司法考试专题辅导

1、司法考试专题辅导：善意取得制度一善意取得的含义 善意取得是关于交易的规则、是关于买卖的规则，是指买受人不知道出卖人为无权转让而取得标的物的所有权。善意取得人是善意不知情、无过失的买受人。 善意取得的制度价值，在于保护交易安全和蔼意买受人的利益。善意取得的效力，在于使买受人终局取得所有权。在买受人善意取得所有权后，原所有权人已经丧失了所有权不得以不当得利为由向买受人或者无处分权人要求返复原物。【特别提示】善意取得与表见代理有什么区别？无处分权人与表见代理人都具有权利的外观。前者披着所有权人的外衣；后者披着有代理权的外衣。无处分权人以自己的名义对外签订合同；表见代理人以被代理人的名义签订合同。因表

2、见代理签订合同，不产生善意取得的问题。 二一般规定 物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合以下情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： 1.受让人受让该财产时是善意的。 2.以合理的价格有偿转让。 3.转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 其一，受让人的善意，要求善意且无过失，即不知，也不应当知道处分人是无权处分。 其二，受让人的善意，对占有物权来说，交

3、付时仍是善意；对登记物权来说，是产权转移登记过户登记时候仍是善意。 其三，占有物权一般动产可以善意取得，登记物权也可以善意取得。 其四，动产物权可以善意取得，不动产物权也可以善意取得。 其五，善意取得是有偿取得，而且要求约定了合理价格。 其六，受让人善意取得后，原物所有权人对善意受让人没有形成法律关系，既没有形成物权请求权，又没有形成债权请求权，他只能对无权转让人秋后算账。 其七，质权、留置权、登记抵押权可以善意取得。另外技术秘密准物权也可以善意取得。 三特殊情形 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，所有权人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应

4、当知道受让人之日起二年内向受让人请求返复原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，所有权人等权利人请求返复原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿物权法第107条。 1权利人有原物返还请求权。 2遗失物可以善意取得。但善意取得人不是拾得人，而是受让人。 3权利人有选择权。有2年的限制。 4返还，一无代价，一有代价回赎。 四动产善意取得的特殊效果 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外物权法第107条。 五买受人善意取得的条件和特点 1.出卖人为无权处分人。 2.不动产的善意取

5、得，是基于登记的公信力；动产的善意取得，是基于占有的公信力。 出卖人对占有的标的物出卖的，这种占有是基于所有人的意思，是合法占有。 出卖人以上基于所有人意思的占有，在学说上称为“占有委托物”。 3.遗失物、漂流物、失散的饲养动物、盗窃物以上各物均为动产一般不能善意取得。对上述物的占有不是基于所有权人的意思，学说称为“占有脱离物”。 出卖人的占有占有委托物占有脱离物 4.买受人为善意。判断善意的时间标准是交付时。这里的交付包括现实交付、简易交付、占有改定和指示交付。 5.善意取得人是有偿取得。通过赠与，不能善意取得标的物的所有权。 6.转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交

6、付给受让人。7.法律禁止流通的物不得善意取得。例题：2000/二/43 以下案件，哪些适用返复原物？ A.张某借了王某的手表把它卖给了刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还 B.宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下金项链，李某要求王某返还 C.贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丧失，贺某要求宋某返还 D.赵某向钱某购羊2只，钱某将羊交给赵某后，赵某又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱某无奈要求赵某返还2只羊 答案：BC。刘某善意取得了标的物的所有权，因此排除A项。偷盗的物品不适用善意取得规则，因此B项当选。所有权没有发生转移，因此C项当选。 返还属

7、于法律不能，故D项应当排除。 2007/三/10以下哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？ A.保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人 B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权 C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人 D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人 答案：D。此题为反问。1A符合物权法第106条的规定，可以善意取得。例如甲卖给乙一条耕牛，双方约定了所有权保留。在所有权保留期间，乙以自己的名义，以合理的价格，卖给了不知情的丙并为交付。乙为有权占有，无权处分，丙善意取得了该牛的所有权。2B可以

8、善意取得。可以善意取得的其他物权，主要是指质权、留置权。另外技术秘密准物权也可以善意取得。3所有权的善意取得是有偿取得，故应当选D。4“质权”是可以善意取得的。依据是担保法解释第84条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”故不选择C。物权法司法解释(全文物权法两个相关司法解释关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释和关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释 2009年3月23日最高人民法院审

