8、 少数股东强制公司购买股份权：股东会议根据少数服从多数的原则做出决议，少数持反对意见股东的意愿得不到尊重（如反对公司合并）。为保护少数股东的合法权益，法律规定特定情况下持异议的少数股东享有请求公司购买其股份的权利。 9、 防止资本多数决制度的滥用。 我国目前仅有3、4、7方面的法律规定。公司机构负责人任职资格限制公司机构负责人任职资格限制 下列人不得担任公司的董事、监事、经理： 1、 无民事行为能力或者限制民事行为能力； 2、 因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾年；或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾年； 3、 担任因经营不善破产清

43、算的公司、企业的董事、或厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾年； 4、 担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾年； 5、 个人所负数额较大的债务到期未清偿。案例案例3：股东权应当如何行使：股东权应当如何行使 章某是甲公司自然人股东，甲公司是乙公司（两公司均为股份有限责任公司）法人股东。在乙公司股东大会上，章某被推举为乙公司的董事。其后，甲公司因违法行为被工商行政机关吊销营业执照。得知这一情况后，乙公司的自然人股东汪某（持有乙公司股份10%以上）提出，章某作为甲公司的主要股东，对

44、甲公司的违法行为应承担责任，因此，章某已不具备担任乙公司董事职务的资格，要求章某要么自己辞职，要么由董事会罢免其职务。当章某和董事会拒绝汪某的要求后，汪某准备向法院提起诉讼，要求法院依法判决解除章某的董事职务。问：乙公司股东汪某是否拥有上述权利？如果有，应当如何行使这些权利？案例分析案例分析 乙公司股东汪某不具备上述权利。如果有，应当借助其持有公司股份10%的权利，向董事会提议召开临时股东大会，讨论现任董事章某的任职资格问题。几种看法分析：1. 章某应当对甲公司违法行为负责，故不再具备乙公司董事资格。现代公司制度是两权分离，股东如不担任经营者（董事、经理），无需对公司行为（包括违法行为）承担责任，但利用大股东身份损害公司利益时除外。因章某只是公司主要股东，故对甲公司违法行为不承担责任。2. 甲公司解散后，已失去乙公司股东资格，而章某作为甲公司股东，自然失去担任乙公司董事资格。甲公司被吊销营业执照后，确实不再具备乙公司股东资格（谁获得甲公司股份，谁成为乙公司新股东）。但法律并未规定董事只能由股东担任，章某并非以甲公司股东代表人身份，而是以其自然人身份担任乙公司董事。因此，甲公司失去法人资格，与章某的董事资格没有关联性。案例分析案例分析3. 认为汪某有权要求