9、判委员会第1464次会议通过 法释20097号 中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释已于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。二九年五月十四日 为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据中华人民共和国物权法等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释。 第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，

10、但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。 第二条 建筑区划内符合以下条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： 一具有构造上的独立性，能够明确区分； 二具有利用上的独立性，可以排他使用； 三能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。 本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。 第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： 一建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基

11、本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； 二其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 第四条 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。第五条 建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定

12、其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。 前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。 第六条 建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。 第七条 改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第七项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。 第八条 物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照以

13、下方法认定： 一专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算； 二建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。 第九条 物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照以下方法认定： 一业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算； 二总人数，按照前项的统计总和计算。 第十条 业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险

14、、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。 第十一条 业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。 第十二条 业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。 第十三条 业主

15、请求公布、查阅以下应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予支持：一建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况； 二管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录； 三物业服务合同、共有部分的使用和收益情况； 四建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况； 五其他应当向业主公开的情况和资料。 第十四条 建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金

16、或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。 第十五条 业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施以下行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”： 一损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者阻碍建筑物正常使用； 二违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观； 三违反规定进行房屋装饰装修； 四违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。 第十六条

17、建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。 专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。 第十七条 本解释所称建设单位，包括包销期满，按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售的包销人。 第十八条 人民法院审理建筑物区分所有权案件中，涉及有关物权归属争议的，应当以法律、行政法规为依据。 第十九条 本解释自2009年10月1日起施行。 因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释。 本解释施行前已经终审，本解

18、释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。 最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过 法释20098号 中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释已于2009年4月20日由最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。 二九年五月十五日 为正确审理物业服务纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国物权法、中华人民共和国合同法等法律规定，结合民事审判实践，

19、制定本解释。 第一条 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。 第二条 符合以下情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持： 一物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同； 二物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。 前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。 第三条 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定

20、的或者法律、法规规定以及相关行业标准确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。 第四条 业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。 第五条 物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。 业主请求物业服务

21、企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。 第六条 经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。第七条 业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。 第八条 业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。 物业服务企业向业主委员会提出物业

22、费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。 第九条 物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。 物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。 第十条 物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。 物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。 第十一条 本解释涉及物业服

23、务企业的规定，适用于物权法第七十六条、第八十一条、第八十二条所称其他管理人。 第十二条 因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。 第十三条 本解释自2009年10月1日起施行。 本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。论物权请求权 德国民法典第221条使用了“物权请求权”的表述方式，请求权意指债权人与债务人两人关系，物权的意指有对抗任何人的效力。因此，物权请求权有对抗任何人的效力的两人关系。关于物权请求权的含义，梁慧星教授

24、定义为：“当物权的圆满状态受到阻碍或有被阻碍之虞时，物权人为了排除或者预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利”，此即物权请求权，又称为物上请求权。它的内容包括返还请求权、排除阻碍请求权、标的物清偿请求权、妨止侵害请求权等。物权请求权是什么性质呢?权利人又是如何实现其权利呢?是仅仅依靠法律的保障或有其它的救济途径? 一、所有物返还请求权 构成要件：1、主体：所有物返还请求权的主体，即请求人，通常为失去标的物的占有的所有人。此所谓所有人，无论动产所有人还是不动产所有人，单独所有人还是共人所人有，均无不可。2、相对人须为占有该物的人。德国民法第985条规定：所有人可以请求占有人返还其所有物

25、。此所谓占有人，指现在占有人，包括直接占有人和间接占有人。我国台湾“民法”第767条：所有人可以向无权占有其物者和侵夺其物者请求返还。所谓侵夺其物，指反于物主的意思而强行取得其物，例如强盗、抢夺、或侵占；所谓无权占有，指无占有的权利而仍占有其物，亦即被请求时已无占有的本权而仍然占有标的物。例如买卖合同解除后，买主仍占有其标的物，而不返还给卖主；租赁合同期限已经届满，而承租人仍占有租赁物等。 二、排除阻碍请求权 只要所有人对于标的物的所有权的圆满状态受到了占有侵害以外的妨害，即可以发生所有权妨害排除请求权，至于妨害人有无故意、过失，妨害行为是否因该人的行为引起，在所不问。所谓妨害，以通说，指以占

26、有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。构成妨害，就符合以下条件：1、须有妨害的状态；2、妨害状态须继续存在，如妨害状态智暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不构成妨害。3、须为对于所有物或所有权的直接妨害；4、妨害须为不法，即妨害须属违法，所有人才可以请求除去，否则所有人非担不能请求除去，还负有容忍的义务。须要注意的要，妨害排除请求权与损害赔偿请求权不同，所有人不可以请求回复原状，而仅能请求除去妨害因素。因妨害区别于损害，损害为妨害行为所生的不利益，通常以故意、过失为要件，属于侵权行为损害赔偿的范围；而妨害则为损害发生的源头，是所有人请求除去的对象，非以故意或过失为其构成要件

27、。三、所有权妨害预防请求权 指所有人对于有妨害其所人权的危险的人，可以请求防止的权利，为所有权保全请求权之一种。1、所有权有被妨害的危险。至于何种情形始可认为所有权有被妨害的危险，通说认为应就具体事实并依社会一般观念确定。2、妨害人有无故意、过失，是否由于自己或他人的行为或不可抗力，在所不问。3、妨害人对可能发生的妨害具有除去的支配力，妨害是否曾经发生而有再次发生的危险，或者妨害有首次发生的危险，等等，也非所问。德国民法第862条第1项规定：“占有有继续被妨害的危险的，可以请求防止其妨害。”第1004条第1项规定：“妨害有继续的危险的，所有人可以提起不作为之诉。” 四、所有权妨害的私力救济 在

28、我们论述物权请求权的保护时，无论所有物返还请求权、排除阻碍请求权、标的物清偿请求权、妨止侵害请求权，立法上的保护均无一例外的规定为公权力的保护。最明显的例子是德国民法规定的“妨害有继续的危险的，所有人可以提起不作为之诉。”举个例子，我的办公室放一把喝水的杯子。在这里假设办公室中没有其它的杯子，我出差了，大约十天时间，我的同事想拿我的杯子从厕所倒水浇花，并且这段时间他想一直这么做。他把意思明示我以后，我当然不同意。但是他坚持要这样做，我肯定也坚持原则不让他得逞。这时侯就发生我的杯子的占有权受到妨害。如果按德国民法所述，我要提起不作为之诉，那坚持不可思议，也不符合中国人的性情。为这么一点小事诉至法

29、律，再者人家还没做呢？即使后退一步，不拿中国人的观念作为评判标准，我提起不作为之诉，我的诉讼成本也太高了。这不但耗去我的很多的时间，精力，还消耗我的金钱，得不偿失。我国的物权法草案中对物权请求权也做了相应的规定，但我注意仍然就我刚刚所说的问题-私力救济未做出规定。私力救济有其法律上的积极意义与现实的合理意义,因此，笔者大胆设想，在法律规定对物权的公力救济时，能否设定物权的私力救济呢？ 私力救济，又称为自力救济，指正当权利人不依国家规定的法律救济手段，而依自己或其辅助人的私力，强制保护其权利，以排除干扰现实权利圆满状态的行为。私力救济的前提是权利人的占有，没有占有，谈不上私力救济。当然，这里讲的

30、占有，是所有权的占有权，物权的占有权。 占有制度的设立目的，在于确保业已存在的事实秩序，以维护社会的和平与安宁。如果有新的力量扰乱这种既定的安宁的事实秩序时，法律如不允许占有人立即以自己的力量排除干扰，不仅不能维护原来的不治之症秩序，而且等于对于不法分割给予法律上的助力，有违设立物权法的目的。因此，应当扩大自力救济的范围，允许物权的占有权人也有权在新的占有事实尚未确立之前，径行排除侵害行为。再者，物权为法律所保护的利益，与个人的利益最为关切，赋予个人的自力救济权更有利于及时地保障物权人的利益，从而防止了不必要的讼累。近现代各国法制如德国、瑞士与我国台湾民法等，均设有自力救济的制度。按其规定，占有人在占有被侵夺时的自力救济权有两种：占有防御权与占有物取回权。占有防御权是指占有人针对他人的侵夺或阻碍占有的行为，可以通过自己的力量防御。它主要针对性正在进行的侵夺或妨害而实施。而占有物取回权是指当占有物被他人非法侵夺后，占有人依法享有取回占有物的权利。因此，反观我国目前的立法，也能够得出这么一种结